§ 2. Общий порядок заключения индивидуального трудового договора

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 

Для установления трудовых отношений между работником и работодателем не имеет значения их организационно-правовая форма. Как бы то ни было, при заключении трудового договора действуют все нормы, установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в гл. 1 ТК РФ "Основные начала трудового законодательства". В контексте рассматриваемой темы при заключении трудового договора должны быть учтены следующие основные принципы правового регулирования трудовых отношений <*>, установленные ст. 2 ТК РФ:

--------------------------------

<*> См.: Нуртдинова А.Ф. Комментарий к ст. 2 ТК РФ // Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Панина. М., 2002. С. 11 - 27; Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л. Комментарий к разделу I. Общие положения // Трудовой кодекс Российской Федерации: Комментарий. М., 2002. С. 13 - 19.

- свобода труда, включая право на труд, который каждый гражданин свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род занятий; запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда;

- защита от безработицы и содействие в трудоустройстве;

- обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда;

- равенство прав и возможностей и др.

Рассмотрим более детально указанные выше принципы. Прежде всего, принцип свободы труда, ибо он является важным элементом свободы человека и гражданина, гарантированной Конституцией РФ и ТК РФ.

Данный принцип закреплен в ряде международных правовых документов, например во Всеобщей декларации прав человека, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., в качестве неотъемлемых и неотчуждаемых прав человека.

Свобода труда заключается в том, что каждому обеспечено право свободно распоряжаться своими способностями к труду, т.е. добровольно и самостоятельно решать вопрос о своей деятельности, начиная с решения принципиального вопроса: заниматься трудовой деятельностью или нет. Конституция РФ и новый ТК РФ не предусматривают юридической обязанности трудиться. Иными словами, нельзя привлекать лицо к какому-либо виду ответственности, если, будучи трудоспособным, без уважительных причин оно в соответствии с Федеральным законом от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" <*> не относится к категории занятого населения. Кроме того, каждый имеет право выбирать род деятельности и профессию: заниматься предпринимательской деятельностью или избрать свободную профессию, работать по гражданско-правовым отношениям или заключить с работодателем трудовой договор.

--------------------------------

<*> См.: Федеральный закон "О занятости населения в Российской Федерации". М., 2003.

Система гарантий трудовых прав включает нормы, обеспечивающие свободное вступление в трудовые правоотношения и выход из них, беспрепятственное осуществление субъективных прав, восстановление нарушенных прав. Принцип запрещения принудительного труда и дискриминации в сфере труда, зафиксированный в ст. 2 ТК РФ, раскрывается соответственно в ст. ст. 3 и 4 ТК РФ.

В Российской Федерации до принятия Президентом РФ Указа от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" <*> систему государственных органов по трудоустройству граждан возглавляло Министерство труда и социального развития (Департамент трудоустройства населения). Сейчас эти функции возложены на Федеральную службу по труду и занятости.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2004. 11 марта.

Принцип обеспечения права каждого работника на справедливые условия труда выражает одну из важных целей трудового законодательства, предусматривающую создание благоприятных условий труда (ст. 1 ТК РФ). Он корреспондируется с принципом социальной справедливости, зафиксированным в виде одного из составляющих элементов гарантий в Конституции РФ. В частности, каждому гражданину гарантируется вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ). Это и другие конституционные положения нашли свое закрепление в новом ТК РФ (ст. ст. 91 - 99, 110 - 113, 114 - 119, 219 - 220). Они вполне соответствуют положениям Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.

В документе говорится также о праве на:

- вознаграждение, обеспечивающее всем трудящимся, как минимум, справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без каких-либо различий и удовлетворительное существование для них самих и их семей;

- условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены;

- отдых, досуг, разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за праздничные дни.

В любом государстве и обществе, в том числе и в российском, работодатель заинтересован, прежде всего, в росте производительности труда, повышении прибыли, наибольших результатах при наименьших затратах, а наемный работник - в хороших, справедливых условиях и надлежащей организации труда, в повышении заработной платы. Но у них есть общий интерес - сохранение трудовых отношений как условия их существования. При таких обстоятельствах компромисс на основе трудового законодательства является одним из основных средств достижения справедливого баланса в сфере трудовых отношений, в том числе касающихся справедливых условий труда.

Принцип обеспечения права каждого работника на справедливые условия труда тесно взаимосвязан с принципом равенства прав и свобод перед законом, последний имеет особое значение для трудового права, т.к. предусматривает равенство всех граждан в обладании трудовыми правами. Он находится в органическом единстве с принципом запрещения дискриминации в сфере труда и нашел свое отражение в ст. 3 ТК РФ ("Запрещение дискриминации в сфере труда").

Этот принцип соответствует конституционному положению о равенстве прав и свобод человека и гражданина, независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ).

В любых источниках трудового права не допускается устанавливать преимущества или ограничения в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, характером и содержанием выполняемого труда или условиями его выполнения (ст. ст. 5, 7, 8, 9 ТК РФ). Законодатель предъявляет единые требования к порядку заключения трудовых договоров. Эти требования содержатся в ст. ст. 56, 57, 60, 61, 64 ТК РФ, предусматривающих гарантии при приеме на работу и срок трудового договора. При этом трудовой договор считается заключенным, когда стороны договорились по всем существенным его условиям, включая обязательные и факультативные. Так, статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу. Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, в соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника.

Под необоснованными надлежит понимать следующие отказы:

прямо противоречащие трудовому законодательству (беременной женщине; по мотивам пола, расы, национальной принадлежности и т.п.) или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счет квоты и др.);

не соответствующие фактическим обстоятельствам (например, вследствие ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не по деловым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личности и т.п.).

Считается необоснованным отказ в приеме на работу без указания причин и мотивов (ч. 1 ст. 64 ТК РФ) <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее, например, см.: Анисимов Л.Н. Трудовой договор и индивидуальные трудовые споры. М., 2004. С. 51 - 55.

Между тем необходимо иметь в виду на этот счет разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, данное им в п. 10 Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" <*>.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2004. 8 апреля.

В нем, в частности, говорится, что в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что, исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнить вакантные должности немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет считаться обоснованным.

При этом в рассматриваемом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ (п. 10) отмечается, что под деловыми качествами работника необходимо, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (к примеру, наличие определенной профессии, квалификации, специальности), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие соответствующего образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли или определенной конкретной сфере деятельности).

Кроме того, Пленум обратил внимание судов и на то, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания того или иного федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющегося обязательным условием для приема на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением) либо которые необходимы в дополнение к типичным или типовым профессионально-квалификационным требованиям (например, владение иностранным языком, умение и способность работать на компьютере).

Важным, на наш взгляд, для повседневной практики установления трудовых отношений является и то, что Пленум в п. 11 Постановления констатировал: "Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным", поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированные Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" <*>. Кроме того, такой отказ противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

--------------------------------

<*> Российская газета. 1993. 10 августа.

Как уже отмечалось, при отказе в приеме на работу работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме по просьбе обратившегося лица. Из ст. 64 ТК РФ вытекает, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В некоторых законодательных актах содержатся прямые запрещения в отказе в приеме на работу по определенным мотивам. Так, запрещается отказывать женщинам в приеме на работу по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. В определенных законом случаях работодатель обязан возобновить трудовые отношения со своим бывшим работником. К примеру, должны быть обеспечены работой те бывшие работники предприятий, учреждений, организаций, чьи полномочия по выборной государственной должности закончились. Работодатель обязан принять на работу бывшего работника, уволенного в свое время в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности <*>. Следует также отметить, что не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме в порядке перевода из другого предприятия (учреждения, организации) в течение одного месяца со дня увольнения с прежней работы по согласованию между руководителями юридических лиц.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. проф. К.Н. Гусова. М., 2002. С. 127.

Отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд (ст. 64 ТК РФ).

К сожалению, немало современных работодателей, которые считают возможным отказать работнику в приеме на работу на любой стадии трудоустройства, в том числе при приеме на работу в порядке перевода.

Ректор одного негосударственного образовательного учреждения (НОУ) г. Москвы Самойлов 6 июля 2001 г. направил письмо директору педагогического колледжа с просьбой уволить гражданку Т. с должности бухгалтера в порядке перевода в указанное образовательное учреждение. Из колледжа Т. уволилась и, имея письменную гарантию от ректора НОУ, прибыла туда для трудоустройства. Она написала заявление о приеме на работу, однако руководитель предложил заключить ей срочный трудовой договор, мотивируя это тем, что такая система найма работников принята в университете. Заранее Т. о таких условиях трудоустройства ничего известно не было. В письме о ее переводе на другую работу срок, на который будет заключен трудовой договор, не согласовывался и не оговаривался. По этой причине Т. полагала, что с ней будет заключен договор на неопределенный срок. Администрация НОУ отказала ей в заключении трудового договора, и Т. обратилась в суд с исковым заявлением о признании отказа в приеме на работу незаконным, о необходимости обязать НОУ заключить с ней трудовой договор на неопределенный срок (на постоянную работу) и о возмещении морального вреда. По причине того, что работодатель отказался урегулировать возникший трудовой спор путем заключения мирового соглашения, возникло длительное судебное разбирательство. Ввиду того что теперь процесс по индивидуальным трудовым спорам носит состязательный характер, каждая из сторон должна доказывать те обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений. В данном случае Т., в частности, должна была доказывать следующие юридически значимые обстоятельства:

- возникновение у работодателя обязанности принять ее на работу;

- истечение срока для исполнения этой обязанности, т.к. она прибыла к новому месту работы в течение месяца после увольнения из колледжа;

- уклонение работодателя от обязанности заключения трудового договора.

Определенную трудность вызывало доказательство первого обстоятельства, т.к. письмо-гарантию ректора НОУ истица передала ему же вместе с заявлением о приеме на работу. Тем не менее по требованию суда этот документ был истребован и исследован в судебном заседании. Один из районных судов г. Москвы своим решением (от 10 января 2002 г.) признал незаконным отказ администрации университета в приеме Т. на работу. Суд обязал принять ее на работу с той даты, которая указана в письме ректора.

Из этого следует, что работодатель, приглашающий работника на работу в порядке перевода, должен уже на стадии выдачи соответствующего письма-гарантии договориться с ним о виде трудового договора (срочном или на неопределенный срок), т.е. получить соответствующее согласие приглашаемого на работу. Кстати, срочный трудовой договор может быть заключен и при непосредственном приеме на работу, но с соблюдением требований закона. В том случае, когда в письме о приглашении на работу работника в порядке перевода с другого предприятия отсутствует указание на то, что с работником будет заключен в соответствии с требованиями закона срочный трудовой договор, работодатель должен заключить договор на неопределенный срок.

При оценке обоснованности заключения с работником срочного трудового договора необходимо учитывать, что такой договор заключается тогда, когда трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условия ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" на этот счет сказано: "Поскольку ст. 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой,.. <*> работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 Кодекса".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральный закон от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

<*> В отличие, например, от абзаца второго п. 3 ст. 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", допускающего возможность государственному служащему, достигшему возраста 65 лет, продолжить работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора.

И далее подчеркивается, что в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказывать наличие обстоятельств, исключающих возможность заключения трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств необходимо исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.

Кроме того, как отмечается в этом же Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого конкретного дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу. В частности, момент заключения трудового договора и момент его оформления - понятия и неравнозначные, и не совпадающие по времени. Разумеется, заключение договора предшествует его оформлению. Таким образом, трудовые правоотношения могут возникать и практически возникают до официального приема на работу, связанного с изданием руководителем организации (работодателем) соответствующего приказа (распоряжения). В соответствии со ст. 65 ТК РФ ("Документы, предъявляемые при заключении трудового договора") работодатель должен потребовать от поступающего на работу следующие документы:

1) трудовую книжку, кроме случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

2) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность гражданина;

3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования <*>;

--------------------------------

<*> При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

4) документы воинского учета для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

5) документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки <*>.

--------------------------------

<*> В отдельных случаях с учетом специфики работы трудовым законодательством или иными нормативными актами может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов (ст. 65 ТК РФ).

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральный закон от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Без предъявления указанных документов прием на работу не допускается. В то же время работодатель не вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик, справок о семейном положении, наличии жилплощади и т.д., - кроме случаев, специально предусмотренных законом. К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" <*> для государственных служащих установлено обязательное представление при назначении на руководящую должность декларации о доходах, движимом и недвижимом имуществе, вкладах в банках, а также обязательствах финансового характера. Кроме того, согласно Указу Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 640 "О порядке ведения личных дел лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы" <**> к личному делу лица, замещающего государственную должность Российской Федерации или государственную должность федеральной государственной службы, в частности, приобщаются (а следовательно, истребуются): документы о прохождении конкурса по замещению вакансий государственной должности федеральной государственной службы (если гражданин проходит на государственную службу по результатам конкурса) либо испытания, если такое устанавливалось; копии решений о присвоении государственных наград, присуждении почетных и специальных званий, государственных премий, если таковые имеются; медицинское заключение установленной формы; аттестационный лист федерального государственного служащего, прошедшего аттестацию, и отзыв на него; копии решений о присвоении лицу квалификационного разряда (классного чина, дипломатического ранга), воинского или специального звания и др. К тому же другим Указом Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 641 "О мерах по организации проверки сведений, представляемых лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы" <***> предписано: кадровым службам федеральных государственных органов организовать проверку "достоверности сведений, сообщенных гражданином о себе при назначении на государственную должность Российской Федерации или при поступлении на федеральную государственную службу" (абз. 2 п. 1).

--------------------------------

<*> См.: СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.

<**> См.: Российская газета. 1998. 4 июня; СЗ РФ. 1999. N 23. Ст. 2501.

<***> См.: СЗ РФ. 1998. N 23. Ст. 2502; Российская газета. 1998. 4 июня.

При приеме на работу иностранный гражданин должен представить не только документ, подтверждающий законность его нахождения на территории Российской Федерации, но и документы, подтверждающие его личность. Таковыми согласно ст. 10 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются:

1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;

2) разрешение на временное проживание;

3) вид на жительство;

4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства <*>.

--------------------------------

<*> Труханович Л.В., Щур Д.Л. Заключение трудового договора. Прием на работу. М., 2003. С. 142 - 144.

Ранее уже отмечалось, что согласно ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" требование о наличии у иностранного гражданина разрешения на работу не распространяется на граждан, постоянно проживающих в России. Однако это не означает, что прием данной категории работников никак не отличается от приема на работу российских граждан. В любом случае документом, подтверждающим факт постоянного проживания на территории России, является вид на жительство. Согласно ст. 8 этого Закона вид на жительство выдается иностранному гражданину на 5 лет, после чего данный срок по заявлению иностранного гражданина может быть продлен еще на 5 лет; при этом количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено. Форма бланков вида на жительство утверждена Постановлением Правительства РФ от 1 ноября 2002 г. N 794 <*>. Этим же нормативным актом утверждено Положение о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на жительство <**>.

--------------------------------

<*> См.: Российская газета. 2002. 13 ноября.

<**> См.: Труханович Л.В., Щур Д.Л. Указ. соч. М., 2003. С. 146.

Работникам отдела кадров следует иметь в виду, что на данный момент ни трудовое законодательство, ни законодательство о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации не описывает процедуру расторжения трудовых договоров с иностранными работниками. Истечение срока действия вида на жительство, его аннулирование не названо в законодательстве в качестве основания расторжения трудового договора. Поэтому при заключении трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства работодателю следует определить действия сторон с учетом истечения срока действия вида на жительство и его аннулирования, а также указать срок действия трудового договора в соответствии со сроком действия вида на жительство.

При приеме на работу иностранных граждан, временно проживающих на территории России, на них также не распространяется требование о наличии разрешения на работу. Вместе с тем такой гражданин должен представить не только документ, удостоверяющий его личность, но и разрешение на временное проживание в России. Это разрешение в соответствии со ст. 6 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" может быть выдано гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ. Разрешение на временное проживание выдается на три года. Правила его получения утверждены Правительством РФ от 1 ноября 2002 г. N 789 <*> и перечислены в указанном в нем Положении о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание.

--------------------------------

<*> См.: Российская газета. 2002. 13 ноября.

Следует отметить, что при оформлении приема на работу такого гражданина необходимо убедиться в том, что его разрешение на временное проживание распространяется на территорию нахождения места работы, поскольку согласно п. 2 ст. 11 упомянутого Федерального закона временно проживающий иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменить место своего проживания в пределах субъекта РФ, на территории которого ему разрешено проживание, или избирать место проживания вне пределов указанного субъекта РФ (законодательством не предусмотрена возможность продления срока временного проживания, поэтому при заключении трудового договора с такими работниками следует учесть срок, на который выдано разрешение на временное проживание).

В соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами трудового правоотношения. У работника и работодателя остается по экземпляру указанного документа <*>. При этом трудовой договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и посредством обмена документами при помощи почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 434 ГК РФ). В повседневной жизни обычно трудовой договор заключается в виде заявления работника о приеме на работу с резолюцией руководителя или лица, его заменяющего.

--------------------------------

<*> При заключении некоторых трудовых договоров с отдельными категориями работников нормативно-правовыми актами может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими третьими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам (ст. 67 ТК РФ).

До принятия нового трудового законодательства в нашей стране работодателем с большинством работников не заключались письменные трудовые договоры, как это было предусмотрено внесенными в КЗоТ РФ в 1992 г. поправками. Граждане оформлялись на работу, как в старые добрые времена, - приказом (распоряжением) руководителя предприятия (организации, учреждения). Оформление на работу приказом, как известно, осталось. Но основанием для его издания служит письменный трудовой договор, содержание которого должно соответствовать ст. 67 ТК РФ.

Преимущество письменной формы состоит в том, что все условия трудового договора фиксируются в едином правовом документе. Письменная форма трудового договора, по нашему мнению, повышает гарантии сторон в реализации достигнутых соглашений по важнейшим условиям труда. Письменный индивидуальный трудовой договор заключается как с постоянными, так и временными работниками по основному месту работы и совместителями, надомниками и т.п.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, когда работник приступил к работе с разрешения или по поручению работодателя или его представителя. При таких обстоятельствах, т.е. фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. Достижение между работниками и работодателем (предприятием, организацией) трудового соглашения (договора) оформляется приказом или распоряжением и объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора <*> с тем, чтобы он убедился в правильности оформления заключенного с ним договора.

--------------------------------

<*> По требованию работника работодатель обязан выдать ему заверенную надлежащим образом копию приказа (распоряжения) о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

В функциональные обязанности работодателя входит ознакомление работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника и ее последствиям. При этом в приказе (распоряжении) должны быть определены точное наименование (вид) работы, должности, на которую принят работник, и оплата труда в соответствии со штатным расписанием или тарифно-квалификационным справочником. Следует отметить, что приказ только оформляет прием на работу, а подпись работника под приказом о приеме на работу свидетельствует только о его ознакомлении с ним и не всегда о согласии. Приказ (распоряжение) о зачислении на работу издается после того, как тот или иной работник выразит желание (готовность) работать на данном предприятии (организации, учреждении) на согласованных условиях. Поэтому указанный документ не является правообразующим фактором, а лишь сопровождает заключение трудового договора. В то же время, как уже отмечалось, фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, если выполнение работ без издания приказа (распоряжения) поручено лицом, обладающим правом приема на работу, или если работа выполнялась с его ведома, причем независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Это обстоятельство, разумеется, не освобождает работодателя от обязанности оформить (хотя бы с опозданием) трудовой договор и соответствующий приказ.

В соответствии со ст. 66 ТК РФ основным документом о трудовой деятельности и об общем, непрерывном и специальном трудовом стаже <*> работника является трудовая книжка. Кстати, с ней связывается предоставление работнику определенных льгот и преимуществ на основании соответствующих нормативно-правовых актов, коллективного договора, трудового договора или иного нормативного акта; на лиц, поступивших на работу впервые, заполняется трудовая книжка не позднее пяти дней с момента приема на работу <**>. Трудовые книжки заводятся на всех работников государственных, кооперативных, коммерческих и общественных предприятий (организаций, учреждений), проработавших указанное выше количество дней, в том числе на сезонных и временных, а также внештатных работников при условии их государственного социального страхования. На совместителей трудовые книжки ведутся только по основному месту работы, но по требованию работника в трудовую книжку должна быть сделана запись о работе по совместительству. Последним является выполнение другой регулярно оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ст. 282 ТК РФ). Исходя из этого обстоятельства, лица, не имеющие другой работы, например, аспиранты, студенты, а также учащиеся дневных отделений образовательных учреждений, поступающие на работу к конкретному работодателю, не могут рассматриваться в качестве совместителей, и на них должны быть заведены в обязательном порядке трудовые книжки, как этого требует закон.

--------------------------------

<*> Подробно см.: Борисова Н.Е. Трудовой (страховой) стаж и его социально-правовое значение: Учебное пособие. М., 1999.

<**> См.: Российская газета. 2003. 22 апреля (ст. 66 ТК РФ).

16 апреля 2003 г. Правительство РФ приняло Постановление N 225 "О трудовых книжках" <*>. В трудовую книжку работника должны быть внесены следующие сведения:

--------------------------------

<*> Российская газета. 2003. 22 апреля.

а) о работнике: фамилия, имя, отчество, дата рождения, образование, профессия, специальность;

б) о работе: прием на работу, перевод на другую постоянную работу, увольнение, а также основания прекращения трудового договора.

Согласно рассматриваемой ст. 66 ТК РФ работодатель не обязан вносить в трудовую книжку все сведения о всех поощрениях работника, как это было в КЗоТ РФ, а только сведения о его награждениях. Сведения о наложении дисциплинарных взысканий (кроме случаев, когда взысканием является увольнение) в трудовую книжку не заносятся. Что же касается записей в трудовую книжку об основаниях прекращения трудового договора, то они должны производиться в точном соответствии с пунктом статьи Кодекса или иного федерального закона и в точном соответствии с их формулировками. Например: "Уволен в связи с истечением срока трудового договора по п. 2 ст. 77 ТК РФ".

При увольнении работника по собственному желанию по той или иной уважительной причине, при которой законодатель предусматривает предоставление определенных льгот или преимуществ, в трудовую книжку должна быть внесена запись с указанием этих причин. В связи с действующими на территории России Правилами в исчислении непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию предусмотрены определенные льготы <*>, например в связи с переводом мужа или жены к новому месту службы. При таких обстоятельствах в трудовую книжку может быть внесена запись следующего содержания: "Уволена по собственному желанию в связи с переводом мужа к новому месту службы" (п. 3 ст. 77 ТК РФ).

--------------------------------

<*> См.: Правила исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию. Утверждены Постановлением Совмина СССР от 13 апреля 1973 г. N 252 // СП СССР. 1973. N 10. Ст. 51. (Действует в редакции Постановления Совмина СССР от 1 июля 1991 г. N 432 // СП СССР. 1991. 20. Ст. 781.)

Существенными, на наш взгляд, являются записи, вносимые в трудовую книжку осужденных. В соответствии со ст. 34 Уголовно-исполнительного кодекса РФ <*> предусмотрено, что администрация организации, в которой работает осужденный, обязана в случае его увольнения при обстоятельствах, когда он не отбыл наказание, внести в его трудовую книжку запись в отношении того, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или лишен права заниматься какой определенной деятельностью.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1997. N 2. Ст. 198.

Трудовая книжка выдается работнику при прекращении трудового договора (ст. 62 ТК РФ). В иных случаях этот документ на руки работнику не выдается. В тех случаях, когда не представляется возможным выдать трудовую книжку в день увольнения, в связи с отсутствием его на работе или отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель должен отправить такому работнику уведомление о необходимости прибытия за трудовой книжкой либо этот работник должен дать согласие на отправление ее по почте. При этом необходимо подчеркнуть, что с момента отправления уведомления работодатель не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки, установленной ст. 62 ТК РФ. В определенных случаях, когда возникает такая необходимость, работодатель обязан выдать по его просьбе заверенные выписки из его трудовой книжки.

В письме Министерства труда и социального развития РФ от 4 февраля 1997 г. N 28-6 сообщалось <*>, что в соответствии с действующим законодательством индивидуальные предприниматели без образования юридического лица не могут вести трудовые книжки лиц, работающих у них по трудовому договору. Трудовой стаж лиц, работающих у индивидуальных предпринимателей, впредь до принятия нормативного трудового акта может подтверждаться справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платы, а также трудовым договором в соответствии со ст. 309 ТК РФ. Кроме того, трудовой стаж подтверждается справками об уплате страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, выданными соответствующими отделениями этого Фонда.

--------------------------------

<*> Российская газета. 1997. 5 мая.

Следует также иметь в виду, что возможности заключения трудовых договоров могут быть ограничены законом. Право граждан заключать трудовой договор может быть ограничено вступившим в законную силу судебным приговором, устанавливающим в качестве меры наказания на срок от одного года до пяти лет лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания (ч. 2 ст. 47 УК РФ). Это относится, в частности, к лицам, имеющим судимость за растраты, хищения или другие корыстные преступления при приеме на должности, связанные с обслуживанием материальных ценностей. Не могут быть приняты на работу, связанную с определенной специальностью и т.д., лица, не имеющие специального образования. К определенным видам работ (например, к педагогической деятельности) не допускаются лица, которым та или иная деятельность запрещена по медицинским показаниям, а также имеющим судимость за определенные преступления.

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральный закон от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Некоторые ограничения установлены действующим законодательством для лиц, поступающих на государственную службу. В частности, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" <*> гражданин не может быть принят на государственную службу при следующих обстоятельствах:

--------------------------------

<*> См.: СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.

а) признания его недееспособным;

б) лишения его права занимать государственные должности государственной службы в течение определенного срока решением или приговором суда, вступившим в законную силу;

в) наличия подтвержденного заключением медицинского учреждения заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей;

г) отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную или иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по государственной должности государственной службы, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений;

д) наличия иностранного гражданства за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями.

Лица, принятые на службу с нарушением установленного порядка, а равно лица, ранее принятые на службу, нахождение которых на определенных должностях противоречит указанным выше требованиям, подлежат переводу (с их согласия) на другую работу или увольнению.

Наконец, служащим государственного аппарата запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, выполнять оплачиваемую работу на условиях совместительства (кроме научной, педагогической и творческой деятельности).

При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия работника порученной ему работе. Условие об установлении испытательного срока должно содержаться в трудовом договоре и в последующем приказе (распоряжении) о приеме на работу. Если это требование не выполнено, считается, что испытание не установлено и работник окончательно принят на предприятие (в организацию, учреждение) с первого дня работы. В судебной практике признано, что работник не может быть освобожден от работы как невыдержавший испытание, если отсутствуют доказательства относительно соглашения сторон об установлении испытания при приеме на работу, т.е. при заключении трудового договора <*>. В период испытания на работников полностью распространяется законодательство о труде (период испытания включается в трудовой стаж, в том числе и в стаж для получения отпусков). В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытательный срок при приеме на работу не устанавливается следующим лицам:

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1975. N 8. С. 3.

- не достигшим 18-летнего возраста;

- поступающим на работу по конкурсу на замещение соответствующей предусмотренной законом должности;

- молодым специалистам по окончании начальных, средних и высших учебных заведений профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности;

- избранным на выборную оплачиваемую должность;

- при переводе на работу на другое предприятие по согласованию между работодателями;

- беременным женщинам;

- в других случаях, согласно Кодексу, иным федеральным законам и коллективному договору (например, в соответствии со ст. 289 ТК РФ при приеме на работу на срок до двух месяцев испытание также не устанавливается).

Испытательный срок не может превышать трех месяцев (если иное не установлено законом). К этому следует добавить, что при приеме работников на сезонные работы испытание не может превышать двух недель (ч. 2 ст. 294 ТК РФ). Между тем для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и прочих обособленных структурных подразделений срок испытания может быть определен до шести месяцев, если иное не установлено федеральным законодательством.

Таким образом, законодательством не только унифицированы нормы, касающиеся испытательных сроков, но и дается более широкий диапазон установления работодателем продолжительности испытания. Пределы испытательного срока, предусмотренные законом, не могут быть увеличены или продлены, но могут быть уменьшены по соглашению работодателя с работником. В испытательный срок не засчитываются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительным причинам. В указанных случаях испытательный срок продолжается и после перерыва, но общая продолжительность испытания до и после перерыва не должна превышать сроков, установленных законом.

Работник может быть освобожден как не выдержавший испытания только до истечения испытательного срока (ст. 71 ТК РФ), при этом необязательно ждать последнего дня испытательного срока. Если работодатель убедится в том, что работник не соответствует порученной ему работе, приказ о его увольнении может быть издан до окончания испытания. В тех случаях, когда испытательный срок истек, а работник от работы освобожден не был, считается, что он выдержал испытание. Издания специального приказа об окончательном принятии на работу не требуется. При неудовлетворительном результате испытания освобождение производится работодателем на основании ст. 71 ТК РФ без согласования с профсоюзным комитетом и без выплаты выходного пособия работнику. Работодатель при этом обязан предупредить его не позднее чем за три дня до увольнения. В статье 71 ТК РФ подчеркивается, что при таких обстоятельствах должны быть указаны причины, явившиеся основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание <*>.

--------------------------------

<*> Решение работодателя об увольнении по причине неудовлетворительного испытания может быть обжаловано в суд (ст. 71 ТК РФ).

В то же время законодатель предоставил право на волеизъявление работнику в тех случаях, когда в период испытания он придет к выводу, что предложенная ему работа не является подходящей. При таких обстоятельствах он вправе расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе, поставив в известность работодателя об этом в письменной форме за три дня. Испытательный срок устанавливается как для выяснения пригодности лица к поручаемой работе, так и для проверки работником своего отношения к будущей работе. Поэтому, разумеется, прежде, чем приступить к работе, человек должен серьезно взвесить все "за" и "против", а если во время испытательного срока работник придет к выводу о нецелесообразности продолжения работы, он вправе подать заявление об уходе.

Статья 69 ТК РФ предусматривает медицинское освидетельствование определенной категории лиц при заключении трудового договора. Так, работники, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными и опасными условиями труда (в том числе и на подземных работах), а также связанных с движением транспорта, проходят обязательные при поступлении на работу периодические (а лица в возрасте до 21 года ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности их к поручаемой работе и предупреждения профзаболеваний. В соответствии с Положением о проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров работников <*>, утвержденным Приказом Минздрава России от 10 декабря 1996 г. N 405, контингенты, подлежащие предварительным и периодическим медицинским осмотрам, определяют центры Госсанэпиднадзора субъектов РФ совместно с работодателем и соответствующим выборным профсоюзным органом предприятия, организации, учреждения (по цехам, профессиям, опасным, вредным веществам и производственным факторам) не позднее 1 декабря предшествующего года. Сроки проведения осмотров должны соответствовать установленной периодичности.

--------------------------------

<*> Юридический вестник. 1997. N 5. С. 15 - 16; Российские вести. 1997. 23 января; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 2.

Рассматриваемым Положением (п. 5.1) работодателю (руководителю организации) рекомендуется:

- составить в месячный срок после получения из центра Госсанэпиднадзора данных о лицах, подлежащих периодическим медицинским осмотрам, их поименный список с указанием наименования производства, цехов, профессий, вредных, опасных веществ и производственных факторов, воздействию которых подвергаются работники, и др.;

- своевременно направлять работников на периодические медицинские осмотры, а также на внеочередные медицинские осмотры при наличии к тому соответствующих показаний;

- не допускать к работе лиц, не прошедших предварительный или периодический осмотр либо не допущенных к работе по медицинским показателям и т.п.

В соответствии с п. 5.2 названного выше Положения руководителям высших и средних учебных заведений, а также профтехучилищ, курсов, школ по профессиональной подготовке рекомендуется направлять на предварительные медицинские осмотры абитуриентов, если по окончании они по роду своей деятельности будут подвергаться воздействию вредных, опасных веществ и производственных факторов. Обязательный медицинский осмотр установлен и для лиц, поступающих на работу в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других предприятий, организаций и учреждений. Это предопределяется необходимостью охраны здоровья населения, предупреждения возникновения и распространения возможных заболеваний. Постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 877 утвержден Перечень работников отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, которые проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции. Так, обязательному освидетельствованию подлежат следующие работники <*>:

--------------------------------

<*> См.: СЗ РФ. 1995. N 37. Ст. 3624; Российская газета. 1995. 14 сентября.

1) врачи, средний и младший медицинский персонал центров по профилактике и борьбе со СПИДом, учреждений здравоохранения, специализированных отделений и структурных подразделений учреждений здравоохранения, занятые непосредственным обслуживанием, диагностикой, лечением, обследованием, а также проведением судебно-медицинской экспертизы и другой работы с лицами, инфицированными вирусом иммунодефицита человека;

2) врачи, средний и младший медицинский персонал лабораторий, которые осуществляют обследование населения на ВИЧ-инфекцию;

3) научные работники, специалисты, служащие и работники научно-исследовательских учреждений, предприятий (производств) по изготовлению медицинских иммунобиологических препаратов и других организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека.