5.1. ТК РФ КАК СОЧЕТАНИЕ НОВОГО И СТАРОГО В РЕГУЛИРОВАНИИ ТРУДА

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

После принятия ТК РФ в специальной литературе пока так и не сложилось единой точки зрения о том, насколько "новым" является этот акт по сравнению с ранее действовавшим КЗоТ РФ 1971 г. По нашему мнению, ТК РФ содержит очень мало концептуальных новелл, и основные сложности в его применении будут связаны не с ними, а с теми нормами, которые законодатель сформулировал настолько небрежно, что для их уяснения придется приложить немало усилий. Именно эти нормы, ставшие, так сказать, новеллами поневоле, хитро спрятанные среди знакомого текста, практически дословно списанного из ранее действовавшего законодательства, и будут в первую очередь отравлять жизнь юристам-практикам. Но прежде чем остановиться на этих хитростях (их обсуждению посвящены разделы 5.2 - 5.4), укажем, что в ТК РФ взято из КЗоТ РФ без изменений и какие принципиальные нововведения были включены в состав ТК РФ сознательно, а не в силу слабой юридической техники законодателя.

5.1.1. ТК РФ как продолжение КЗоТ РФ

Еще раз повторим, что, по нашему мнению, концептуально новый Кодекс от старого почти ничем не отличается. Перечислим вкратце их общие черты.

1. Новый Кодекс также не "кодекс-энциклопедия" (термин проф. А.М. Куренного), а скорее "кодекс-оглавление", предусматривающий регулирование множества институтов трудового законодательства, лишь приблизительно обозначенных в Кодексе, через принятие многочисленных подзаконных актов на уровне Правительства РФ и Минтруда России. В советское время, при командно-административной системе, объем текста КЗоТ РФ и объем текстов подзаконных актов, принятых в его развитие, соотносились примерно как 1:20; теперь в Российской Федерации, провозгласившей на конституционном уровне идею верховенства закона, это право чиновников на издание подзаконных актов еще более возрастает. По подсчетам специалистов газеты "Экономика и жизнь" непосредственно из текста ТК РФ вытекает необходимость разработки и принятия еще не менее чем сорока подзаконных актов <*>. Боимся, что эта цифра сильно занижена. А если дополнить ее числом никем не отмененных подзаконных актов советского периода, сохранивших свою силу на основании ст. 423 ТК РФ, то количество подзаконных актов, действующих наряду с ТК РФ, намного превзойдет количество документов, дополнявших (а вернее, подменявших собой) КЗоТ РФ. Кроме того, аппарат Минтруда России никогда не отказывался от права на издание разъяснений к КЗоТ РФ. Теперь эти разъяснения, надо полагать, станут еще более распространенными количественно и более императивными по содержанию.

--------------------------------

<*> См.: Экономика и жизнь. 2002. N 4, 7.

2. ТК РФ, как и ранее КЗоТ РФ, содержит исчерпывающий перечень оснований для прекращения трудового договора. Это означает, что при увольнении работника по инициативе работодателя по-прежнему придется следить не столько за справедливостью принимаемого решения, сколько за его соответствием той или иной статье Кодекса. Это придает трудовым отношениям подчеркнуто бюрократический характер и вместо того, чтобы защищать реальные права работников, на самом деле приводит к массовым попыткам подмены трудовых договоров гражданско-правовыми, иными словами, к еще большим нарушениям прав трудящихся. Кстати, нет никаких оснований рассчитывать на изменение судебной практики по делам об увольнении. Скорее всего, эта практика, как и прежде, будет строиться исключительно на проверке соответствия действий работодателя бюрократическим требованиям Кодекса, а не на проверке справедливости решения администрации об увольнении работника.

3. Из КЗоТ РФ в ТК РФ перешла абстрактная конструкция запрета "снижения уровня прав и гарантий работников", препятствующая любым попыткам нестандартного оформления трудовых отношений, "выталкивающая" такие попытки за рамки правового поля. В ТК РФ, как и в КЗоТ РФ, достаточно "удобно" расписаны условия труда и отдыха работников, являющихся государственными чиновниками или рабочими-станочниками, но вот малейшее отклонение от формата трудовых отношений, сложившегося еще в СССР, в ТК РФ уже не вписывается. Выгодно ли рабочему всегда получать за сверхурочную работу удвоенный тариф, но при этом работать сверхурочно не 120, а 250 часов в год? Ухудшится ли положение работника, если он будет работать не 40, а 60 часов в неделю и получать не несколько тысяч рублей, как это имеет место в среднем у нас по стране, а несколько тысяч долларов? Абсолютное большинство работников в разных регионах страны, к которым автор обращался во время своих лекций с подобными вопросами, никакого ухудшения своих прав в таких вариантах не усматривало, а вот законодатель усмотрел. Сама постановка подобных вопросов не укладывается в логику ТК РФ, списанную с логики КЗоТ РФ и рассчитанную на полное единообразие условий труда во всех регионах, у всех работодателей. Вот и получается, что наряду с излишним налоговым гнетом именно такое отсутствие гибкости в нормах трудового законодательства и приводит к тому, что значительная часть заработной платы в России находится "в тени". ТК РФ просто не устраивает ни большинство работодателей, ни значительную часть работников, и было бы наивно думать, что они откажутся от сотрудничества друг с другом только потому, что их потребности не вписываются в прокрустово ложе постсоветского трудового законодательства.

4. В ТК РФ, как и ранее в КЗоТ РФ, отсутствует механизм отстранения работника от должности. В соответствии со ст. 76 ТК РФ это возможно (кроме очевидных случаев, когда работник находится в состоянии опьянения или не прошел медицинский осмотр либо инструктаж по технике безопасности) только "по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами". Другими словами, работодатель не может сам отстранить от должности работника, подозреваемого в совершении должностного правонарушения, на время проведения внутренней проверки (что, кстати, допускается в отношении государственных служащих на основании п. 2 ст. 14 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации"). Очень выгодная ситуация для руководителей частных хозяйственных обществ, проверять деятельность которых инвесторы могут только в присутствии этих руководителей и под их же руководством. Это, кстати, является одним из серьезных препятствий для крупных зарубежных инвестиций в российскую экономику.

5. В новом Кодексе за профсоюзами сохранено право участвовать в процедуре увольнения отдельных работников, более того, по сравнению с КЗоТ РФ в ТК РФ это право даже расширено. Как мы покажем в разделе 5.4, наличие такого права с большой долей вероятности превращает профсоюз из стороны социального партнерства в сторону социального конфликта. Это право также дополняется излишним количеством локальных правовых актов, которые работодатель должен принимать по согласованию с работниками или их выборными органами. Из изложенного видно, что основные идеи, определяющие концепцию ТК РФ как нормативного акта, полностью почерпнуты из КЗоТ РФ. О непригодности подобной концепции для работы в условиях рыночной экономики сказано и написано уже столько, что нет смысла повторяться. Помимо отсутствия новых концептуальных конструкций значительная часть текста ТК РФ представляет собой прямые заимствования из текста КЗоТ РФ и принятых в его развитие подзаконных актов. Так что российские специалисты в области трудового права имеют все основания встречать новый Кодекс как старого знакомого.

5.1.2. Новые идеи ТК РФ

В то же время ТК РФ все-таки содержит определенные новеллы. Для удобства изложения сгруппируем их по институтам трудового законодательства.

Как уже было подробно рассмотрено в главе 1, ТК РФ радикально расширен перечень источников трудового законодательства. Статьей 5 ТК РФ предусмотрено, что к таким источникам относятся, помимо собственно ТК РФ и подзаконных актов, изданных в его развитие, иные федеральные законы, содержащие нормы трудового права. Если толковать конструкцию части второй этой статьи, согласно которой "нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу" таким образом, что под соответствием имеется в виду не текстуальное совпадение (что сделало бы включение "иных" законов в перечень источников трудового законодательства очевидно бессмысленным), а соответствие основным принципам трудового права, то следует констатировать устранение ТК РФ межотраслевой коллизии между трудовым и гражданским законодательством. Эта коллизия, как было продемонстрировано в главах 1 и 3, долгие годы препятствовала развитию легальных трудовых отношений в российской экономике. Устранение данной коллизии следует признать главной, наиболее значимой новеллой ТК РФ.

Отныне и работники, и работодатели, и суды при решении трудовых споров должны руководствоваться не только нормами ТК РФ и принятыми в его развитие подзаконными актами, но и положениями гражданского законодательства, содержащими нормы трудового права. Таких положений немного, и они касаются в основном руководителей хозяйственных обществ. Единственной нормой ГК РФ, которая теоретически может относиться ко всем без исключения работникам, является норма п. 2 ст. 139 ГК РФ, согласно которой запрещается разглашение служебной или коммерческой тайны, однако практическое действие этой нормы распространяется лишь на тех работников, которые заключили с работодателем трудовой договор, запрещающий разглашение конфиденциальной информации.

Несмотря на существенное значение расширения источников трудового законодательства, предпринятого авторами ТК РФ, можно с огорчением констатировать, что ТК РФ не воспринял норму ГК РФ (п. 2 ст. 3 ГК РФ), согласно которой в круг источников законодательства входят лишь законы, а не подзаконные акты. Это оставляет обширное пространство для вмешательства чиновничества в трудовые отношения между работниками и работодателями и в конечном итоге снижает эффективность действия законодательства, так как получается, что законодательные полномочия, предусмотренные Конституцией РФ для Федерального Собрания, попадают в руки чиновников. С другой стороны, справедливости ради нельзя не отметить, что при таком низком качестве правовой техники, которую мы встречаем в ТК РФ (об этом см. раздел 5.3), наличие обязательных для единообразного применения разъяснений Правительства РФ и Минтруда России может все-таки сыграть определенную положительную роль.

Новеллы ТК РФ в области приема и увольнения работников трудно однозначно охарактеризовать как положительные или отрицательные. Просто перечислим такие новеллы.

1. Введено семь специальных оснований для расторжения трудовых отношений с руководителями организаций (п. 4, 9, 10, 13, 14 ст. 81, п. 1 и 2 ст. 278 ТК РФ). При этом сохранено такое дополнительное основание, как "иные основания, предусмотренные трудовым договором" (п. 3 ст. 278 ТК РФ, аналогичный п. 4 ст. 254 КЗоТ РФ). По причинам, описанным в главе 1, мы не включаем в этот список такое основание для увольнения руководителя, как неизбрание на должность (п. 3 ст. 83 ТК РФ).

2. Установлены три специальных основания для увольнения заместителя руководителя организации, два из которых применимы и для расторжения трудового договора с главным бухгалтером (п. 4, 9 и 10 ст. 81 ТК РФ) (см. раздел 3.5).

3. Разглашение любым работником коммерческой или служебной тайны, ставшей известной ему в связи с исполнением работником трудовых обязанностей, может стать поводом для его увольнения (подп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ). Как уже отмечалось в предыдущих главах, теперь в трудовой договор с любым работником может быть включено положение о запрете на несанкционированное работодателем разглашение сведений, не относящихся к категории общедоступных, и за нарушение такого запрета работник может быть не только уволен, но и привлечен к материальной ответственности (п. 7 ст. 243 ТК РФ). Правда, бремя доказывания наличия вины работника в этом случае должно лежать на работодателе, что позволит избежать злоупотребления этими нормами ТК РФ для расправы с неугодными администрации работниками.

4. Представление работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора может стать поводом для увольнения (п. 11 ст. 81 ТК РФ). Эта новелла особенно актуальна в наше время, когда добыть фальшивый диплом, трудовую книжку, квалификационное свидетельство или рекомендательное письмо не составляет труда, а профессиональная несостоятельность работника может проявиться уже по окончании испытательного срока.

5. Закреплена возможность увольнения работников по основаниям, предусмотренным "иными федеральными законами", нежели ТК РФ. Здесь в первую очередь следует упомянуть Закон об основах государственной службы Российской Федерации, которым установлено еще 13 оснований для увольнения государственного служащего по инициативе работодателя (ст. 21 и 25 Закона). Раньше, до вступления в силу ТК РФ, правомерность применения таких дополнительных оснований была по меньшей мере дискуссионной в свете нормы ст. 5 КЗоТ РФ о неухудшении положения работника; после расширения перечня источников трудового законодательства, предусмотренного ст. 5 ТК РФ, все эти дополнительные основания для увольнения закономерно "вписались" в семью норм трудового законодательства.

6. Введена возможность увольнения по инициативе администрации женщин с детьми в возрасте до трех лет, одиноких матерей, отцов и других лиц, воспитывающих ребенка без матери, по основаниям, предусмотренным п. 1, подп. "а" п. 3, а также п. 5 - 8, 10 и 11 ст. 81 ТК РФ, иными словами, в случае совершения названными лицами виновных действий. Нужно сказать, что социальный популизм ст. 170 КЗоТ РФ, не допускавшей увольнения указанных категорий работников по инициативе администрации даже в случае совершения ими виновных действий, дорого обошелся российской экономике и лишил веры в справедливость немалое число наших сограждан. Следует также отметить, что 24 января 2002 г., т.е. за неделю до вступления в силу ТК РФ, Конституционный Суд Российской Федерации вынес Постановление N 3-П <*>, которым признал "не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (часть 2), 37 (часть 1), 46 (часть 1) и 55 (часть 3), часть вторую статьи 170 Кодекса законов о труде Российской Федерации в той части, в какой ею не допускается увольнение работников, имеющих детей-инвалидов или инвалидов с детства до достижения ими возраста восемнадцати лет, в случаях совершения ими дисциплинарных проступков, являющихся в соответствии с законом основанием для расторжения с ними трудового договора по инициативе работодателя". Законодатель при принятии ТК РФ пошел несколько дальше КС РФ и изъял из этого списка "неприкасаемых" еще и женщин с детьми в возрасте до трех лет. Таким образом, с 1 февраля 2002 г. не могут быть уволены по инициативе администрации, несмотря на совершение ими дисциплинарных проступков, только беременные женщины (кроме случаев ликвидации организации).

--------------------------------

<*> Российская газета. 2002. 7 февраля.

7. Изменилась формулировка, наверное, самого популярного основания для увольнения работника по инициативе администрации: теперь вместо систематического неисполнения работником своих обязанностей (п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ) работодатель должен ссылаться на неоднократное неисполнение (п. 5 ст. 81 ТК РФ). Иными словами, теперь второе нарушение своих обязанностей работником, имеющим дисциплинарное взыскание, может стать последним, и у судов не будет возможности восстанавливать на работе нарушителей трудовой дисциплины на основании того, что одно опоздание и одно нарушение правил техники безопасности якобы не образуют систему нарушений. В то же время суды вряд ли откажутся от нелогичной практики, когда при оспаривании увольнения по данному основанию подвергались проверке все дисциплинарные взыскания, которым был подвергнут работник, даже если трехмесячный срок на обжалование вынесения данного взыскания (предусмотренный ст. 211 КЗоТ РФ и ст. 392 ТК РФ) ко дню увольнения работника по п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ или п. 5 ст. 81 ТК РФ уже истек <*>; получается, что сами суды злостно нарушают нормы трудового законодательства о сроке обращения в суд за защитой нарушенного права. Поэтому, если работодатель не уверен в том, что все вынесенные им дисциплинарные взыскания выдержат судебную проверку, есть смысл увольнять недисциплинированного работника по п. 5 ст. 81 ТК РФ не при совершении им второго нарушения, а позднее, когда список взысканий станет более внушительным.

--------------------------------

<*> См. п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров".

Другим серьезным изменением, исподволь внесенным законодателем в процедуру увольнения по данному основанию, стало то, что если раньше увольнение по п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ не подлежало согласованию с выборным профсоюзным органом (так как это основание увольнения не было указано в ст. 35 КЗоТ РФ), то с 1 февраля 2002 г. увольнение по п. 5 ст. 81 ТК РФ в связи с неоднократным неисполнением работником своих обязанностей вошло в перечень оснований для увольнения, допускаемых с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (ст. 373 ТК РФ).

8. Процедура получения согласия выборного профсоюзного органа на увольнение работника, предусматривавшаяся КЗоТ РФ, была заменена процедурой учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа в порядке, установленном ст. 373 ТК РФ. Надо сказать, что эта процедура представляет собой одну из наиболее "неряшливо" сформулированных норм ТК РФ, и, назвав ее в составе перечня новелл, связанных с увольнением работников, мы вернемся к ее более подробному анализу в разделе 5.4.

9. Работник, проходящий испытательный срок или работающий по срочному трудовому договору, должен не менее чем за три дня до предстоящего увольнения получить письменное предупреждение об этом, причем в случае увольнения работника как не выдержавшего испытание согласно ст. 71 ТК РФ в таком предупреждении должны быть указаны соответствующие причины. Сложности, связанные с исполнением требований ст. 79 ТК РФ о предупреждении работника об истечении срока действия его трудового договора, уже были предметом подробного обсуждения в главе 1; отметим, что при увольнении по этому основанию (п. 2 ст. 77 ТК РФ) рядовых работников таких сложностей, скорее всего, удастся избежать.

Пока не вполне понятно, как сложится судебная практика проверки обоснованности увольнения по ст. 71 и п. 2 ст. 79 ТК РФ в случае, если будет установлено несоблюдение работодателем трехдневного уведомительного срока. Здесь можно предвидеть немало сложностей, например, работник, зная о предстоящем окончании срока действия своего трудового договора, возьмет больничный лист на последнюю неделю этого срока. В таком случае предупредить его о предстоящем увольнении в соответствии со ст. 79 ТК РФ не удастся, и работодатель будет поставлен перед дилеммой: либо уволить этого работника с нарушением правил ст. 79 о письменном предупреждении, либо смириться с тем, что на основании механизма, предусмотренного ст. 58 ТК РФ, трудовой договор с таким работником приобрел бессрочный характер. Вряд ли последнее устроит администрацию. По всей видимости, здесь было бы полезным применение по аналогии судебной практики, сложившейся по п. 1 ст. 33 КЗоТ РФ, когда в случае выявления несвоевременного уведомления работника о предстоящем увольнении суды не восстанавливали его на работе, а только переносили дату увольнения на пропущенные дни срока такого обязательного уведомления <*>.

--------------------------------

<*> См. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 г. N 16.

10. В силу ст. 70 ТК РФ при приеме на работу запрещается предусматривать условие об испытательном сроке для следующих двух категорий работников, не упоминавшихся в ранее действовавшей ст. 21 КЗоТ РФ: беременных женщин и "лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности". Полагаем, что здесь российский законодатель опять совершил старую ошибку; стремясь повысить уровень социальной защищенности молодых работников, особенно женщин, он в итоге содействует тому, что на практике они подвергаются еще худшей дискриминации.

Статьей 21 КЗоТ РФ были предусмотрены запреты на установление испытательного срока для "молодых рабочих по окончании профессиональных технических учебных заведений" и "молодых специалистов по окончании высших и средних специальных учебных заведений". Если первый из указанных запретов практически сохранен ст. 70 ТК РФ (хотя и в несколько видоизмененной формулировке), то второй записан в ТК РФ так, что стал, по сути, серьезной новеллой. Уже на протяжении последних 10 лет система высшего профессионального образования не знала ни молодых специалистов, ни распределения. Вчерашние студенты, большинство из которых получило высшее или среднее специальное образование за плату, конкурировали за рабочие места на общих основаниях, и нельзя сказать, чтобы уровень безработицы среди них был бы выше такого уровня среди их сверстников соответствующего пола и возраста. Более того, никто не жаловался на исчезновение из трудоправовой практики института молодого специалиста; за сомнительные выгоды отсутствия испытания при приеме на работу выпускникам вузов приходилось платить высокую цену в виде "подневольного" распределения, когда бывшие студенты были вынуждены ехать на работу в местности, непригодные для проживания, и были в течение долгого времени лишены права на увольнение по собственному желанию.

Теперь же любой бывший студент (или выпускник среднего специального учебного заведения) может претендовать на получение рабочего места без испытания. Получается, что работодатели будут фактически лишены возможности проверить на практике степень серьезности полученных молодыми специалистами знаний. Как следствие, можно предсказать массовую безработицу среди выпускников высших и средних специальных учебных заведений, причем спровоцируют ее не злонамеренные работодатели, а неразумные нормы ТК РФ - кому же охота брать на работу "кота в мешке", особенно теперь, когда уровень образования во многих платных учебных заведениях не выдерживает никакой критики?

Еще более странная ситуация складывается с установлением испытания при приеме на работу для беременных женщин. Статьей 261 ТК РФ установлен абсолютный запрет на их увольнение по инициативе администрации (кроме случаев ликвидации организаций, негативных медицинских показаний и совершения беременными женщинами грубых нарушений трудовой дисциплины), лишающий работодателя возможности уволить беременную женщину вследствие ее недостаточной квалификации или нежелания добросовестно работать. Этот запрет, перешедший в ТК РФ из печально известной ст. 170 КЗоТ РФ, стоил рабочих мест бесчисленному количеству молодых женщин, ведь именно из-за него при равных деловых качествах соискателей рабочего места преимущество отдавалось мужчинам. Теперь же законодатель в ст. 70 ТК РФ дополнительно "напомнил" работодателям о "выгоде" дискриминации молодых женщин. Хотелось бы посоветовать нашим депутатам перед тем, как вводить очередную "социальную" привилегию, хотя бы наскоро обсуждать ее с теми категориями граждан, в чьих интересах она принимается. Возможно, тогда у нас было бы меньше избирателей, живущих за чертой бедности <*>.

--------------------------------

<*> Интересно, что иногда российский законодатель способен довольно оперативно исправлять допущенные им ошибки в виде чрезмерных льгот для определенных категорий граждан. В качестве примера можно привести ст. 96 ТК РФ. Согласно ее первоначальной редакции категорически запрещался допуск к работе в ночное время инвалидов, что на практике лишь осложняло им поиск работы. Однако нашлись влиятельные силы, сумевшие разъяснить законодателю его ошибку, и уже Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 97-ФЗ в ст. 96 ТК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми инвалиды могут привлекаться к работе в ночное время с их согласия и при отсутствии медицинских противопоказаний. Это сделало работников-инвалидов более конкурентоспособными на рынке рабочей силы. Жаль только, что у молодых специалистов и женщин не нашлось влиятельных покровителей, которые убедили бы законодателя внести изменения и в ст. 70 ТК РФ.

11. Статьей 64 ТК РФ предусмотрено, что "по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке". Ранее в ст. 170 КЗоТ РФ право на получение такого письменного отказа в приеме на работу и право на его судебное обжалование было предоставлено только некоторым категориям женщин с детьми, теперь действие этого института трудового законодательства распространено на всех работников вне зависимости от их семейного положения и пола.

Разумность такой новеллы вызывает большое сомнение, ведь теперь работодатель будет озабочен не столько отбором действительно лучших соискателей, сколько написанием письменных отказов претендентам-неудачникам. Как следствие, трудоемкость и стоимость мероприятий по набору рабочей силы значительно возрастет. Можно даже спрогнозировать возникновение "теневого рынка труда", где соискатель даже не будет знать, в какую организацию он подает документы, вытеснение нормальных трудовых отношений гражданско-правовыми договорами и завозом неквалифицированной иностранной рабочей силы. Еще одно следствие брака в работе законодателя, стремившегося улучшить положение работников, а на самом деле - ухудшившего его.

12. Статьей 180 ТК РФ установлено право работодателя уволить работника в связи с ликвидацией организации или сокращением численности либо штата ее работников без предварительного предупреждения за два месяца в случае, если работнику с его согласия будет выплачена дополнительная компенсация в размере двухмесячного заработка. То есть теперь у увольняемого по этим основаниям работника появляется альтернатива: либо еще два месяца выполнять работу, лишенную всякой мотивации, либо быть уволенным немедленно, получив при этом заработную плату за эти два месяца предупредительного срока вперед. Эту новеллу следует признать весьма разумной - она приближает нормы ТК РФ к практическим потребностям как работников, так и работодателей. Кроме того, ей отменено совершенно бессмысленное правило, предусматривавшееся последней частью ст. 40.2 КЗоТ РФ, в соответствии с которым администрация была обязана за два месяца до увольнения работника по п. 1 ст. 33 КЗоТ РФ известить об этом местный орган службы занятости. После 1 февраля 2002 г. такое уведомление в силу п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" нужно направлять только в случае возможного массового увольнения трудящихся.

Теперь от новелл в области приема и увольнения работников обратимся к новеллам, введенным ТК РФ в другие институты трудового законодательства.

1. На первый взгляд ст. 59 ТК РФ значительно расширена сфера применения срочных трудовых договоров. Однако при более тщательном изучении текста этой статьи и анализе ст. 57 и 58 ТК РФ следует констатировать, что данный институт трудового законодательства прописан в ТК РФ на основе тех же концептуальных начал, которые были использованы в КЗоТ РФ. Как и раньше, заключение срочных трудовых договоров законодатель не приветствует и допускает только "в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения... а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом". Эта цитата из ст. 17 КЗоТ РФ практически дословно инкорпорирована в ст. 58 ТК РФ.

Кроме того, ТК РФ к оформлению срочных трудовых отношений введен еще ряд требований, которые раньше можно было только косвенным образом вывести из ст. 17 КЗоТ РФ. Во-первых, "в случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами" (ст. 57 ТК РФ). Во-вторых, ст. 58 ТК РФ теперь содержит четкое указание: "Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок". Таким образом, ограничения на заключение срочных трудовых договоров, закрепленные в КЗоТ РФ, нашли свое продолжение в ТК РФ.

Что же касается длинного перечня оснований для заключения срочных трудовых договоров, приведенного в ст. 59 ТК РФ, то в этом перечне есть всего несколько действительно достойных упоминания новелл:

1) предусмотрена возможность заключения срочных трудовых договоров с работниками, принимаемыми в организации - субъекты малого предпринимательства. Не вполне понятно, какими соображениями руководствовался законодатель, утверждая данную новеллу, и от чего будут зависеть сроки, на которые будут заключаться трудовые договоры с такими работниками, однако теперь можно считать доказанным на законодательном уровне, что уровень социальной защищенности работников малых предприятий ниже, чем аналогичный уровень работников других категорий;

2) срочный трудовой договор теперь может заключаться с работниками, проходящими стажировку или профессиональное обучение на рабочем месте, а также с лицами, обучающимися по дневным формам обучения. Если заключение срочного трудового договора для первой из указанных категорий вполне разумно - нет смысла поручать работнику, прошедшему весь курс профессиональной подготовки, работу стажера, то дискриминация студентов совершенно нелогична. Лица, обучающиеся по дневным формам обучения, не вправе претендовать на какие-либо льготы, предусмотренные главой 26 ТК РФ для студентов заочной и вечерней форм обучения, - и в то же время именно их, а не заочников и вечерников лишают права на работу на основании бессрочного трудового договора. Возможно, эта новелла направлена на то, чтобы отбить у студентов дневной формы обучения тягу к работе во время учебы: сама по себе эта идея выглядит разумной, однако реализовывать ее надо было не через механизм дискриминации, а просто установив такие размеры стипендий, которые были бы достаточными для того, чтобы студенты могли позволить себе полностью сосредоточиться на учебе;

3) срочный трудовой договор может заключаться с лицами, работающими в данной организации по совместительству. Целесообразность такой новеллы представляется весьма сомнительной, а если вспомнить еще и норму ст. 288 ТК РФ, позволяющую уволить совместителя в случае, если на его место будет принят работник по основному месту работы, то складывается впечатление, что законодатель последовательно пытается подвергнуть совместителей дискриминации. Теперь у работников этой весьма распространенной категории не останется никакой веры в социальную справедливость: ведь работник по основному месту работы отличается от совместителя лишь тем, что он сдал работодателю свою трудовую книжку; продолжительность его рабочей смены может быть такой же, как и у совместителя (ведь можно работать по основному месту на условиях неполного рабочего времени или неполной рабочей недели), а квалификация - даже ниже. Кроме того, ст. 284 ТК РФ продолжительность работы по совместительству ограничивается не только 4 часами в день (что было закреплено и ранее в п. 4 Положения об условиях работы по совместительству, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 г. N 81/604-К-3/6-84), но и 16 часами в неделю. Непонятно, за что российские законодатели так невзлюбили совместителей, ведь в условиях кризиса занятости работа по совместительству представляет собой спасение для многих малообеспеченных семей, и именно по этим социально незащищенным работникам ударят нововведения ТК РФ;

4) срочный трудовой договор теперь может заключаться с пенсионерами по возрасту (о законности этой новеллы см. раздел 5.2.1).

Итак, мы выделили и кратко прокомментировали четыре новые категории трудящихся, с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры. Остальные основания для заключения срочных трудовых договоров, перечисленные в ст. 59 ТК РФ, представляют собой лишь развернутые варианты мотивировок заключения срочных трудовых договоров, которые были ранее предусмотрены КЗоТ РФ (прежде всего ст. 17), и поэтому не заслуживают отдельного обсуждения.

2. ТК РФ содержит ряд важных новелл, связанных с правами работников, совмещающих работу с обучением. Напомним, что для трудящихся этой категории законодательством установлены существенные льготы за счет работодателей: дополнительные отпуска, сокращенная рабочая неделя, оплата проезда к месту обучения и обратно (ст. 173 и 174 ТК РФ) - эти нормы не претерпели значительного изменения по сравнению с тем, как они были сформулированы в КЗоТ РФ. Однако ст. 177 ТК РФ предусмотрено, что данные льготы предоставляются лишь тем работникам, совмещающим работу с обучением, которые получают образование соответствующего уровня впервые.

Такая новелла представляется справедливой и разумной. Ведь перекладывая на работодателя бремя расходов по обучению работника-заочника, законодатель тем самым просто снижает уровень заработной платы, которую этот работодатель может выплатить другим работникам. Кроме того, вряд ли справедливо возлагать экономическое бремя оплаты таких отпусков и прочих льгот на работодателя, который не воспользуется плодами обучения работника, поскольку, получив новую специальность, бывший студент, как правило, меняет место работы.

Теперь эти несправедливые в условиях рыночной экономики нормы, унаследованные российским трудовым правом от времен, когда государство было единственным работодателем и поэтому могло легко поручать различным своим организациям материально поддерживать студентов вечерников и заочников, будут применяться гораздо реже, ведь чаще всего такими льготами пользовались лица, стремившиеся получить второе высшее образование, совершенно ненужное их работодателю, который был вынужден оплачивать за свой счет причитающиеся им льготы.

Что же касается возможности обучения работника профессии, необходимой для работодателя, то теперь у сторон трудовых отношений появились новые возможности для сотрудничества в этом направлении. В соответствии со ст. 249 ТК РФ:

"Работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя".

Таким образом, ТК РФ создан удобный инструмент, который позволяет соблюсти интересы обеих сторон трудового договора. Работник может рассчитывать на то, что работодатель предоставит ему материальные выгоды, превышающие те, которые установлены ст. 173 и 174 ТК РФ для заочников и вечерников, а работодатель может быть уверен в том, что он не будет оплачивать подготовку персонала для его конкурентов. Впрочем, правовая природа соглашения об обучении работника за счет средств работодателя, предусмотренного ст. 249 ТК РФ, представляется пока достаточно неопределенной. Поэтому есть смысл до формирования судебной практики по данному институту трудового законодательства оформлять такие затраты работодателя через изменения, вносимые в трудовой договор. В этом случае взыскание с работника сумм, потраченных на его обучение работодателем, будет осуществляться через механизм материальной ответственности работника (и только это соображение может оправдать включение ст. 249 в состав главы 39 ТК РФ). Впрочем, и здесь потребуется разъяснение того, что считать увольнением без уважительных причин, ведь если работник увольняется по уважительной причине, работодатель утрачивает право на возмещение затрат на обучение работника. Возможно в этом случае следует по аналогии считать уважительными причины, признававшиеся таковыми в практике применения ст. 32 КЗоТ РФ.

3. Другой существенной новеллой является норма, предусмотренная ст. 236 ТК РФ, в соответствии с которой в случае задержки выплаты работодателем каких-либо сумм, причитающихся работнику, на образующуюся задолженность начисляются проценты в размере не ниже 1/300 действующей ставки рефинансирования Банка России. Это нововведение можно только приветствовать: с одной стороны, оно заставит работодателей более ответственно подходить к исполнению своих обязанностей перед работниками, а с другой стороны, свидетельствует о все более глубоком проникновении институтов гражданского законодательства в трудовое. Впрочем, вопрос о соотношении этих отраслей законодательства будет более подробно рассмотрен в главе 6, где и будет дан развернутый анализ норм ст. 236 ТК РФ в сравнении с нормами ст. 395 ГК РФ. Пока же отметим, что специфическая конструкция этой санкции по всей видимости предполагает обязанность работодателя уплатить проценты на сумму, выплата которой была просрочена, независимо от заявления работником соответствующего требования. Таким образом, даже если работник не воспользуется своим правом на обращение в суд или Комиссию по трудовым спорам (КТС) в связи с просрочкой той или иной выплаты в его адрес, работодатель все равно обязан начислить проценты по ст. 236 ТК РФ. Здесь можно провести аналогию с другой финансовой обязанностью работодателя, предусмотренной трудовым законодательством, - в случае простоя по вине администрации работники имеют право на выплату им 2/3 их средней заработной платы без заявления каких-либо дополнительных требований об уплате таких сумм.

Если же работодатель не уплатил проценты на просроченные суммы согласно ст. 236 ТК РФ, то у работника возникает основание для обращения в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, т.е. в КТС или непосредственно в суд. Трехмесячный срок исковой давности в этом случае (см. ст. 386 и 392 ТК РФ) начинает свое течение не с даты просрочки выплаты, а с даты полного погашения работодателем задолженности. Это связано с тем, что нарушение в виде просрочки является длящимся, и до момента его полного устранения работник может не знать, что его право на получение процентов по ст. 236 ТК РФ оказалось нарушенным.

4. Статьей 142 ТК РФ предусмотрено право работника в случае задержки работодателем выплаты заработной платы на срок более 15 дней направить администрации письменное извещение о приостановлении работы и прекратить работу. Эта новелла относится к числу нововведений ТК РФ, содержание которых представляется весьма спорным, и поэтому ее анализ будет дан ниже в разделе 5.3, специально посвященном толкованию таких законодательных ребусов.

Зато не требует никаких усилий толкование ст. 157 ТК РФ, в соответствии с которой в случае простоя не по вине работника за ним сохраняется не 2/3 тарифной ставки, как это предусматривалось ст. 94 КЗоТ РФ, а 2/3 средней заработной платы. Такая новелла будет серьезным стимулом для того, чтобы работодатели заранее заботились о наличии фронта работы для каждой следующей смены работников.

5. В соответствии со ст. 136 ТК РФ работодатель обязан теперь при каждой выдаче заработной платы вручать работнику расчетный листок, разъясняющий работнику, сколько у него было удержано из заработной платы и по каким основаниям. Такое начинание, которое широко практиковалось многими иностранными компаниями, работающими в России, и до введения в действие ТК РФ, можно только приветствовать. Вот только как выполнить требование части второй этой статьи о том, что форма расчетного листка должна быть утверждена с учетом мнения представительного органа работников? Ведь получается, что в случае отсутствия в организации такого органа, который не может быть создан по инициативе администрации, требования ТК РФ будут в любом случае нарушены. Далее, что понимать под "учетом мнения" - согласие работодателя с позицией представительного органа или всего лишь наличие переписки между ними по данному вопросу? Впрочем, такого рода проблем в ТК РФ содержится так много, что их обсуждению в этой книге посвящается отдельный раздел 5.4.

6. Одной из наименее разумных новелл является формулировка ст. 99 ТК РФ о порядке привлечения работников к сверхурочным работам. В ТК РФ повторены все ограничительные нормы, предусматривавшиеся ст. 55 КЗоТ РФ, сформулированные для того, чтобы исключить выполнение обычных коммерческих заказов за пределами нормальной продолжительности рабочего времени - как и раньше, сверхурочные работы законодателем не приветствуются. Однако теперь законодатель пошел еще дальше и в случае возникновения действительно форс-мажорных обстоятельств, несовместимых с обычной производственной необходимостью, согласно ТК РФ каждый работник привлекается к сверхурочным работам с его письменного согласия.

Раньше в соответствии со ст. 54 КЗоТ РФ было достаточно простого разрешения выборного профсоюзного органа данной организации, причем зачастую такие разрешения оформлялись постфактум, уже по завершении сверхурочных работ, в устной форме и обезличенно, например за весь прошедший квартал. Теперь же получается абсурдная ситуация: требуется сверхурочная работа, необходимая "для обороны страны... устранения последствий... стихийного бедствия", а работник может просто написать, что он не согласен работать сверхурочно, и отправиться домой. Да и как представляют себе законодатели соблюдение одобренной ими конструкции ст. 99 ТК РФ: надвигается ураган, или произошло землетрясение, или на страну напали агрессоры - и прежде всего потребуется обойти каждого работника и уговорить его подписать заранее заготовленную бумагу, что он не возражает поработать сверхурочно?

Кроме того, в случае осуществления сверхурочных работ, не связанных с чрезвычайными обстоятельствами, т.е. для ведения обычной хозяйственной деятельности, помимо получения письменного согласия каждого привлекаемого работника администрации придется еще учитывать мнение выборного профсоюзного органа данной организации. Следует отметить, что ТК РФ регламентируются (и то достаточно расплывчато, о чем речь пойдет в разделе 5.4) процедуры учета мнения выборного профсоюзного органа только в отношении принятия локальных нормативных актов (ст. 372) и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (ст. 373). Общей же процедуры учета мнения профсоюзного органа, которая могла бы быть распространена и на случай проведения сверхурочных работ, ТК РФ не предусмотрено, в ст. 371 ТК РФ есть лишь ссылка на необходимость такого учета. О толковании и применении этой статьи речь также пойдет в разделе 5.4, посвященном взаимоотношениям работодателей с представителями работников в свете новелл ТК РФ.

7. Одним из институтов трудового законодательства, подвергшихся наиболее радикальным изменениям с принятием ТК РФ, стал институт отпуска. Здесь новелл очень много, и касаются они практически всех категорий отпусков.

Если в КЗоТ РФ отпуск рассчитывался в рабочих днях исходя из архаичного порядка труда на условиях шестидневной рабочей недели, то согласно ТК РФ отпуск исчисляется в календарных днях. Несмотря на кажущуюся разницу, здесь практически ничего нового нет, ведь 24 рабочих дня отпуска в расчете на шестидневную календарную неделю, установленных ст. 67 КЗоТ РФ, равны 28 календарным дням отпуска, предусмотренным ст. 115 ТК РФ. Впрочем, тут возникает немало тонкостей, связанных с расчетом отпускных. Хотя действующим порядком расчета среднего заработка и закреплен расчет отпускных исходя из количества календарных, а не только рабочих дней <*>, многие бухгалтерские нюансы расчета среднего заработка для оплаты отпуска не вполне ясны. Остается ждать, пока эти вопросы не будут урегулированы, что в соответствии со ст. 139 ТК РФ должно быть сделано на уровне Правительства РФ.

--------------------------------

<*> См. п. 5 Постановления Минтруда России от 17 мая 2000 г. N 38 "О Порядке исчисления среднего заработка в 2000 - 2001 годах", действие которого было продлено на 2002 г. распоряжением Правительства РФ от 21 ноября 2001 г. N 1552-р.

Другие новеллы в данной области более существенны. Так, теперь право на отпуск возникает у работника не по истечении 11 месяцев, как было предусмотрено ст. 71 КЗоТ РФ, а уже по истечении 6 месяцев (ст. 122 ТК РФ). Причем этот отпуск, судя по всему, должен предоставляться вновь принятому работнику вне графика, поскольку график отпусков согласно ТК РФ должен быть составлен за две недели до начала соответствующего календарного года (ст. 123 ТК РФ), а не в начале этого года, как было принято ранее, и, следовательно, в графике не получится учесть интересы работников, принятых после начала календарного года.

Статьей 123 ТК РФ закреплено также, что в случаях, предусмотренных федеральными законами, отдельным категориям работников ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. В настоящее время это следующие категории работников: лица моложе 18 лет (им предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ), причем в силу ст. 122 ТК РФ даже в том случае, если они не отработали у данного работодателя и шести месяцев); ветераны <1>; Герои Советского Союза, Герои России, полные кавалеры ордена Славы <2>; Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы <3>; лица, награжденные знаком "Почетный донор России" <4>; "ликвидаторы" и иные категории граждан, пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы и других аварий на атомных объектах <5>; женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет.

--------------------------------

<1> См. ст. 14 - 20, 22 Федерального закона от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах".

<2> См. п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы".

<3> См. ст. 6 Федерального закона от 9 января 1997 г. N 5-ФЗ "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы".

<4> См. ст. 11 Закона РФ от 9 июня 1993 г. N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов".

<5> См. ст. 14 - 22 Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС".

Последняя категория работников, имеющих в соответствии со ст. 123 ТК РФ право на предоставление отпуска в удобное для них время, заслуживает особого внимания. Право на использование отпуска в удобное для них время женщинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 12 лет, дано Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 22 января 1981 г. N 253 "О мерах по усилению государственной помощи семьям, имеющим детей" <*>, которое до сих пор не отменено, только вот подлежит ли оно применению после 1 февраля 2002 г.?

--------------------------------

<*> Собрание постановлений Правительства СССР. 1981. N 13. Ст. 901.

С одной стороны, согласно ст. 123 ТК РФ право на использование отпуска в удобное время должно предоставляться федеральным законом, каковым Постановление от 22 января 1981 г., очевидно, не является. Получается, что с формально-юридической точки зрения женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет, право на данную льготу утратили.

Однако с другой стороны, это Постановление все-таки должно применяться со ссылкой на ст. 423 ТК РФ, поскольку оно относится к постановлениям Правительства СССР, изданным до введения в действие ТК РФ, регулирующим вопрос, который в соответствии с нормой ТК РФ должен быть урегулирован федеральным законом. Как следствие, до принятия соответствующего закона данная льгота должна предоставляться женщинам с детьми до 12 лет со ссылкой именно на указанное Постановление.

С точки зрения юридической техники и формальной логики правильнее первый подход, однако, принимая во внимание текущие правовые реалии и, главное, степень юридической безграмотности российских законодателей, рискнем посоветовать работодателям сохранить указанную льготу за женщинами с детьми. По всей видимости, когда вопрос об этом встанет на соответствующем уровне, правильным будет признан не первый, формально-юридический, а второй, социальный, подход. В качестве примера такого превалирования социальной необходимости над буквой закона можно привести сложившееся толкование ст. 262 ТК РФ <*>. А пока интерпретация ст. 123 ТК РФ по данному вопросу официально не оформлена, можно продублировать эту льготу, которая очень важна для матерей и в то же время ни копейки не стоит работодателям, в коллективном договоре.

--------------------------------

<*> В силу ст. 262 ТК РФ размер и порядок оплаты дополнительных выходных дней родителям (опекунам, попечителям) детей-инвалидов и инвалидов с детства должны быть установлены федеральным законом. Поскольку такого закона пока нет, рассуждая строго юридически, следует признать, что право на дополнительные выходные у этой категории трудящихся отсутствует. Однако согласно письму Минтруда России и Фонда социального страхования Российской Федерации от 5 апреля 2002 г. N 296-АП, 02-08/05-762П до принятия соответствующих федеральных законов необходимо руководствоваться Положением о Фонде социального страхования Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. N 101 (абз. 3 п. 8 Положения), и п. 10 разъяснения "О порядке представления и оплаты дополнительных выходных дней в месяц одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами", утвержденного Постановлением Минтруда России и Фонда социального страхования Российской Федерации от 4 апреля 2000 г. N 26/34 (в редакции Постановления от 15 апреля 2002 г. N 26/40). Таким образом, правительственные органы вопреки букве закона исправили техническую ошибку законодателя и сохранили в действии чрезвычайно важную социальную льготу. Аналогичный подход рекомендуется и в случае со ст. 123 ТК РФ.

Обратим внимание, что на основании ст. 264 ТК РФ данная льгота (если она действительно сохраняется) распространяется и на отцов, воспитывающих детей без матери, и на опекунов двоих и более детей в возрасте до 12 лет.

В Трудовом кодексе Российской Федерации, как и в КЗоТ РФ, не регламентируется порядок использования льготы о предоставлении отпуска в удобное для работника время. По нашему мнению, эта льгота должна применяться с учетом общей нормы ст. 123 ТК РФ, согласно которой ежегодные отпуска предоставляются в соответствии с графиком. Это означает, что при составлении графика отпусков администрация не вправе не учитывать пожелание, например, "ликвидатора" о том времени года, когда он хотел бы использовать свое право на отпуск, однако после составления графика у такого лица, если его планы изменились, уже не будет права требовать предоставления отпуска вне графика. Вне графика отпуск должен предоставляться только перед отпуском по беременности и родам или после него (см. ст. 260 ТК РФ). Впрочем, разумная администрация всегда найдет способ пойти навстречу пожеланиям социально незащищенных работников, у которых изменение планов в отношении отпуска связано с какими-либо неблагоприятными событиями.

Трудовым кодексом Российской Федерации предусматривается, что в случае деления отпуска на части хотя бы одна из них должна составлять не менее 14 календарных дней. Впрочем, само деление отпуска на части возможно лишь по соглашению между работником и работодателем (ст. 125 ТК РФ). Если такое соглашение не достигнуто, то логично предположить, что отпуск должен быть предоставлен работнику целиком. Кроме того, указанную норму о 14 календарных днях отпуска можно считать "пришедшей на смену" норме ст. 74 КЗоТ РФ о минимальной продолжительности оплачиваемого отпуска, составлявшей 6 рабочих дней. Причем законодатель не просто заменил правило о 6 рабочих днях отпуска, которые могли предоставляться по частям, нормой о 14 календарных днях, используемых непрерывно: новая норма должна применяться в совокупности с другими новеллами. Так, в силу ст. 126 ТК РФ допускается замена части отпуска, превышающая 28 календарных дней, денежной компенсацией, что было совершенно недопустимо по КЗоТ РФ, денежная компенсация за неиспользованный отпуск признавалась только в случае увольнения работника. Важно, что право выбора (использовать дни отпуска для отдыха или потребовать денежную компенсацию) принадлежит именно работнику, а не администрации, поскольку такая замена осуществляется исключительно по письменному заявлению работника.

Вопрос о выплате компенсации за неиспользованный отпуск в ст. 124 и 127 ТК РФ решается иначе, нежели это предусматривалось КЗоТ РФ. Ранее применялась норма ст. 216 КЗоТ РФ, согласно которой при рассмотрении денежных требований работника к организации искомая сумма могла быть взыскана не более чем за три года (анализ последствий отмены нормы об ограничении размера удовлетворяемых денежных требований работника к работодателю см. ниже). Теперь, с отменой предельного срока взыскания, подход законодателя к этой проблеме существенно изменился. Согласно ст. 127 ТК РФ "при увольнении работнику выплачивается компенсация за все неиспользованные отпуска". Тем не менее в ст. 124 ТК РФ включено правило, в соответствии с которым "отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется". Означает ли это, что по прошествии указанных 12 месяцев право на отпуск утрачивается и работник уже не получит ни отпуск в "натуральном виде", ни денежной компенсации?

По нашему мнению, это не так. Если право на отпуск "сгорает", то получается, что ст. 124 ТК РФ вступает в коллизию со ст. 127 ТК РФ, которой установлена выплата компенсации за все неиспользованные отпуска. Разумным выходом из этой кажущейся коллизии является следующее толкование данных статей: если отпуск за какой-то год не использован (полностью или частично) по истечении 12 месяцев после окончания этого года, причем по причине того, что сам работник отказывался от его использования, то у работника пропадает возможность этот отпуск "отгулять" и появляется право требовать замену отпуска денежной компенсацией либо немедленно в соответствии со ст. 126 ТК РФ (в отношении части отпуска, превышающей 28 календарных дней), либо на основании ст. 127 ТК РФ в полном объеме, но только при увольнении. Интересно, что в последнем случае работодатель не сможет даже при наличии у него такого желания полностью расплатиться с работником за неиспользованный отпуск до увольнения работника. Выплата компенсации до увольнения возможна лишь за ту часть неиспользованного отпуска, которая превышает 28 календарных дней. Для расчета за остальные неиспользованные дни отпуска придется ждать увольнения работника <*>.

--------------------------------

<*> Минтруд России в письме от 25 апреля 2002 г. N 966-10 допускает возможность выплаты денежной компенсации еще до увольнения работника за несколько неиспользованных отпусков "за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней". В том же письме Минтруд России соглашается и с иной возможной интерпретацией ст. 126 ТК РФ: "...замене денежной компенсацией подлежит только та часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней". В этом письме Минтруда России все странно: и то, что вводится какое-то непонятное деление отпуска на "основной" и, видимо, "неосновной" (хотя второй термин и не употреблен), и то, что одновременно поддерживаются две разные точки зрения, одна из которых прямо "стимулирует" работодателей к нарушению ст. 124 ТК РФ. К счастью, это письмо носит неофициальный характер, не прошло регистрации в Минюсте России, и, по нашему мнению, им руководствоваться не следует (да и невозможно, принимая во внимание его непоследовательный характер).

Если же неиспользование отпуска связано с нарушением работодателем обязанности по предоставлению ежегодных оплачиваемых отпусков, то, по нашему мнению, такое нарушение не должно лишать работника права на фактическое использование отпуска. Для этого работник должен лишь обратиться с соответствующим требованием в орган по разрешению трудовых споров с учетом трехмесячного срока, установленного ст. 392 ТК РФ, причем этот срок должен исчисляться не с момента истечения тех 11 месяцев работы, за которые положен отпуск, а с момента истечения 12 месяцев после окончания того календарного года, за который полагался оспариваемый отпуск, как это указано в ст. 124 ТК РФ. Кстати, ничто не мешает работнику обратиться с таким требованием и до окончания 12 месяцев, предусмотренных ст. 124 ТК РФ. Если же обращения не последовало, то работнику придется довольствоваться осознанием того, что при увольнении он все-таки получит денежную компенсацию в порядке ст. 127 ТК РФ.

Отметим, что в новый Кодекс вошли правила об использовании отпусков, которые раньше были сформулированы либо лишь в подзаконных актах, либо в судебной практике. Это правило ст. 123 ТК РФ, в соответствии с которым "о времени начала отпуска работник должен быть извещен не позднее, чем за две недели до его начала". В КЗоТ РФ такой нормы не было, но согласно п. 17 Правил об основных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным Комиссариатом Труда СССР 30 апреля 1930 г. N 169, если об отпуске работника не предупредили или этот отпуск авансом не оплатили, то такой отпуск подлежал переносу. Данные Правила никто не отменял, однако и кадровые службы организаций, и суды успели их основательно подзабыть. Теперь же это правило вошло в ТК РФ, дополнив правило о заблаговременном составлении графика отпусков. Остается только открытым вопрос о том, в какой форме работник должен быть извещен о предстоящем отпуске; по всей видимости, будет недостаточно показать ему утвержденный график отпусков и потребуется именное письменное извещение с указанием конкретных дат. Сомнительно, что кадровые службы крупных организаций обрадуются такому нововведению, однако без подобных извещений работодателю вряд ли удастся доказать, что работник сам отказался от использования отпуска.

Другим вопросом, который впервые урегулирован на законодательном уровне, стал вопрос об отзыве работника из отпуска. В КЗоТ РФ этот вопрос прямо не разрешался, однако судебная практика признавала право администрации отозвать работника из отпуска с его согласия <*>. Теперь эта судебная практика получила свое закрепление в ст. 125 ТК РФ, где также предусмотрено, что в подобном случае неиспользованная часть отпуска "должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время".

--------------------------------

<*> См. п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г.

Наконец, получила законодательное закрепление практика предоставления отпуска с последующим увольнением - соответствующая норма включена в ст. 127 ТК РФ.

Некоторые новеллы введены в ТК РФ в связи с использованием институтов дополнительного отпуска и отпуска за свой счет. В статье 120 ТК РФ нашла свое отражение судебная практика, в соответствии с которой дополнительные отпуска должны суммироваться с основным, а не поглощаться им. О дополнительных отпусках работникам с ненормированным рабочим днем уже шла речь в разделе 4.2, что же касается права на дополнительный отпуск для других категорий трудящихся, то оно не претерпело никаких изменений по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Как и ранее, перечни должностей работников и минимальная продолжительность дополнительного отпуска для каждой категории таких работников определяются не законом, а подзаконным актом на уровне Правительства РФ (ст. 119 ТК РФ), а организации вправе за свой счет увеличить продолжительность этого отпуска.

Произошли небольшие, но важные изменения в списке категорий работников, имеющих право на предоставление им отпуска за свой счет. В статье 128 ТК РФ перечислены лишь некоторые категории таких работников (например, теперь законодательно предусмотрено право на отпуск за свой счет продолжительностью до пяти календарных дней для работников, у которых родился ребенок, которые вступили в брак или у которых умер близкий родственник). Список завершается отсылкой к иным федеральным законам. Если проанализировать действующее законодательство, то получится, что правом на отпуск за свой счет, в предоставлении которого администрация не вправе отказать, пользуются следующие категории трудящихся (помимо тех, которые непосредственно названы в ст. 128 ТК РФ):

Герои Советского Союза, Герои России, полные кавалеры ордена Славы, Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы <*> - продолжительностью до трех недель в году в удобное для них время; лица, допущенные к вступительным экзаменам в высшие и средние специальные учебные заведения, обучающиеся без отрыва от производства на подготовительных отделениях высших учебных заведений, и студенты таких учебных заведений, обучающиеся без отрыва от производства по очной форме обучения, - им дополнительные отпуска за свой счет предоставляются в размерах, предусмотренных п. 2 ст. 17 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании".

--------------------------------

<*> См. ст. 14 - 20, 22 Федерального закона от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах"; п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы"; ст. 6 Федерального закона от 9 января 1997 г. N 5-ФЗ "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы".

Кроме того, согласно ст. 20 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации 22 июля 1993 г. N 5487-1, отпуск за свой счет продолжительностью до трех дней в году должен быть предоставлен работодателем любому работнику, ссылающемуся на заболевание, без предоставления каких-либо медицинских документов.

В довольно странное положение в связи с правом на дополнительный отпуск за свой счет попали еще две категории трудящихся - работники Крайнего Севера и работники, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 19 февраля 1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях", работники, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеют право на то, чтобы время, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно, один раз в два года не засчитывалось в срок отпуска. По всей видимости, за такой экзотической для нашего законодательства формулировкой скрывается обычный дополнительный отпуск за свой счет. Вот только для того чтобы воспользоваться этим правом, указанным работникам после введения в действие ТК РФ придется в соответствии со ст. 128 ТК РФ писать работодателю письменные заявления - без них отпуска без сохранения заработной платы предоставляться не могут. К таким заявлениям должны прилагаться документы о продолжительности времени проезда к месту проведения отпуска и обратно.

Сложнее ситуация, в которую попали женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет. Согласно уже упоминавшемуся Постановлению ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 22 января 1981 г. у них было "право на дополнительный отпуск по уходу за детьми без сохранения заработной платы продолжительностью до 2 недель по согласованию с администрацией в период, когда позволяют производственные условия" (подп. "б" п. 3). Так как это Постановление до сих пор не отменено, то, по всей видимости, в соответствии со ст. 423 ТК РФ его следует применять и после 1 февраля 2002 г. (о целесообразности такого подхода см. выше в материале, посвященном ст. 123 ТК РФ). Однако процитированная формулировка Постановления оставляет немалый простор для сомнений в том, что работодатель действительно обязан предоставить женщине, имеющей двух и более детей в возрасте до 12 лет, дополнительный отпуск продолжительностью до двух недель, ведь периода, "когда позволяют производственные условия", по мнению администрации, может и вовсе не случиться <*>.

--------------------------------

<*> Следует напомнить, что в соответствии со ст. 264 ТК РФ, если женщины с детьми до 12 лет действительно пользуются льготой, предусмотренной ст. 128 ТК РФ, то такая же льгота должна быть предоставлена отцам и опекунам, воспитывающим без матери двух и более детей до 12 лет.

Наконец, существенно изменился порядок предоставления отпуска за свой счет другим категориям работников, имеющим детей. Федеральным законом от 30 апреля 1999 г. N 84-ФЗ ст. 76 КЗоТ РФ была дополнена частью второй, на основании которой:

"Работнику, имеющему двух и более детей в возрасте до четырнадцати лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида или инвалида с детства до достижения им возраста восемнадцати лет, одинокой матери или одинокому отцу, имеющим ребенка в возрасте до четырнадцати лет, по их заявлению ежегодно предоставляется отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до четырнадцати календарных дней в удобное для них время. Указанный отпуск по их желанию может быть присоединен к ежегодному отпуску или использован отдельно (полностью либо по частям). Перенесение отпуска без сохранения заработной платы на следующий рабочий год не допускается".

Аналогичной нормы в ТК РФ просто нет, следовательно, работники указанных категорий утратили право на такие отпуска за свой счет. Слабым утешением для них будет то, что согласно ст. 263 ТК РФ право на дополнительный отпуск без сохранения заработной платы теперь может быть предоставлено этим категориям трудящихся на основании коллективных договоров. Вряд ли норму ст. 263 ТК РФ можно считать адекватной заменой ч. 2 ст. 76 КЗоТ РФ, ведь если отношения между работником и администрацией хорошие, то отпуск за свой счет может быть предоставлен любому работнику на любой срок и без коллективных договоров.

В заключение рассмотрения вопроса об отпусках за свой счет следует отметить, что согласно ст. 128 ТК РФ основанием для предоставления такого отпуска является письменное заявление работника. Поэтому нельзя признать законной практику, когда при экономическом спаде администрация в приказном порядке отправляет в отпуска за свой счет всех или почти всех работников организации. В этом случае работникам следует в соответствии с разъяснением Минтруда России от 27 июня 1996 г. N 6 "Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя" обращаться за защитой своих прав в суд.

8. Статьей 216 КЗоТ РФ было предусмотрено, что при рассмотрении трудовых споров о денежных требованиях работнику могут быть выплачены причитающиеся суммы не более чем за три года. Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 января 1993 г. N 1-П указал на незаконность такого ограничения срока выплаты при оплате вынужденного прогула, на основании чего в 1997 г. в ст. 213 КЗоТ РФ были внесены изменения, отменившие срок ограничения на осуществление выплат в пользу работника в подобных случаях. Однако в отношении других денежных требований работников к работодателям ограничения, установленные ст. 216 КЗоТ РФ, сохранялись вплоть до 1 февраля 2002 г.

Статьей 395 ТК РФ, которой теперь регулируется удовлетворение денежных требований работника, не ограничены сроки, за которые могут быть взысканы требуемые работником суммы. Принимая во внимание мнение КС РФ о норме ст. 216 КЗоТ РФ, такую новеллу можно только приветствовать.

Однако у этого вопроса есть и другой аспект. До сих пор суды весьма либерально (для работников) применяли сроки исковой давности, предусмотренные ст. 211 КЗоТ РФ (аналогичные правила об исковой давности закреплены ст. 392 ТК РФ), и, кроме того, закрывали глаза на затягивание истцами-работниками сроков прохождения данной категории дел в судах. Дела постоянно откладывались то из-за болезни истца, то из-за занятости его адвоката в другом процессе, и в итоге в случае положительного для работника исхода дела вынужденным прогулом признавался период, зачастую превышавший шесть месяцев.

С отменой ограничения на срок, за который удовлетворяются денежные требования работника, Верховному Суду Российской Федерации следует решительно вмешаться в сложившуюся ситуацию. Государство в большей степени заинтересовано в сохранении платежеспособности работодателей, выплачивающих заработную плату добросовестным работникам и обеспечивающих поступление денег в бюджет, нежели в удовлетворении запросов жалобщика, заинтересованного не столько в восстановлении на работе, сколько в том, чтобы сорвать с ответчика побольше денег. Сроки исковой давности и процессуальные сроки должны соблюдаться неукоснительно.

Есть здесь еще одна тонкость. Раньше для расчета сумм вынужденного прогула использовалась методика исчисления среднего заработка, при которой "для исчисления среднего заработка расчетным периодом являются три календарных месяца, предшествующих событию, с которым связана соответствующая выплата" <*>. Теперь согласно ст. 139 ТК РФ в расчет будут приниматься 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты (исключение составят отпускные и компенсация за неиспользованный отпуск), что несколько снизит размер сумм, взыскиваемых в качестве оплаты вынужденного прогула при увольнении.

--------------------------------

<*> См. п. 2 Постановления Минтруда России от 17 мая 2000 г. N 38 "О Порядке исчисления среднего заработка в 2000 - 2001 годах".

9. В соответствии со ст. 95 ТК РФ изменилась продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих праздничному нерабочему дню. Согласно ст. 47 КЗоТ РФ продолжительность такого рабочего дня или смены сокращалась на один час для всех работников, кроме тех, для кого рабочее время подлежало сокращению и в обычные дни (для несовершеннолетних до 18 лет, работников с вредными или опасными условиями труда, педагогических работников образовательных учреждений, значительной части работников здравоохранения, женщин, работающих на селе или в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также для инвалидов I и II групп). В статье 95 ТК РФ такой оговорки не сделано, и получается, что льгота в виде сокращения продолжительности времени работы в предпраздничный день предоставлена теперь всем работникам. Вот только разумно ли это?

Кроме того, в отличие от ст. 47 КЗоТ РФ, на основании которой при шестидневной рабочей неделе работа накануне выходных не могла превышать шести часов, статьей 95 ТК РФ это время уменьшено до пяти часов. Так что теперь не следует удивляться тому, что в субботу магазины и предприятия сферы быта будут закрываться на час раньше.

10. Серьезным изменениям подвергся институт материальной ответственности работников. Для начала отметим новеллу, закрепленную в ст. 247 ТК РФ: теперь до принятия решения о возмещении ущерба, причиненного работником, работодатель должен "провести проверку для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения". При этом от работника в обязательном порядке истребуются письменные объяснения, а выводы проверки могут быть самостоятельным поводом для обжалования со стороны работника. Так как работнику предоставлено право знакомиться с материалами проверки, по всей видимости, эти материалы должны быть специальным образом оформлены; до тех пор, пока на данную тему нет специальных подзаконных актов, каждая организация должна решать указанный вопрос самостоятельно. Важно только обеспечить выполнение требований ст. 247 ТК РФ об установлении не только размера ущерба, но и причин его возникновения.

Немало изменений произошло и в порядке взыскания ущерба. Однако, к сожалению, формулировки ст. 248 ТК РФ оказались настолько неудачными, что для определения смысла ее норм придется предпринять немало усилий. Поэтому эта статья рассматривается в разделе 5.3, посвященном толкованию положений ТК РФ, уяснение содержания которых требует дополнительных усилий.

11. Одной из наиболее серьезных новелл ТК РФ стало беспрецедентное расширение прав инспекции труда. Перечислим основные полномочия инспекции, указанные в Кодексе: устранение дискриминации в сфере труда (ст. 3); участие в анализе заключенных коллективных договоров (ст. 50); восстановление на работе уволенных работников (п. 2 ст. 83, ст. 234 и ст. 373); рассмотрение жалоб о применении дисциплинарных взысканий (ст. 193); право на дачу согласия на строительство и переоснащение производственных объектов и внедрение новой техники и технологий (ст. 215); расследование несчастных случаев на производстве (ст. 228 - 231); право давать согласие на расторжение трудовых договоров с работниками в возрасте до 18 лет (ст. 269). Помимо этих разнообразных функций, рамки которых более-менее очерчены в ТК РФ, на инспекцию труда возложены в высшей степени абстрактные обязанности по осуществлению надзора и контроля "за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права" (ст. 353 и 354).

Для исполнения этих обязанностей органы федеральной инспекции труда наделены столь широкими полномочиями, что их перечислению и анализу имеет смысл посвятить отдельный раздел.

5.1.3. Новые права инспекции труда

Деятельность инспекции труда в нашей стране имеет долгую историю. При советской власти в рамках эфемерного участия трудящихся в управлении государством эта инспекция действовала в составе огосударствленных профсоюзов, причем, надо отдать ей должное, ее инспекторы сделали немало добрых дел для защиты прав трудящихся в рамках небольших полномочий, предоставленных им системой, при которой государство было единственным работодателем.

В новейшее время после ряда бюрократических преобразований профсоюзные инспекции труда были включены в состав Минтруда России и образовали то, что именуется в ТК РФ органами федеральной инспекции труда. Их деятельность регламентируется Положением о федеральной инспекции труда, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28 января 2000 г. N 78, принятым со ссылкой на Федеральный закон от 17 июля 1999 г. N 181-ФЗ "Об основах охраны труда", в п. 3 ст. 20 которого были закреплены права государственных инспекторов труда. Проследим за трансформацией этих прав.

Согласно Закону N 181-ФЗ инспекции труда осуществляют надзор исключительно за соблюдением требований охраны труда (п. 1 ст. 20). В изданном во исполнение норм данного Закона Постановлении Правительства РФ N 78 федеральная инспекция труда наделяется уже Функциями государственного надзора и контроля "за соблюдением законодательства Российской Федерации О ТРУДЕ и охране труда" (выделено автором. - Б.К.). Любопытно, как, добавив всего два слова в Постановление, Правительство РФ перевело инспекцию труда от контроля за соблюдением законодательства об охране труда (т.е. производственной безопасности) к проверке соблюдения всего трудового законодательства. Впрочем, этим дело не ограничилось.

Если сопоставить права инспекции труда, изложенные в п. 3 ст. 20 Закона N 181-ФЗ и в ст. 357 ТК РФ, то на первый взгляд может показаться, что эти тексты чуть ли не дословно совпадают. Однако это впечатление обманчиво - в ТК РФ законодатель пошел гораздо дальше и наделил инспекцию труда неслыханными еще в мировой практике новыми полномочиями. Впрочем, новыми эти полномочия можно назвать только условно, так как большинство из них уже было намечено в Постановлении N 78.

Прежде всего, это право инспекции труда на предъявление работодателям обязательных для исполнения предписаний "об устранении нарушений трудового законодательства... о восстановлении нарушенных прав работников". Особое внимание следует уделить последней части ст. 357 ТК РФ, в соответствии с которой инспекция труда имеет право вмешиваться в любой трудовой спор (индивидуальный или коллективный), кроме тех, которые уже стали предметом исков, поданных в суд, и выдаваемые ею обязательные для исполнения предписания могут быть обжалованы работодателем в судебном порядке только в десятидневный срок. Аналогичные полномочия инспекции труда по вмешательству в отношения между работником и работодателем предусмотрены и ч. 3 ст. 373 ТК РФ. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

Во-первых, отметим, что столь короткого срока на обжалование решения административного органа - 10 дней - российское материальное право еще не знало. Такой срок установлен в процессуальном праве для обжалования решений судов первой инстанции, но там предполагается, что сторона, составляющая кассационную жалобу, принимала участие в судебном заседании и поэтому знакома с материалами дела и знает его исход. Здесь же все обстоит наоборот. Инспекция труда выносит предписание без вызова представителя работодателя, который может вообще не ведать о существовании в его организации какой-либо проблемы. Кроме того, представить в суд жалобу в течение 10 дней в ряде случаев физически невозможно, и юрисконсульты это хорошо знают. Более того, в силу ст. 29 АПК РФ 2002 г. предписания инспекции труда теперь, по всей видимости, должны обжаловаться в порядке административного судопроизводства в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции. Это еще больше снижает шансы работодателей на борьбу с инспекцией труда в судебном порядке, так как и стоимость арбитражного процесса выше, нежели в суде общей юрисдикции, и трудовым законодательством арбитражные суды, в отличие от судов общей юрисдикции, не занимаются, что, кстати, косвенно признается в ст. 33 АПК РФ. Статьи же ТК РФ, в которых идет речь об обжаловании действий инспекции труда (ст. 357 и 373), не относятся к процессуальным нормам, и содержащиеся в них формулировки об обжаловании "в суд" или "в судебном порядке" вопрос о подведомственности не решают.

Во-вторых, как понимать указание ст. 357 и 373 ТК РФ о том, что предписания трудовых инспекций обязательны для исполнения? Даже решения судов в большинстве случаев не обязательны для исполнения, если их обжалуют в надлежащие сроки. То есть получается, что работодатель должен сперва предписание исполнить, потом обжаловать его в суд и в случае выигрыша дела свои же действия дезавуировать. Однако трудовые споры связаны с живыми людьми и с бизнесом, и всякий раз "переигрывать" по-новому здесь вряд ли уместно, стоило бы подумать о чувствах работников и об интересах бюджета. Впрочем, одно утешение для работодателя остается - выиграв дело об обжаловании предписания трудовой инспекции, можно требовать с нее возмещение убытков в соответствии со ст. 16 ГК РФ. Вот только пока, к сожалению, о таких прецедентах ничего не известно.

Помимо выдачи предписаний инспекции труда наделены теперь законным правом "выдавать разрешения на строительство, реконструкцию, техническое переоснащение производственных объектов, производство и внедрение новой техники, внедрение новых технологий; выдавать заключения о возможности принятия в эксплуатацию новых или реконструируемых производственных объектов" (ст. 215 и 357 ТК РФ). Получается, что для решения вопроса о замене оборудования, ремонте помещений, просто изменении очередности технологических операций работодатель обязан сперва обратиться в инспекцию труда и лишь потом может приступать к запланированным мероприятиям. Очевидно, что эта норма ТК РФ написана специально для того, чтобы ее нарушали, - в самом деле, не может же работодатель при изменении номенклатуры выпускаемых изделий, при замене каждого инструмента или технического средства бежать в инспекцию труда. Да и сама инспекция труда вряд ли сможет нормально функционировать, если у нее будут просить разрешения на установку каждого нового компьютера, на вывод на линию каждого нового автомобиля, на запуск каждой новой программы и т.п.

Однако состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, будет во всех этих случаях налицо, что может повлечь за собой наложение на должностное лицо работодателя штрафа в размере от 5 до 50 МРОТ. Но если в случае наложения административного штрафа привлекаемое к ответственности должностное лицо хотя бы будет на основании ст. 25.1 КоАП РФ участвовать в рассмотрении своего дела и сможет оправдываться, то при вынесении инспекцией труда предписаний в связи с рассмотрением трудовых споров администрация будет лишена элементарного права на защиту, это предписание будет для нее полной неожиданностью. Впрочем, не все обстоит так мрачно, полагаем, что в силу ч. 2 ст. 46 Конституции РФ нормы ст. 357 и 373 ТК РФ о выдаче инспекцией труда предписаний работодателю являются недействительными и, как следствие, не подлежат применению, речь о чем пойдет в разделе 5.2.1.

Стоит задать вопрос: для чего же законодателю потребовалось такое расширение прав инспекции труда, логично ли оно в рамках провозглашенной Президентом РФ линии на снижение административного давления на предпринимателей? К сожалению, рационального, разумного ответа на этот вопрос дать нельзя. Попытаемся просто проанализировать, как работают в настоящее время органы федеральной инспекции труда.

С точки зрения официальной статистики <*> работают они очень хорошо: год от года растут число проверенных организаций и суммы взысканных штрафов. Однако эти цифры не отражают той роли, которую сегодня играет, а вернее, не играет инспекция труда. Проверкам подвергаются в первую очередь богатые, благополучные организации. Имея право проверять все и вся (такое право было предоставлено инспекции труда еще Постановлением N 78), инспектор находит массу "нарушений", после чего, как правило, "договаривается" с администрацией. Самые серьезные проблемы из акта проверки исчезают, в бюджет взимается небольшой штраф, и инспектор переходит на следующий этаж фешенебельного офисного здания или в следующий сверкающий "евроремонтом" особняк для новой проверки. Предприниматели просто откупаются от таких проверок, и справедливости ради нужно признать, что "договориться" с инспектором труда почти всегда дешевле, чем оспаривать его действия в судебном или административном порядке. Да и инспектору хорошо: каждый новый объект сулит хотя и небольшую, но гарантированную поживу. Если и рассматривать деятельность инспекции труда в качестве болезни нашего коррумпированного общества, то можно ее смело уподобить насморку - такая болезнь просто проходит сама, причем дешевле на нее просто закрыть глаза, чем лечить.

--------------------------------

<*> Экономика и жизнь. Юрист. 2002. N 30.

Есть, однако, другие цифры, которые, как это ни парадоксально, тоже готовят и публикуют правительственные структуры. Это цифры о производственном травматизме и профзаболеваниях, которые сейчас, когда промышленное производство в стране значительно сократилось, стали существенно выше, чем в советское время. О чем свидетельствуют такие данные? О том, что инспекторы труда проверяют не нищие неплатежеспособные организации, работники которых и подвергаются наиболее серьезному риску, и не объекты, находящиеся под контролем мафиозных структур, где на технику безопасности труда не выделяется ни копейки, а лишь благополучные организации, чьи работники не имеют никаких причин жаловаться на жизнь. Известен ли хоть один случай, когда инспекция труда воспользовалась своим правом на закрытие организации, где систематически калечатся работники? Зато автор готов привести десятки примеров, когда инспекторы труда проводили немало дней в организациях, в которых вообще никогда не было случаев производственного травматизма и трудовых споров.

В конце концов, есть и цифры задолженности по заработной плате бюджетникам. Где, интересно, пребывают инспекторы труда в тех регионах, где учителя и врачи устраивают голодовки, где заработную плату выдают утюгами и помидорами? Ведь в таких трудовых спорах нет надежды на поживу, и инспекция труда в них не участвует. Если бы участвовала, то в первую очередь штрафовала бы руководителей регионов и отраслей, в которых в массовом порядке нарушаются права граждан. Но о таких фактах что-то ничего не слышно.

Неоднократно в течение многих лет встречавшись на практике с инспекторами труда в ходе проводимых ими проверок, автор может констатировать удручающе низкий уровень правовой грамотности инспекторов. Если предписания о заключении коллективного договора в организации, где отсутствуют профсоюзы и представительные органы трудового коллектива, еще выполнимы (теоретически с инициативой проведения коллективных переговоров может выйти сама администрация), то как можно исполнить предписания вроде "создать профсоюз" или "провести учения по гражданской обороне"?

Бывают и совершенно анекдотические ситуации. Так как уйти из организации без выдачи предписания считается "дурным тоном", то инспекторы труда проявляют изрядную изобретательность. Например, проверяя роскошную московскую гостиницу, они дали предписание о том, чтобы горничные мыли кафель над ваннами со специальных стремянок. Нужно слышать, как ругают такую "заботу" об их здоровье горничные, которым приходится теперь таскать за собой из номера в номер тяжеленную стремянку! (Следует сказать, что ни до, ни после этой проверки в гостинице не было ни одной производственной травмы.) А сколько раз приходилось сталкиваться с тем, что, установив отсутствие в организации какого-либо локального акта или инструкции по технике безопасности, инспекторы труда настоятельно "советуют" заключить договор с некоторой фирмой, которая специализируется на составлении подобных бумаг, или "рекомендуют" осуществить сертификацию рабочих мест силами унитарного предприятия, организационно связанного с самой инспекцией труда или с местной администрацией. Если работодатель не послушается, то ему будет худо, а если послушается, то инспектор сразу становится любезным и доброжелательным.

Из сказанного следует простой вывод: существование инспекции труда в ее нынешнем виде выгодно только ей самой, ни гражданам, ни государству она, как и любая чисто бюрократическая структура, не нужна. В идеале ее нужно было бы практически упразднить, оставив лишь орган, который проверял бы соблюдение техники безопасности труда, но в настоящее время, принимая во внимание политические реалии, сделать это вряд ли возможно. Тогда следовало бы хотя бы попытаться изменить полномочия инспекции труда в соответствии с Конвенцией Международной Организации Труда (МОТ) N 81 об инспекции труда в промышленности и торговле (1947 г.), которая была ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 11 апреля 1998 г. N 58-ФЗ. Приведем краткие выдержки из этой Конвенции:

"Статья 13

1. Инспекторам труда разрешено требовать принятия мер по устранению недостатков, отмеченных в каком-либо сооружении, оборудовании или методах труда, которые они имеют основание считать угрожающими здоровью или безопасности трудящихся.

2. Для того чтобы инспекторы труда имели возможность принять такие меры, они уполномочиваются при соблюдении права обжалования в судебные или административные органы, которое может быть предусмотрено национальным законодательством, давать распоряжения или требовать, чтобы было дано распоряжение:

a) о внесении в определенный срок в сооружения таких изменений, которые необходимы для обеспечения строгого применения законодательных положений по вопросам охраны здоровья и безопасности трудящихся;

b) в случае непосредственной угрозы для здоровья и безопасности трудящихся - о принятии мер, подлежащих немедленному исполнению.

<...>

Статья 17

1. Лица, нарушающие или уклоняющиеся от соблюдения законодательных положений, осуществление которых возложено на инспекторов труда, немедленно подвергаются судебному преследованию без предварительного уведомления; однако национальное законодательство может предусмотреть исключения в отношении таких случаев, когда должно делаться предварительное уведомление, с тем чтобы исправить положение или принять предупредительные меры.

2. Инспекторы труда имеют право сами решать вопрос о том, следует ли сделать предупреждение или дать совет, вместо того чтобы возбудить или рекомендовать возбудить судебное преследование".

Именно так, только для охраны жизни и здоровья работников и только в судебном порядке инспекторы труда должны вмешиваться в деятельность организаций. К сожалению, российский законодатель в который раз пошел на поводу не у здравого смысла, а у бюрократов и включил в ТК РФ нормы, противоречащие и мировой практике, и здравому смыслу. А ведь именно ссылками на этот Кодекс Правительство РФ пытается доказать иностранным инвесторам выгоду ведения бизнеса в России! Если нам действительно нужны зарубежные инвестиции, то надо бы прислушаться к международному опыту, но мы как всегда идем своим неповторимым путем... Только вот не следует удивляться тому, что иностранные инвесторы считают его непроходимым.