§3

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 

Право позитивно6 вообще а) благодаря форме признанности, и этот законный авторитет представляет собой прин­цип его знания, науку о позитивном праве', b) по своему содержанию это право обретает позитивный элемент; α) вследствие особого национального характера народа, ступени его исторического развития и связи всех тех отно-

[61]

шений, которые принадлежат к сфере естественной необ­ходимости', β) вследствие необходимости, чтобы система законодательного права содержала применение общего по­нятия к особенному, данному извне состоянию предметов и случаев — применение, которое является уже не спеку­лятивным мышлением и развитием понятия, а рассудоч­ным подведением частного под общее; γ) вследствие тре­бующихся для принятия решений в действительности последних определений.

Примечание. Если позитивному праву и законам проти­вопоставляются диктуемое сердцем чувство, склонность и произвол, то уж во всяком случае не философия признает подобные авторитеты. То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом позитивного права, явля­ется для него чем-то случайным и не затрагивает его при­роду. Ниже, в § 211—214, будет указано то место, где право должно стать позитивным. Здесь же те определения, кото­рые там будут выведены, приводятся лишь для того, чтобы указать границу философского права и сразу же устранить возможное представление или даже требование, будто, по­средством систематического развития философского права может быть создан кодекс позитивного права, т. е. такой, в каком нуждается действительное государство. Представ­лять себе различие между естественным или философским правом и позитивным правом таким образом, будто они противоположны и противоречат друг другу, было бы со­вершенно неверным; первое относится ко второму как ин­ституции к пандектам7. Относительно исторического эле­мента в позитивном праве, упомянутого в этом параграфе первым, истинно историческое воззрение, подлинно фило­софскую точку зрения высказал Монтескье8; она сводится к тому, что законодательство вообще и его особые опреде­ления следует рассматривать не изолированно и абстракт­но, а как зависимый элемент одной тотальности в связи со всеми остальными определениями, составляющими характер нации и эпохи; в этой связи они обретают свое истинное значение, а тем самым и свое оправдание. Рас­смотрение являющегося во времени процесса возникнове­ния и развития правовых определений — это чисто истори­ческое исследование, так же как познание их осмысленной последовательности, обнаруживающейся посредством срав­нения их с уже наличными правовыми отношениями, об­ладает в своей собственной сфере несомненными заслуга­ми, но находится вне какой бы то ни было связи с фило­софским рассмотрением, если только развитие из истори-

[62]

ческих оснований само не смешивает себя с развитием из понятия, а историческое объяснение и оправдание не расширяется до в себе и для себя значимого оправдания. Это различие, которое очень важно и о котором не следует забывать, вместе с тем очень ясно: правовое определение может совершенно обоснованно и последовательно выте­кать из обстоятельств и существующих правовых институ­тов и тем не менее в себе и для себя быть неправовым и неразумным, как, например, множество определений римского частного права, совершенно последовательно вы­текающих из таких институтов, как римская отцовская власть, римский брак. Но пусть даже правовые определе­ния носят правовой и разумный характер, все же одно де­ло — выявить в них то, что может истинно произойти толь­ко посредством понятия, и совсем другое — показать исто­рическую сторону их появления, те обстоятельства, случаи, потребности и события, которые привели к их установ­лению. Подобное выявление и (прагматическое) познание их ближайших или более отдаленных исторических при­чин часто называют объяснением или еще охотнее пости­жением, полагая, будто этим выявлением исторических причин сделано все или, вернее, все существенное, что только и требуется для постижения закона или правового института, тогда как на самом деле о подлинно существен­ном, о понятии предмета при этом еще не сказано ни слова. Часто говорят также о римских, германских правовых по­нятиях, о правовых понятиях как они определены в том или ином кодексе законов, между тем как там нет и речи о понятиях, а есть только общие правовые определения, рассудочные положения, правила, законы и т. д. Игнорируя это различие, удается также сдвинуть точку зрения и заме­нить вопрос о подлинном оправдании оправданием обстоя­тельствами, выводом из предпосылок, которые сами по себе столь же неприемлемы и т. д., и вообще поставить на место абсолютного относительное, внешнее явление — на место природы вещей. Когда историческое оправдание смешивает внешнее возникновение с возникновением из понятия, оно подчас бессознательно делает противоположное тому, что намеревалось сделать. Так, если показано, что возникно­вение того или другого института при определенных об­стоятельствах совершенно целесообразно и необходимо, и этим достигнуто то, чего требует историческая точка зрения, то, если считать это общим оправданием самой сути дела, из этого следует обратное, а именно, что, поскольку этих обстоятельств больше нет, данный институт тем са-

[63]

мым утратил свой смысл и свое право. Так, например, если в качестве довода в пользу сохранения монастырей указы­вают на их заслуги в деле возделывания и заселения пу­стошей, на сохранение ими учености посредством препо­давания, переписывания рукописей и т. д. и эти заслуги рассматриваются как основание и определение их дальней­шего существования, то из этого скорее следует, что в со­вершенно изменившихся обстоятельствах они, во всяком случае в этом отношении, стали совершенно излишними, а их существование нецелесообразным. Поскольку истори­ческое значение, историческое установление и объяснение возникновения предмета и философское воззрение на его возникновение и понятие находятся в различных сферах, постольку их отношение друг к другу может быть безраз­личным. Поскольку же это спокойное отношение не всегда соблюдается даже при рассмотрении научных вопросов, я приведу еще кое-какие соображения по этому вопросу, содержащиеся в учебнике господина Гуго9 «Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts», которые дадут нам также дальнейшее разъяснение вышеуказанной манеры противополагания. Господин Гуго говорит там (5 изд. § 53), «что Цицерон хвалит «Двенадцать таблиц», имея при этом в виду философов10», «философ же Фаворин11 относится к ним совершенно так, как с тех пор ряд великих философов относились к позитивному праву». Г-н Гуго там же раз и навсегда дает готовое объяснение подобному отношению которое, по его мнению, основано на том, что «Фаворин был так же далек от понимания «Двенадцати таблиц», как фило­софы от понимания позитивного права». Что касается наставления, данного философу Фаворину юристом Секстом Цецилием12, которое приводится у Геллия13 (Gellius, noct. Atti. XX.I), то в нем прежде всего высказывается пребывающий и истинный принцип оправдания того, что по своему содержанию лишь позитивно. «Non ignoras,— очев. хорошо говорит Цецилий Фаворину,— legum opportunita-tes et medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarurn generibus, ас pro utilitata praesentium rationibus, proque vitiorum, quibus medendum est, fervoribus, mutari ac flecti, neque uno statu consistere, quin, ut facies coeli et maris, ita rerum atque fortunae tenapestatibus varientur. Quid salubrius visuni est rogatione illa Stoloms etc. quid utilius plebiscito Voconio etc.- quid tam necessarium existimatun est, quam lex Licinia etc.? Omnia tamen haec obliterata et operta sunt civitatis opulentia etc.»14. Эти законы постольку позитивны, поскольку их значение и целесообразность

[64]

коренятся в обстоятельствах и тем самым вообще имеют только историческую ценность, поэтому они и носят прехо­дящий характер. Мудрость законодателей и правительств, проявившаяся в том, что они сделали и установили исходя из существующих обстоятельств и условий времени,— дело особое и должно быть оценено историей, и признание исто­рии будет тем более глубоко, чем более оно будет поддер­жано с философской точки зрения. Что же касается даль­нейшего оправдания «Двенадцати таблиц» от обвинений фаворина, то в этой связи я приведу в качестве примера еще одно высказывание Цецилия, в котором он применяет бессмертный обман рассудочного метода и его резонерства, состоящий в том, что в пользу дурного дела приводят вес­кое основание, полагая, будто оно этим оправдано. В защи­ту отвратительного закона, который по истечении срока ссуды давал право кредитору убить должника или продать его в рабство, а если было несколько кредиторов, то отре­зать от должника куски и таким образом разделить его между ними, причем если кто-нибудь отрежет слишком много или слишком мало, то из этого для него не должно возникнуть никакого юридического ущерба (пункт, кото­рый весьма пригодился бы шекспировскому Шейлоку из «Венецианского купца» и был бы им с благодарностью принят),—в пользу этого закона Цецилий приводит то веское основание, что тем самым были упрочены верность и доверие друг к другу, и этот закон, именно из-за его отвратительности, никогда не применялся. В своем бес­смысленном рассуждении он упускает из виду не только соображение, что именно этим установлением уничтожает­ся упомянутое намерение — упрочить верность и доверие друг к другу договаривающихся сторон, но и то, что он сам непосредственно вслед за этим приводит в качестве при­мера, что закон о лжесвидетельстве не оказал ожидаемого действия вследствие чрезмерной суровости установленного им наказания. А что имеет в виду г. Гуго, говоря, что Фаворин не понимал названного закона, сказать трудно; понять его может каждый школьник, и лучше всех понял бы этот столь выгодный для него пункт данного закона Шейлок; под пониманием г. Гуго имеет, по-видимому, в виду лишь ту рассудочную образованность, которая усматривает в по­добном законе лишь веское основание и успокаивается на этом. В другом непонимании, в котором Цецилий также уличает Фаворина, философ может, не испытывая стыда, признаться, а именно в непонимании того, что jumentum (а не агсега), которое по закону необходимо дать больному,

[65]

чтобы доставить его в качестве свидетеля в суд, означает не только лошадь, но также повозку или телегу. Цецилий получил возможность извлечь из этого постановления еще одно доказательство превосходства и точности древних за­конов, указывая на то, что они вникали даже в то, как до­ставить в суд больного свидетеля, и делали различие не только между доставкой на лошади и в повозке, но даже между самими повозками, между крытой и мягкой, как поясняет Цецилий, и не столь удобной. Тем самым нам предоставляется сделать выбор между суровостью закона о несостоятельных должниках и незначительностью подоб­ных определений, но заявить о незначительности такого рода вещей, а тем более их ученых объяснений означало бы нанести тягчайшее оскорбление этой и другой такого же рода учености.

В указанном учебнике Гуго ведет также речь о разумно­сти римского права; я натолкнулся там на следующее: пос­ле того как в разделе, посвященном периоду от возникно­вения государства до составления Двенадцати таблиц, § 38 и 39, он говорит, «что у римлян было много потребностей и они вынуждены были работать, причем использовали упряжных и вьючных животных, встречающихся и у нас, что холмы и долины перемежались, что город стоял на хол­ме и т. д.»,— данные, которые были, быть может, пред­назначены для осуществления указания Монтескье, но в которых вряд ли может быть обнаружен его дух,— после всего этого он в § 40, правда, говорит, «что правовое со­стояние этого времени было еще очень далеко от того, что­бы удовлетворить высшим требованиям разума» (совер­шенно верно: римское семейное право, рабство и т. п. не удовлетворяют и самым незначительным требованиям разума), однако, переходя к следующим эпохам, г. Гуго забывает указать, в какую именно эпоху римское право удовлетворяло и удовлетворяло ли оно вообще когда-ни­будь высшим требованиям разума. О классиках юриспруденции в эпоху высшего развития римского права как нау­ки он, однако, в § 289 говорит: «...давно уже замечено, что классики юриспруденции получили философское образова­ние», но «мало кто знает (благодаря многочисленным из­даниям учебника г. Гуго это теперь знают многие), что нет писателей, которые в том, что касается последовательности умозаключений из данных принципов, столь заслужива­ли бы быть поставленными в один ряд с математиками, а по бросающейся в глаза особенности в развитии поня­тий — с творцом новейшей метафизики, как римские пра-

[66]

воведы; последнее, доказывает тот поразительный факт, что ни у кого мы не встречаем столько трихотомий, как у класси­ков юриспруденции и у Канта»» Эта восхваляемая Лейб­ницем последовательность представляет собой, несомнен­но, существенное свойство науки о праве, как и математи­ки, и вообще каждой рассудочной науки, но с удовлет­ворением требований разума и с философской наукой эта рассудочная наука не имеет ничего общего. К тому же именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств, кото­рое позволяло им отступать от несправедливых и отврати­тельных институтов; они были вынуждены callide измыш­лять пустые словесные различия (называть, например, bonorum possessio то, что по существу было также наслед­ством) и даже нелепые уловки (а нелепость есть также не­последовательность), чтобы тем самым следовать букве «Двенадцати таблиц», например посредством fictio, ύπόχσιδιζ, что filia patroni есть filius15 (Heinecc. Antiq. Rom., lib. I, tit. II, § 24). Но уж просто смешно, что клас­сики римской юриспруденции сопоставляются с Кантом на том основании, что у них встречается несколько трихо­томических делений, в особенности на основании приведен­ных в примечании 5 примеров, и что нечто подобное назы­вается развитием понятий.