6.3. РАЗЛИЧИЯ МЕЖДУ ЦИВИЛИСТИЧЕСКИМ И ТРУДОВЫМ ПОДХОДАМИ К РЕГУЛИРОВАНИЮ ОТНОШЕНИЙ НАЕМНОГО ТРУДА

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

В последнее время появилось множество публикаций, авторы которых предлагают либерализировать отношения наемного труда, подчинив их полностью (или значительную их часть) нормам гражданского, а не трудового законодательства. Причем авторы данных публикаций, как правило, признают, что для реализации предлагаемых ими благих начинаний потребуется внести значительные изменения в законодательство.

Наиболее радикальные авторы предлагают осуществить реформу, фактически изъяв отношения найма труда из сферы действия трудового законодательства <*>, передав их в сферу гражданского законодательства (назовем для краткости такой подход ультрацивилистическим). В основе такого подхода лежат следующие умозаключения: во-первых, как гражданско-правовой договор оказания услуг, так и трудовой договор использует одинаковые правовые компоненты (институты), например права и обязанности сторон, срок действия, ответственность. Во-вторых, объекты (предметы) данных договоров очень похожи, если не тождественны. Кроме того, по мнению этих авторов, развитие рынка труда тормозится именно отсутствием в трудовом законодательстве понятия свободы договора, характерного для гражданского законодательства, неприменимостью к трудовым отношениям санкций, используемых в гражданско-правовых отношениях.

--------------------------------

<*> См., например: Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М.: МТ-Пресс, 1999. В данной работе сказано: "Признание услуги предметом любого договора о труде является, по моему мнению, объективным основанием для отнесения договора найма труда к числу гражданско-правовых договоров... Трудовой договор следовало бы возвратить на свое место, т.е. в качестве вида договора найма труда, опосредующего отношения по применению труда в крупном промышленном производстве. Именно в этой сфере целесообразно использовать и КЗоТ РФ в настоящем виде" (с. 90). Вообще данная работа является наиболее последовательной попыткой доказать, что трудовое законодательство не является отдельной отраслью, входит в цивилистику в качестве несамостоятельного института. Для поддержания своих аргументов Л.В. Санникова идет и на вырывание цитат "с корнем" из контекста, и на крайне неполную и тенденциозную подачу материала о западной практике регулирования труда. Для получения объективной информации о состоянии развития трудового законодательства в развитых капиталистических странах рекомендуем обратиться к следующей публикации: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада. М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез" совместно с ООО "Журнал "Управление персоналом", 2003.

Можно согласиться со многими аргументами такого ультрацивилистического подхода. Из последних публикаций на эту тему следует выделить позицию М.И. Брагинского, наиболее последовательно и взвешенно пытающегося показать, что имевшиеся ранее отраслевые противоречия, "перегородки" между гражданским и трудовым правом постепенно сглаживаются. Данный автор справедливо указывает, что такие признанные критерии разграничения этих отраслей законодательства, как предмет договора (в трудовом договоре - труд как таковой, в гражданском - результат деятельности), его срок (в трудовом договоре - как правило, неопределенный, в гражданском - как правило, определенный), постепенно перестают работать, и приходит к выводу, что единственного остающегося критерия разграничения - административного подчинения (наличествующего в трудовом договоре и отсутствующего в гражданском) - недостаточно, чтобы "сохранить трудовой договор вне рамок гражданского права" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 238.

Тем не менее, по нашему мнению, такой подход является ошибочным в целом. Действительно, разграничение трудового договора и гражданско-правового договора оказания услуг по их предметам носит скорее характер наукообразной словесной эквилибристики - в конце концов, работу одного и того же содержания можно исполнять в рамках каждого из названных договоров, а доктрина трудового законодательства признает, что объектом его регулирования может быть как сам процесс труда, так и его результаты <*>. Конечно, в договорах обоих видов используются одинаковые или похожие институты. Тем не менее все эти выводы недостаточны, чтобы признать трудовое законодательство лишь частным институтом гражданского. То, что старые критерии разграничения перестают работать, не свидетельствует о том, что трудовое законодательство с годами утратило отраслевую исключительность и превратилось в институт гражданского, а лишь указывает на необходимость поиска новых критериев. Эти критерии должны базироваться не на поверхностных, внешних признаках, таких, как сходство и различие ряда институтов гражданского и трудового договоров, а на понимании внутренней специфики трудовых отношений, несвойственной гражданскому праву.

--------------------------------

<*> Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М.: Наука, 1978. С. 218.

На эту специфику указывал в своей последней работе Р.З. Лившиц: "Наем труда - не обычный имущественный наем. При обычном найме объектом договора является тот или иной товар (или услуга. - Б.К.). При найме труда объектом договора является труд, целенаправленная деятельность человека. И если товар - это всегда определенный имущественный объект, сгусток имущества (а услуга - объект имущественных прав. - Б.К.), то труд человека - это единство имущественного и социального элементов. Носитель труда - человек - высшая общественная ценность, которая не может быть сведена к ценности имущественной. Социальный элемент труда, его неотъемлемость от личности человека требуют признания того, что труд не является товаром (п. 1а Декларации о целях и задачах Международной организации труда, принятой 10 мая 1944 г.). Несводимость труда к товару, его социальное содержание обусловливают специфику регулирования имущественных отношений в труде, несводимость трудового права к гражданскому" <*>. Именно на таком глубинном противоречии между трудовыми и гражданско-правовыми отношениями и следует базировать современные критерии разграничения этих двух отраслей законодательства. Попытаемся сформулировать такие критерии.

--------------------------------

<*> Трудовое право России. М.: Инфра-М-Норма, 1998. С. 19.

1. У сторон трудового договора нет равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности, характерных для сторон гражданско-правового договора в соответствии со ст. 2 ГК РФ <*>. Прежде всего нет равенства. Большинство авторов указывает, что в ходе осуществления своих функций работник подчинен работодателю. Но рядовой работник несвободен и при решении вопроса о целесообразности заключения трудового договора как такового, ведь если человек не будет работать, ему будет нечего есть. Физические же лица - стороны гражданско-правовых договоров заключают их для удовлетворения собственных потребностей, которые могут быть весьма насущными, но тем не менее не являются для них жизненно важными. Большинство людей как в России, так и за рубежом зарабатывает на жизнь, работая у одного или нескольких постоянных работодателей, а не занимаясь предпринимательской деятельностью, предложение рабочей силы во всем мире, как правило, превышает спрос, поэтому "средний" работник больше заинтересован в заключении трудового договора, нежели "средний" работодатель, отсюда и их изначальное неравенство, имманентно присущее трудовому законодательству и чуждое гражданскому.

--------------------------------

<*> Вот как пишет об этом Ю.П. Орловский: "В основе сближения трудового и гражданского права лежит неправильное представление о работнике и работодателе как равноправных сторонах трудового договора" (Орловский Ю.П. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10).

Нет и автономии воли, причем именно у работодателя больше, чем у работника: в ряде случаев заключение трудового договора обязательно для работодателя (например, при возвращении работника, за которым сохраняется рабочее место). Наконец, нет и имущественной самостоятельности в том смысле, в каком она подразумевается в ГК РФ: стороны гражданско-правового договора не только владеют имуществом раздельно, но в принципе вообще могут прожить друг без друга (заключив аналогичный договор с другим лицом или не заключая его вовсе). Рядовой же работник, как уже отмечалось, не может прожить без работы. Он не самостоятелен в имущественном отношении - без работодателя, выплачивающего ему заработную плату, у него не будет средств к существованию. Лишившийся имущества субъект гражданских правоотношений всего лишь "выбывает из игры", перестает участвовать в гражданском обороте. Лишенный же источника средств к существованию работник становится социально опасным, с одной стороны, и нуждающимся в поддержке государства - с другой, поскольку без такой поддержки, осуществляемой за счет общественных фондов, он не сможет воспользоваться своими конституционными естественными правами на труд, образование, отдых, вообще не сможет жить.

Хотя гражданскому законодательству известен институт поддержки более слабой стороны договора, все-таки это иной уровень поддержки, нежели поддержка государством социально незащищенных групп населения. Кроме того, гражданско-правовая поддержка слабой стороны договора либо вообще бесплатна, либо основана на возложении расходов на четко определяемую "богатую" сторону. Социальная же поддержка осуществляется за счет материальных ресурсов всего общества, что немыслимо для гражданских отношений. Не работодатель, а государство является гарантом соблюдения трудовых прав граждан. Именно из этого вытекает следующий критерий разграничения между трудовым и гражданским законодательством.

2. Государство обязано вмешиваться в отношения между сторонами трудового договора гораздо больше, нежели оно вмешивается в отношения между сторонами гражданско-правовых отношений. Причиной такой обязанности государства является именно отсутствие равенства между сторонами трудовых отношений, необходимость обеспечить каждому человеку реализацию конституционного права на труд. Можно возразить, что и в рамках гражданского законодательства возможно вмешательство государства на стороне одной из сторон правоотношения, например, законодательство о защите прав потребителей содержит ссылку на ГК РФ <*>. Однако такая ссылка по сути означает лишь факультативное применение ГК РФ в вопросах, которые непосредственно не урегулированы законодательством о защите прав потребителей; также факультативно ГК РФ применяется и в сфере трудового законодательства, если в нем нет подходящих специальных норм (например, о возмещении морального вреда). Более того, несмотря на такую ссылку, законодательство о защите прав потребителей практически уже вышло за рамки предмета гражданского законодательства, поскольку вмешательство государства привело к лишению сторон "цивилистического" равенства и автономии воли, как это имеет место и в случае с трудовым законодательством. Мы еще вернемся к данному вопросу чуть позже.

--------------------------------

<*> См. п. 1 ст. 1 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Главное в рассматриваемом критерии то, что в гражданском праве вообще (и в договорном праве в частности) вмешательство государства в сделку представляет собой крайний и нетипичный для цивилистики механизм, своеобразную страховку, которой стороны пользуются весьма редко, не сумев заставить своего контрагента соблюдать принятые им на себя обязательства и обращаясь за защитой своих нарушенных прав в суд. В трудовом же праве государство вмешивается в отношения сторон чаще и глубже, оно детально расписало основные правила, по которым стороны конкретного трудового договора строят свои отношения. Таких обязательных институтов трудового законодательства, за соблюдением которых государство следит (по крайней мере, должно следить, поскольку они закреплены в ТК РФ) даже в том случае, если стороны не обращаются в суд, очень много: количество рабочего времени, сроки выплаты заработной платы, предоставление отпусков, льготы для работников с детьми, предоставление средств защиты - список можно продолжать. Ни один из институтов гражданского права не знает такого массированного вмешательства государства, и это не случайно: излишняя зарегулированность отношений несовместима с цивилистическим принципом свободы договора.

3. Помимо работника и работодателя полноправной стороной трудовых отношений должен являться профсоюз или иной орган, представляющий интересы групп (коллективов) работников. Сторонники ультрацивилистического подхода, как правило, об этом забывают, и это не случайно, потому что гражданское законодательство, допуская сделки с участием большого количества сторон, тем не менее не содержит никаких механизмов, которые были бы аналогичны "трипартизму" трудового законодательства. Трипартизм не следует смешивать с чрезмерными правами профсоюзов, закрепленными в настоящее время в ТК РФ и законодательстве о профсоюзах, для становления трипартизма в западном понимании в российской действительности необходимо появление качественно других профсоюзов.

Смысл трипартизма состоит не в праве профсоюза (или иного органа) на вмешательство в управление работодателем своей организацией (а именно так понимают свою роль многие профсоюзные деятели в России). Поскольку профсоюз не несет материальной ответственности за экономическую целесообразность принимаемых решений, его роль должна сводиться не к управлению производством, а к понуждению работодателя принять на себя более высокие социальные обязательства по отношению к своим работникам (обычно формулируемые в коллективных договорах) и к контролю за исполнением таких обязательств. Поэтому профсоюз кровно заинтересован в повышении доходности бизнеса, в изгнании из организации нерадивых работников, препятствующих предпринимателю в получении более высокого дохода и в расширении производства.

Смысл трипартизма состоит в том, что профсоюзы как представители трудящихся не конфронтируют с предпринимателями, а наоборот, сотрудничают с ними. Основной интерес предпринимателя в получении максимальной прибыли всегда совпадает с основным интересом большинства работников, состоящим в стабильном получении высокой зарплаты. Поэтому профсоюзы не должны вмешиваться в решение отдельных вопросов управления производством и в частные трудовые споры, а должны сосредоточить все усилия на защите интересов большинства работников, что возможно в основном через ведение коллективных переговоров. К сожалению, этого не понимают многие российские профсоюзные боссы, одержимые политическими амбициями. Зато это прекрасно понимает большинство рядовых работников процветающих российских промышленных организаций: в таких организациях сами работники обычно противятся созданию профсоюза, понимая, что его деструктивная деятельность, основанная на чрезмерных полномочиях, предусмотренных действующим трудовым законодательством, может привести к банкротству работодателя. Участие профсоюза или иного коллективного органа, представляющего интересы трудящихся, в отношениях между работодателем и индивидуальным работником (через нормы коллективных договоров, тарифные соглашения и т.п.) не имеет аналога в институтах гражданского законодательства.

Сформулированные три критерия не исчерпывают всей специфики отличия трудового законодательства от гражданского. Неприменимы к трудовым отношениям и средства правовой защиты, предоставляемые гражданским правом участникам гражданского оборота. Нельзя согласиться с мнением М.И. Брагинского о том, что включение трудового договора в сферу действия ГК РФ позволит работнику лучше защитить свои права посредством институтов возмещения убытков и взыскания процентов <*> (хотя ТК РФ, в отличие от КЗоТ РФ, предусмотрена санкция в виде взыскания процентов; о "скромной роли" этой новеллы ст. 236 ТК РФ речь пойдет ниже). Так как в трудовых отношениях степень "зарегулированности" отношений гораздо выше, нежели в гражданских, целесообразность применения механизмов гражданской ответственности при рассмотрении трудовых споров достаточно сомнительна.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. Указ. соч. С. 239.

В договорном праве главенствует принцип pactasunt servanda. Если одна из сторон не исполняет принятых обязательств, она возмещает причиненные убытки. Получив денежную компенсацию за нарушение своих прав (включающую упущенную выгоду), пострадавшая сторона восстанавливает свою способность к участию в гражданском обороте. Этот механизм прекрасно работает там, где стороны по-настоящему автономны и равны, но не подходит для трудовых отношений, где работник в большинстве случаев "слабее" работодателя. Кроме того, заключая трудовой договор, стороны обычно не дублируют в нем огромного количества справедливых и необходимых норм ТК РФ, носящих универсальный и обязательный характер: о компенсации служебных расходов, о преимущественном праве на оставление на работе, о компенсации ущерба здоровью работника и т.п. Для соблюдения таких норм механизм правовой защиты, основанный на принципе pacta sunt servanda, неприменим, поскольку стороны не включили всех этих обязательных норм непосредственно в договор.

На приведенные выше аргументы можно возразить, что и гражданскому законодательству знакомы такие способы защиты, как признание права или присуждение к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК РФ), кроме того, в рамках гражданского законодательства возможно привлечение к ответственности и за нарушение какого-либо требования закона, не продублированного непосредственно в договоре. Все это так, однако признание права встречается в решениях судов по гражданско-правовым спорам весьма редко, а норм законодательства, которые диктуют правила, обязательные для участников гражданско-правовых сделок, гораздо меньше, нежели императивных норм ТК РФ, отказаться от которых стороны трудового договора не вправе в силу механизма запрета на ухудшение положения работника. Более того, добросовестный оппонент должен согласиться с тем, что при обращении в суд сторона по гражданско-правовому договору и работник преследуют разные цели. Первая стремится к сохранению своей способности к участию в гражданском обороте: к исполнению неисполненных обязательств или к возмещению убытков, а второй - к сохранению существовавших трудовых отношений. Иски о взыскании денежных средств после прекращения трудовых отношений, равно как и иски работодателей к своим работникам в практике судов, почти отсутствуют, хотя теоретически вполне возможны. Вывод: работник, как правило, стремится защитить в суде свою возможность продолжать работу у данного работодателя на прежних условиях, которые закреплены в договоре или в законе, но почему-либо нарушены этим работодателем, а сторона по гражданско-правовому договору - свою способность заключать в будущем другие договоры с другими лицами, не участвующими в споре. Этим разным целям соответствуют и разные средства правовой защиты.

Применение институтов возмещения убытков и взыскания процентов не создаст для работников дополнительной защиты их прав. Если приравнять трудовой договор к гражданскому с точки зрения средств правовой защиты, то тогда, рассуждая последовательно, придется лишить работников привилегий, закрепленных в настоящее время в ст. 64 ГК РФ (об очередности удовлетворения требований кредиторов) и ст. 855 ГК РФ (об очередности списания денежных средств со счета). Такие привилегии по природе своей несовместимы с правом на возмещение убытков (включая упущенную выгоду) по ст. 15 ГК РФ, почему, собственно говоря, требования работников и относятся к более высокой очереди, нежели требования кредиторов по гражданско-правовым договорам. Что же касается права на взыскание процентов по ст. 395 ГК РФ, то сегодня работники не пользуются таким правом по той же причине, что и налогоплательщики при спорах с налоговыми органами, т.е. по причине того, что данная категория правоотношений не входит в сферу действия гражданского законодательства (ст. 2 ГК РФ). Расширение этой сферы привело бы к катастрофическим экономическим последствиям, к опустошению бюджета и к банкротству организаций-работодателей. Именно поэтому в ТК РФ взыскание процентов в качестве санкции за ненадлежащее исполнение обязанностей работодателя встречается лишь один раз - в ст. 236 - и носит, очевидно, характер скорее исключения, нежели правила.

Сегодня трудовые средства защиты направлены (хорошо это или нет - другой вопрос) прежде всего на обеспечение предоставления работнику социальных гарантий, предусмотренных законом, а не на возмещение убытков. Аналогичным образом дело обстоит и за рубежом, в том числе в тех странах, где не приняты отдельные трудовые кодексы и вопросы трудового права урегулированы в гражданских кодексах (Германия, Италия и др.). Даже в этих странах трудовые споры рассматриваются по особым правилам (состав суда формируется с учетом начал трипартизма, действуют особые процессуальные механизмы), и итогом рассмотрения трудового спора является чаще всего не возмещение убытков и упущенной выгоды, а восстановление нарушенных прав работника "в натуре" или взыскание компенсации, исчисляемой не по правилам гражданского законодательства, а по другим правилам (с учетом норм коллективных договоров, срока работы работника у данного работодателя и т.п.). Такова юридическая практика, согласующаяся с экономическими реалиями капитализма.

Нельзя согласиться с М.И. Брагинским и в том, что изменения, внесенные в КЗоТ РФ 17 марта 1997 г. (когда в ст. 213 КЗоТ РФ было узаконено взыскание денежной компенсации за моральный вред, причиненный работнику незаконным увольнением или переводом, что нашло потом свое закрепление и в ст. 394 ТК РФ), свидетельствуют о "тенденции к сближению правовых режимов трудовых и гражданских договоров" <*>. Даже включение института морального вреда в трудовое законодательство пока не свидетельствует о возникновении такой тенденции. До тех пор, пока сохраняется подход трудового законодательства к неухудшению положения работников, по сути запрещающий отступать от стандартов ТК РФ при заключении индивидуальных и коллективных трудовых договоров, трудовые отношения будут по-прежнему ближе к административным, нежели к гражданским.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. Указ. соч. С. 239.

Здесь следует вернуться к уже затронутой параллели между трудовыми отношениями и отношениями в сфере защиты прав потребителей. Хотя защита прав потребителей "генетически тяготеет" к гражданскому законодательству и основана на гражданско-правовых сделках купли-продажи и оказания услуг, сегодня в данной сфере сформулировано так много императивных правил, что следует считать эту отрасль законодательства, равно как и трудовое законодательство, более близкой к административному праву, нежели к гражданскому, которое применяется к отношениям между продавцом (изготовителем) товара (услуги) и его покупателем (потребителем) факультативно, как и в трудовых отношениях. Там, где государство властно вмешивается в отношения между сторонами и защищает одну из них (как ему представляется, более слабую), следует говорить о том, что такие отношения уже не входят в сферу гражданского законодательства, а лишь заимствуют из этой сферы отдельные институты.

Будем надеяться, что приведенных аргументов достаточно, чтобы доказать необходимость существования трудового законодательства как самостоятельной, отличной от гражданского, отрасли законодательства. Но при этом вполне возможно и даже целесообразно проникновение в трудовое законодательство определенных институтов гражданского, причем степень этого проникновения зависит от типа трудового договора <*>. Чем более высокое положение занимает работник, чем выше размер его заработной платы, тем меньше потребности в государственном вмешательстве в его отношения с работодателем и тем больше институтов гражданского законодательства (включая принцип свободы договора) может быть использовано в трудовом договоре с таким работником.

--------------------------------

<*> Так, А.С. Пашков выделял три вида трудовых договоров: с наемными работниками, с собственниками, работающими в своей организации, и промежуточный вид, который он назвал трудовым контрактом (см.: Пашков А.С. Договоры о труде в условиях многоукладной экономики // Государство и право. 1993. N 6. С. 58). Разумеется, термин "трудовой контракт" искусственно вводится в эту классификацию для облегчения ее понимания - в настоящее время авторы ТК РФ отказались от использования такого термина, а в КЗоТ РФ понятия "трудовой договор" и "контракт" считались равнообъемными. Главное - обратить внимание на целесообразность разграничения правил, по которым следует заключать трудовые договоры с рядовыми работниками, и правил, подходящих для руководящего персонала частных организаций.

Более того, в мире наметилась определенная тенденция, направленная на отказ от принципа in favorem (т.е. принципа неухудшения положения работника по сравнению с нормами законодательства), закрепленного в ст. 8 и 57 ТК РФ, равно как и в законах о труде большинства государств Европы, в пользу принципа in peius, согласно которому индивидуальный трудовой договор может содержать положения, ухудшающие права работника по сравнению с нормами законодательства, что компенсируется более высокой заработной платой или иными привилегиями. Чем дальше стороны уйдут в своем договоре от закрепленных в трудовом законодательстве минимальных стандартов, тем больше цивилистических институтов может быть включено в такой договор. Однако подчеркнем, речь идет только о договорах с отдельными высокооплачиваемыми работниками, не нуждающимися в социальной защите и в силу своей востребованности на рынке труда способными диктовать работодателю свои условия при заключении договоров. Отношения же работодателей с остальными работниками - а их подавляющее большинство - должны оставаться в рамках обычных стандартов трудового законодательства.

Впрочем, реализация как ультрацивилистического подхода (что вряд ли целесообразно), так и указанных идей заимствования трудовым законодательством гражданско-правовых институтов для отдельных категорий работников (что весьма целесообразно) не может быть осуществлена без внесения изменений в трудовое законодательство или хотя бы в судебную практику. Не только трудовики, но и цивилисты понимают необходимость сближения трудового и гражданского законодательства при сохранении отраслевых отличий между ними <*>. Но пока даже существующие на законодательном уровне коллизии между нормами гражданского и трудового законодательства разрешаются в судах, как правило, в пользу последнего, а избежать нарушения закона (гражданского или трудового) при заключении "гибридного" договора, включающего в себя как институты трудового, так и институты гражданского законодательства, почти невозможно.

--------------------------------

<*> Крашенинников П.В. Школа школе рознь // Экономика и жизнь. Юрист. 2000. N 49. Данный автор отмечает: "...хочу оговориться, что частное право и Жилищный или Трудовой кодексы не всегда совпадают, потому что эти кодексы содержат достаточно много публичных норм. Но в основе данных отношений лежит договор, а это предмет частноправового регулирования".

Помимо ультрацивилистических подходов и умеренных предложений, допускающих использование трудовым законодательством отдельных институтов гражданского, до последнего времени все громче звучал голос специалистов, призывавших к сохранению КЗоТ РФ. В качестве аргументов они приводили доводы о массовом нарушении норм трудового законодательства, из чего делали парадоксальный вывод о том, что надлежит не либерализировать регулирование труда, а, напротив, ужесточать государственный контроль за отношениями работников и работодателей <*>. Такую позицию в настоящее время могут занимать лишь правоведы, всю жизнь получавшие заработную плату из бюджета, не представляющие ни реалий рыночной экономики, ни того катастрофического правового "вакуума", который сложился сейчас в правовом регулировании наемного труда. Но именно по этому пути и пошел законодатель, принимая новый Кодекс!

--------------------------------

<*> См., например: Луганцев В.М. Новый Трудовой кодекс или реформа КЗоТ // Экономика и жизнь. Юрист. 2000. N 31. В этой статье поддерживается позиция С.А. Иванова, призывающего "не спешить с принятием нового ТК".

Десять лет ушло у российских властей на то, чтобы понять, что слабое государство не может заставить платить высокие налоги. Сколько же еще лет потребуется нашим политикам, чтобы уяснить, что сохранение в ТК РФ экономически нереальных гарантийных норм, почерпнутых из социалистического КЗоТа РФ, ведет к тому, что рынок труда складывается вне рамок правового поля, и даже те гарантии, которые объективно могут быть реализованы в условиях российской экономики, не работают? Причем страдают при этом самые, казалось бы, защищенные категории трудящихся: молодежь (работодатели боятся, что молодые работники пойдут учиться), женщины с детьми и вообще молодые женщины (они могут уйти в отпуск по беременности и родам) - сегодня таких работников стараются вообще на работу не брать или брать на "поденной" основе, без какого-либо договора, даже гражданско-правового. Именно массовое нарушение ТК РФ (как и КЗоТ РФ) свидетельствует о его принципиальной непригодности в современных условиях. Пока что ситуация точно соответствует оценке М.Е. Салтыкова-Щедрина, еще более века назад указавшего, что суровость российского законодательства уравновешивается необязательностью соблюдения оного.

В идеале новое трудовое законодательство России должно быть сформулировано исходя из следующих соображений.

1. Все запретительные, консервативные императивные нормы должны быть изложены исходя из реальных экономических возможностей частных организаций по их исполнению. Ошибочно мнение, что дай капиталистам волю, они будут использовать своих работников как рабов. Современное рабство является следствием противоположной ситуации, когда у работодателя нет никаких шансов не нарушить закон, и тогда он решается идти по этому пути, что называется, до конца. Если у работодателя будет возможность соблюсти разумные социальные привилегии, не подвергая свою организацию риску банкротства, он это сделает. Если же нормы экономически непосильны, то ни закрепление их в законе, ни даже решения судов не защитят наемных работников - к моменту завершения судебного разбирательства у работодателя уже не будет ни денег, ни имущества.

2. Необходимо покончить с патернализмом, когда государство диктует сторонам содержание трудового договора. Стороны лучше знают, что им нужно, поэтому должна быть усилена "договорная тенденция" в регулировании отношений наемного труда <*>. Однако не следует считать, что трудовое законодательство должно утратить свою отраслевую специфику и превратиться в институт гражданского - стоит лишь указать тенденцию, что чем более ответственную и высокооплачиваемую должность занимает работник, тем большую свободу в заключении трудового договора можно ему предоставить. Например, если предложить среднему работнику работать не 40, а 60 часов в неделю, но за втрое большую зарплату, он, скорее всего, согласится, и это не будет противоречить общим началам справедливости и защиты интересов работника <**>, а поскольку работодатель предложит такую зарплату только менеджеру, но не рядовому работнику, большинства работников такое отступление от стандартов не коснется.

--------------------------------

<*> См.: Лившиц Р.З. Трудовое законодательство: поиск концепции // Советское государство и право. 1990. N 7.

<**> Ю.П. Орловский так пишет об этом: "Если снижение уровня гарантий в одной сфере труда в другой компенсируется дополнительными льготами, то нельзя говорить об ухудшении положения работника" (Орловский Ю.П. Контракт и его роль в возникновении, изменении и прекращении трудового правоотношения // Советское государство и право. 1991. N 8).

Идеальный трудовой кодекс может содержать критерии (размер оплаты в соотношении со средним уровнем по стране или отрасли, занятие определенных руководящих постов, условие о неполной занятости и т.п.), при соблюдении которых будет допускаться законный выход трудового договора за рамки определенных минимальных гарантийных норм. В этом случае будет лишь узаконена сложившаяся практика, при которой высокооплачиваемые работники и так работают дольше и больше низкооплачиваемых. Трудовикам следует не с обидой и "в штыки" встречать любые предложения цивилистов, а попытаться воспользоваться здравыми идеями. Чем более высокое административное положение занимает работник и чем более высокую зарплату он получает, тем в меньшей защите он нуждается и тем меньше следует государству вторгаться в отношения между ним и его работодателем. Возможность включения в трудовой договор положений, отражающих специфику правового положения единоличного исполнительного органа и членов коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, будет соответствовать намерениям законодателя, декларированным им в ст. 69 Закона об АО, и современным реальным потребностям рыночной экономики.

3. Следует отказаться от идеи включения в трудовой кодекс исчерпывающего перечня оснований увольнения - невозможно все жизненные ситуации подогнать под перечень. При этом нужно закрепить, что любое увольнение должно быть обоснованным, сформулировав в трудовом кодексе критерии такой обоснованности и возложив контроль за их соблюдением на суд <*>. Наличие в кодексе оценочных категорий (обоснованность, разумность, справедливость и т.п.) не означает, что законодатель устраняется от решения проблемы, отдавая ее на откуп участникам правоотношений, поскольку контролирует соблюдение этих оценочных норм в конечном счете государственный суд. Поэтому такие оценочные нормы могут быть распространены не только на институт увольнения, но и на другие институты трудового договора.

--------------------------------

<*> По такому пути с успехом идет трудовое законодательство Великобритании.

4. Необходимо ввести в трудовой кодекс (выделив в отдельную главу) нормы о реализации запрета дискриминации по половым, расовым, религиозным и прочим признакам. На сегодня эти конституционные нормы не работают именно из-за отсутствия механизмов их реализации в трудовом законодательстве. Заслуживающий примера опыт такого регулирования может быть почерпнут из законодательства США и Великобритании.

5. Нужно устранить нормы, которые позволяют профсоюзам препятствовать администрации в управлении организацией, вмешиваться в решение вопросов, лежащих вне рамок коллективных отношений, закрепляемых в письменном коллективном договоре на значительный срок. У профсоюза не должно быть никаких "повседневных" полномочий, которые создали бы у администрации потребность "покупать" лояльность профсоюзных боссов. В этом случае эффективность, с которой профсоюзы будут отстаивать права трудящихся, резко возрастет, как возрастет в них количество разумных и независимых специалистов, радеющих об интересах дела, а не о своей карьере и доходах.

6. Следует прислушаться к зарубежному опыту рассмотрения трудовых споров, в соответствии с которым суды гораздо реже, чем у нас, принимают решения о восстановлении трудовых отношений в прежнем виде, в каком они существовали до возникновения разрешаемого судом спора, и чаще присуждают работнику, чьи права были нарушены, денежную компенсацию. Если работник обратился в суд, его личные отношения с работодателем, как правило, уже безнадежно испорчены, и последний все равно будет искать повод избавиться от такого работника. В подобной ситуации защите интересов работника больше соответствовала бы денежная компенсация (причем исчисляться такая компенсация должна не по правилам гражданского законодательства, а в зависимости от степени серьезности допущенного нарушения прав работника). Пока же российское трудовое право предоставляет незаконно уволенным работникам только один способ зашиты - восстановление в прежней должности. Это не только не соответствует интересам работников, но и не принимает во внимание экономические реалии, из-за вмешательства которых к моменту завершения тяжбы организация-работодатель может уже не заниматься деятельностью, ради которой уволенного работника в свое время нанимали.

Наконец, и это необходимо сделать независимо от внесения изменений в ТК РФ и немедленно, нужно положить конец судебной практике, при которой все противоречия в трудовом споре трактуются исключительно в пользу работника. Такая практика не в меньшей степени, чем несовершенство норм трудового законодательства, способствует вытеснению отношений наемного труда в сферу теневой экономики и противоречит основным началам гражданского судопроизводства. Следует также начать взыскивать с проигравших истцов - физических лиц полную стоимость юридических услуг, которые были вынуждены оплатить ответчики. Одно это новшество, не требующее законодательного закрепления, резко уменьшит загрузку судов, страдающих от наплыва граждан, желающих попытать счастья без риска что-либо проиграть.

Учет данных пожеланий позволит не только достигнуть положительного экономического эффекта, добиться реальной исполняемости законов, но и сблизить гражданское и трудовое законодательство, избежав при этом неоправданного подчинения одной отрасли другой.