Глава 3. Правовые последствия нарушения правил о допустимости доказательств

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 

21 апреля 1992 г. в Конституции РФ была закреплена нор-

ма следующего содержания (ст. 65 ч. 4):

<Доказательства, полученные с нарушением закона,

признаются не имеющими юридической силы>.

16 июля 1993 г. ст. 69 УПК РСФСР была дополнена частью 3, в

которой говорится: <Доказательства, полученные с нарушением за-

кона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть

положены в основу обвинения, а также использоваться для дока-

зывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР >1.

В Конституции РФ 1993 г. данное положение закреплено в

ст. 50.2, которая гласит:

<При осуществлении правосудия не допускается использова-

ние доказательств, полученных с нарушением федерального закона>. ,

До сих пор законодательство не знало столь категорическо-

го запрета, относящегося к нарушениям требований процессуаль-

ной формы получения доказательств. Кроме семи безусловных

кассационных оснований к отмене приговора ввиду существенно-

го нарушения утоловно-процессуального закона (ч. 2 ст. 345 УПК

РСФСР) определение существенности таких нарушений и их

влияния на постановление законного и обоснованного приговора

носило оценочный характер.

Правомерно поставить вопрос, является ли конституцион-

ный запрет абсолютным или же возможно выработать в уголов-

но-процессуальном законе критерий оценки нарушений процес-

суальной формы получения доказательств.

Рассмотрим кратко историю вопроса. 18 марта 1963 г. Пле-

нум Верховного Суда СССР принял постановление <О строгом

соблюдении законов при рассмотрении судами уголовных дел>

(№ 2; действует и в настоящее время)2. В нем содержится ряд

важных положений, относящихся к вопросу о допустимости фак-

тических  данных,   полученных   с   нарушением   уголов-

но-процессуального закона. В частности, Пленум Верховного Суда

СССР отметил, что <некоторые судьи считают допустимым так

называемые незначительные отступления от требований процес-

суального закона, забывая о том, что неукоснительное соблюдение

' Ведомости..., 1993, № 33, ст. 1313.

2 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986 гг. - М., 1987.

-С.411.

72

предусмотренной законом процессуальной формы является не-

пременным условием установления истины по делу и принятия

правильного решения;в основу приговора не могут быть положе-

ны материалы предварительного следствия, не рассмотренные в

судебном заседании с соблюдением устности, гласности и непо-

средственности, а также материалы, полученные с нарушением

процессуального порядка собирания доказательств>.

На данное постановление в обоснование своих выводов ссы-

лался И.И. Мухин. Он писал, что правила о допустимости доказа-

тельств устанавливают те источники сведений о фактах, которые

могут быть допущены в процессе доказывания. Допустимость до-

казательств требует получения информации о доказываемых

фактах только из предусмотренных законом процессуальных ис-

точников (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР). Если источник, из которого

извлекается информация о доказываемом факте, является сомни-

тельным и незаконным, то и сам факт нельзя считать устано-

вленным, он не может служить доказательством по делу. Допус-

тимость доказательств предусматривает также определенную

процессуальную форму их получения. Соблюдение процессуаль-

ной формы при собирании доказательств и их закреплении яв-

ляется обязательным условием установления их достоверности.

Общий вывод И.И. Мухина таков: <Если фактические данные в

стадии предварительного расследования или судебного следствия

были получены с нарушением предусмотренной в законе формы,

то такие данные, независимо от характера процессуальных на-

рушений не будут иметь значения доказательств, так как форма

их выявления и обнаружения лишает эти данные их достоверно-

сти, и поэтому они не могут быть использованы для обоснования

выводов по делу>'.

Критикуя точку зрения И.И. Мухина, Я.О. Мотовиловкер

среди прочего отмечал: <Точка зрения, согласно которой факти-

ческие данные, полученные с нарушением предусмотренной за-

коном формы, независимо от характера процессуальных наруше-

ний, не имеют значения доказательств, .не может,по нашему

мнению,быть принята, ведь она вступает в противоречие с дей-

ствующим законом. Например, согласно ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР

лишь те нарушения утоловно-процессуального закона признаются

существенными и влекут отмену приговора,которые повлияли

или могли повлиять на постановление законного и обоснованного

приговора. Таким образом, и фактические данные, полученные с

1 См.: Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных дока-

зательств при осуществлении правосудия. -Л., 1971. - С. 120-123.

73

 

нарушением предусмотренной законом формы, лишаются значе-

ния доказательств именно в зависимости от Характера допущен-

ного процессуального нарушения и его последствий. Если бы вся-

кое процессуальное нарушение независимо от характера в

одинаковой степени опорочивало бы проведенное с нарушением

процессуальное действие и делало бы средство доказывания не-

допустимым, то деление кассационных оснований на условные и

безусловные теряло бы всякий смысл>1-

Точку   зрения,   прямо   противоположную   взглядам

И.И. Мухина, высказал М.Л. Якуб. Он писал, что <оценивая дока-

зательства, суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из

них. При решении этого вопроса суд, разумеется, должен учесть на-

рушения закона, имевшие место в собирании и проверке рассмот-

ренных доказательств, в частности правил, регулирующих их допус-

тимость. Но никакие нарушения не дают оснований оставить без

оценки по существу то или иное из рассмотренных доказа-

тельств, отвергнув его за недопустимостью>2. Подобный вывод

проистекает из взгляда М.Л. Якуба на назначение правил о допу-

стимости. <Основное значение правил, не допускающих те или

иные доказательства, в том, чтобы оградить правосудие от источ-

ников, не отвечающих требуемым условиям, предотвратить приня-

тие их к производству. Но если вопреки закону недопускаемые им

источники доказательств были приняты к производству и исследо-

ваны, то исключение их не всегда устраняет нарушение закона. Так,

исключение из доказательственного материала показаний свидетеля

об обстоятельствах,ставших ему известными в связи с выполнением

обязанностей защитника.не устраняет нарушения п. 1 ч. 2 ст. 72

УПК РСФСР. Оценка доказательств не сводится к формаль-

но-логической операции, и такие показания, если они содержат све-

дения, имеющие значение для дела, не могут не отразиться на фор-

мировании убеждения судей (а на предварительном расследовании

- следователя)... Вместе с тем недопустимость данных или их ис-

точников, в нарушение закона принятых к производству, и исследо-

ванных следствием и судом, не всегда дает основания отвергнуть их

за недопустимостью без оценки по существу. Закон устанавливает,

что лица, указанные в ч. 2 ст. 72 УПК, <не могут допрашиваться

1 Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопустимости)

источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Доказывание

по уголовным делам: Межвуз. сб. - Красноярск, 1986. - С. 55-57.

2 Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе //

Вестник МГУ. - Серия <Право>. - 1974. - № 6. - С. 20.

74

В качестве свидетеля>. Но закон не предусматривает отношение к

показаниям этих лиц, будь они допрошены в'нарушение закона>'.

Итак, М.Л. Якуб видел основное назначение правил о допу-

стимости в том, чтобы предотвратить только принятие к произ-

водству источников фактических данных, не отвечающих требо-

ваниям закона. В отличие от большинства авторов, М.Л. Якуб не

включал в понятие <оценка доказательств> оценку фактических

данных с точки зрения их допустимости; признавая правила о

допустимости, он выводил их за процесс оценки доказательств2.

Я.О. Мотовиловкер писал о взглядах М.Л. Якуба следующее:

<Если бы дело обстояло так, что никакие нарушения не давали '

оснований оставить то или иное доказательство без оценки по

существу, тогда сам вопрос о недопустимости средств доказыва-

ния стал бы беспредметным, перестал бы быть реальностью в_

сфере процессуального доказывания>3. Этот вывод следует при-

знать правильным.

Однако представляется, в одном М.Л. Якуб был все-таки

прав: закон не предусматривает отношение к доказательствам,

будь они получены в нарушение закона. На отсутствие процессу-

альных санкций за нарушение процессуальной формы доказа-

тельств и использование недопустимых доказательств в послед-

нее время обращалось внимание в литературе4.-

Существует и третья <компромиссная> точка зрения по во-

просу о влиянии нарушений процессуальной формы собирания

доказательств на их допустимость. Она высказана авторами кур-

са <Теория доказательств в советском уголовном процессе> и ря-

дом других ученых. Авторы <Теории доказательств...> указывают,

что допустимость доказательства, полученного с нарушением

установленной процессуальной формы зависит от:

а) характера нарушения (пробела), которое не должно созда-

вать неустранимых сомнений в достоверности полученных данных;

б) фактического восполнения пробелов и <нейтрализации> по-

следствий нарушений с тем, чтобы устранить возникшие сомнения.

Отсутствие хотя бы одного из этих условий влечет недопу-

стимость доказательства и устранение его из процесса>5. Думает-

Якуб М.Л. Указ. соч., с. 19.

См.: Якуб М.Л. Указ. соч., с. 17.

Мотовиловкер Я.О. Указ.соч., с. 59.

См.: Ветрова Г-Н. Санкции в судебном праве, - М., 1991, - С. 118-119: Концепция

уголовно-процессуального законодательства РФ // Государство и право. - 1992. -

№8.-С,49.

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. - М.,

1966. - С. 282; Теория доказательств в советском уголовном процессе. - 2-е изд.

-М., 1973.-С. 245.

75

ся, что данную точку зрения и следует принять за основу даль-

нейших рассуждений.

. Комментируя ч. 4 ст. 65 Конституции РФ (1978 г.), закреп-

лявшую положение, в соответствии с которым доказательства, полу-

ченные с нарушением закона, признаются не имеющими юриди-

ческой силы, В.И. Зажицкий отмечал, что вряд ли можно

<определять допустимость доказательств прямолинейно, ориентиру-

ясь только на то, был ли нарушен закон при собирании и фиксации

фактических данных. Видимо придется признать, что не любые на-

рушения процессуального закона непременно должны влечь за собой

признание доказательств недопустимыми в качестве средств дока-

зывания. Нарушения могут быть преступными, существенными и

несущественными. Преступное нарушение закона при собирании и

фиксации доказательств непременно должно влечь за собой призна-

ние его недопустимым, т. е. процессуально недоброкачественным.

Такие же последствия должны наступать при непреступных, но су-

щественных нарушениях закона, т. е. нарушениях, которые ставят

под сомнение доброкачественность фактических данных. Несуще-

ственные же нарушения закона при собирании и фиксации доказа-

тельств серьезно не влияют на доброкачественность процессуальных

средств доказывания>'.

Представляется, что такая классификация нарушений не учи-

тывает ту их группу, которая находится между существенными и

несущественными. Эта группа нарушений, существенность которых

определяется конкретными обстоятельствами дела, а достоверность

фактических данных, полученных с указанного рода нарушениями,

может быть подтверждена путем производства следственных

(судебных) действий, восполняющих (нейтрализующих) нарушения

процессуальной формы. Если нарушения процессуальной формы

восполнены, то можно говорить, что первоначальное нарушение не-

существенно (либо говорить, что формально юридически это нару-

шение признается не совершавшимся). Если же восполнить наруше-

ние процессуальной формь{ не удалось, то это нарушение должно

признаваться существенным, а фактические данные, полученные в

результате проведения процессуального действия с невосполнимыми

нарушениями, недопустимыми,так как невосполнимость нарушения

порождает неустранимые сомнения в их достоверности. Что же ка-

сается  нарушений,  которые  никак  или,  по  выражению

В.И. Зажицкого, серьезно не влияют на доброкачественность процес-

' Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права // Советская юстиция.

-№19-20.-С. 3.

76

-1992.

суальных средств доказывания, то о них очевидно вообще не следует

говорить, анализируя институт допустимости*.

Авторы <Теории доказательств...> подчеркивают, что <значение

процессуальной формы, ее неразрывная связь с содержанием преж^

де всего заключается в том, что ее пороки оказывают влияние на

сущность доказательства. Условия и способы собирания и закрепле-

ния фактических данных об обстоятельствах дела регламентированы

процессуальным законом таким образом,чтобы в максимальной сте-

пени гарантировать достоверность полученных доказательств. Вся-

кое нарушение этих норм может привести к тому, что полученные

доказательства окажутся недостоверными. Поэтому в этих случаях

при решении вопроса о допустимости необходимо выяснить, можно

ли устранить в конечном счете допущенные нарушения, проверить и

разрешить по существу возникшие сомнения>2

Авторы выделяют две группы нарушений, при наличии кото-

рых фактические данные должны быть признаны недопустимыми

без дальнейшего обсуждения вопроса о достоверности (не считая

случаев получения фактических данных из ненадлежащего источ-

ника, которые также признаются всегда недопустимыми). К первой

группе относят нарушения, носящие преступный характер (в том

числе принуждение к даче показаний путем применения угроз и

иных незаконных действий), а ко второй группе - нарушения тех

положений.которые законодатель отнес к числу основных для судо-

производства в целом или для соответствующей стадии процесса (в

том числе ст.ст. 4, 12, 15-20, 23, 32, 35-43, 58 и др. УПК РСФСР)з. В

остальных же случаях допустимость доказательств связана с воз-

можностью или невозможностью фактического восполнения и

<нейтрализации> нарушений с целью устранить возникшие сомне-

ния в достоверности фактических данных. Для этого необходимо

определить, связаны ли дефекты следственного действия с его

содержанием (сущностью) или речь идет лишь о дефектах

фиксации его хода и результатов4.                          ,

Соглашаясь с авторами курса <Теория доказательств в совет-

ском уголовном процессе> в том, что доказательства, полученные

преступным путем, всегда недопустимы, Г.М. Резник однако отмеча-

ет, что <процессуальная форма обслуживает две тесно между собой

связанные, но тем не менее полностью не сливающиеся задачи:

во-первых, обеспечить достоверность доказательств, во-вторых,

' Я.О. Мотовиловкер приводит такой пример: нарушением формы судопроизводства

является допрос свидетеля, когда в зале судебного заседания присутствовало ли-

цо моложе 16 лет (нарушение ч. 4 ст. 262 УПК РСФСР), однако это нарушение не

влияет и не может повлиять на характер ответа свидетеля и достоверность его по-

казании. См.: Мотовиловкер Я.О. Указ. соч., с. 55.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - 2-е изд. - М.: 1973. -С. 239.

3 Указ. соч., с. 240. По существу во втором случае речь идет о нарушении принципов

уголовного процесса и о получении фактических данных субъектом, не управомо-

ченным на совершение процессуальных действий - Н.К.

4 Указ. соч., с. 238-239.

77

оградить права и законные интересы граждан в уголовном про-

цессе>. Г.М. Резник делает вывод, что недопустимость доказа-

тельств должно также во всех случаях влечь получение их путем

действий,которые нарушают основные закрепленные Конститу-

цией права граждан, в том числе на неприкосновенность жилища

и тайну переписки'.

Обобщая приведенные положения науки уголовного процес-

са, касающиеся вопроса допустимости использования в качестве

доказательств фактических данных, полученных с нарушением

требований закона, можно сделать следующие выводы: законода-

тель, устанавливая процессуальную форму прлучения фактиче-

ских данных, преследует две цели:

1. Первая цель - обеспечить достоверность фактических

данных.используемых в качестве доказательств по уголовному

делу. Для этого в законе дается исчерпывающий перечень источ-

ников фактических данных (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР); определяет-

ся круг субъектов, правомочных проводить процессуальные дей-

ствия, направленные на собирание доказательств, на каждой

стадии процесса; дается исчерпывающий перечень процессуаль-

ных действий, направленных на собирание доказательств (ст. 70

УПК), а также подробно регламентируется порядок проведения

каждого такого процессуального действия2. Перечисленные об-

стоятельства, призванные обеспечить достоверность фактических

данных, являются четырьмя критериями допустимости доказа-

тельств. В работе подробно обоснован тезис о том, что нарушение

первых трех критериев (даже одного из них) - указанный в за-

коне источник, правомочный субъект и надлежащее процессу-

альное действие, всегда порождает сомнение в достоверности по-

лученных фактических данных, которое не может быть

восполнено (нейтрализовано, устранено) (ст. 50.2 Конституции

РФ; ст.ст. 68-70 УПК РСФСР). Таким образом, применительно к

нарушению требований, предъявляемых законом к первым трем

критериям допустимости, законодатель создает неопровержимую

презумцию неустранимых сомнений в достоверности фактических

данных и запрещает использовать фактические данные, неустра-

нимость сомнений в достоверности которых презюмируется, для

принятия и обоснования процессуальных решений. Представ-

ляется, что нарушение надлежащего порядка проведения процес-

суального действия, используемого как средство получения дока-

1 См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств.-М., 1977,-С. 8.

2 Кроме трех действий: истребование предметов и документов, требование о назна-

чении ревизии, представление предметов и документов участниками процесса,

гражданами и организациями - об отсутствии в законе указания о порядке прове-

дения этих действий, как существенном недостатке процессуальной формы, гово-

рилось выше.

78

зательств (четвертый критерий допустимости), не всегда порож-

дает сомнения в достоверности фактических данных, которые

невозможно было бы устранить (все зависит от характера нару-

шений и возможности проведения следственных, судебных дей-

ствий, направленных на получение фактических данных, устра-

няющих возникшее сомнение в достоверности).

2. Вторая цель - обеспечить приоритет определенных об-

стоятельств (ценностей) над установлением истины по конкрет-

ному делу. Обычно приоритет обеспечивается конституционным

правам и свободам граждан, когда законодатель считает необхо-

димым установить четкий порядок ограничения этих прав либо

вообще запрещает ограничивать права и свободы граждан для

установления истины по конкретному делу. Эти требования про-

цессуальной формы относятся ко второму и четвертому критери-

ям допустимости (надлежащий источник фактических данных и

надлежащий порядок проведения процессуального действия). На-

пример, законодатель сознательно лишает показания ряда лиц

(защитник, священник и др.), которые в принципе являются

<потенциальными> свидетелями, доказательственного значения,

поскольку считает, что в этих случаях следует отдать приоритет

правам и свободам человека, гарантированным Конституцией.

Такими же соображениями руководствуется законодатель, когда

устанавливает возможность ограничения конституционных прав.

и свобод только в строго предусмотренном законом порядке с со-

блюдением дополнительных гарантий (см.: ст.ст. 22-25, а также

п. 6 Раздела второго Конституции РФ; ст.ст. 12, 167, 168, 172, 174

УПК РСФСР; ст. 35' Основ). Признавая право каждого граждани-

на на уважение его достоинства (ст. 21.1 Конституции РФ), зако-

нодатель устанавливает определенные требования (этические) к

производству личного обыска(ч.З ст.172 УПК РСФСР), освиде-

тельствования (ч. 4 и 5 ст. 181 УПК РСФСР), а также в ущерб

установлению истины по конкретному делу запрещает при осви-

детельствовании действия, унижающие достоинство или опасные

для здоровья освидетельствуемого ,лица (ч. 6 ст. 181 УПК

РСФСР), а возможность производства следственного эксперимен-

та, как следственного действия, вообще ставит в зависимость от

того, чтобы не унижались честь и достоинство участвующих в

нем лиц и окружающих и не создавалось опасности для их здо-

ровья (ч. 2 ст. 183 УПК РСФСР).

В соответствии со ст. 55.3 Конституции РФ права и свободы

человека и гражданина могут быть ограничены федеральным за-

коном только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты

я

79

основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и

законных интересов других лиц,обеспечения обороны страны и

безопасности государства. Пределы ограничений определяет за-

конодатель. Поэтому, если законодатель признал приоритет

определенных обстоятельств (ценностей) в демократическом

обществе, защищающих личность, над установлением истины

по конкретному делу, то все фактические данные, полученные с

нарушением указанного приоритета личных интересов, должны

признаваться безусловно недопустимыми.

Представляется, что в случае возникновения сомнений в

допустимости фактических данных, конституционный приоритет

должен устанавливаться путем систематического толкования

Конституции РФ и УПК РСФСР.

Все изложенное свидетельствует о том, что только приме-

нительно к четвертому критерию допустимости (надлежащий по-

рядок проведения процессуального действия, используемого как

средство получения доказательств), в некоторых случаях можно

ставить вопрос об устранении (нейтрализации, восполнении) на-

рушений процессуальной формы. Если в этих случаях первые

три критерия допустимости соблюдены, а недостатки четвертого

устранены путем проведения дополнительных процессуальных

действий, в результате которых были получены фактические

данные, устранившие возникшее сомнение в достоверности пер-

воначальных фактических данных, то можно признать первона-

чальные фактические данные в совокупности с фактическими

данными, устраняющими сомнение в их достоверности, отве-

чающими требованию допустимости.

Однако не все нарушения, допускаемые при производстве

процессуального    действия,    могут    быть    устранены

(нейтрализованы, восполнены) или ,что то же самое, не все сом-

нения в достоверности фактических данных, порожденные нару-

шением надлежащего порядка проведения процессуального дей-

ствия, могут быть устранены путем получения уточняющих

фактических данных в ходе проведения дополнительных процес-

суальных действий.

\ Во-первых, не могут быть восполнены нарушения, связан-

ные с обеспечением приоритета прав и свобод человека и граж-

данина над установлением истины по конкретному делу (см.

ст. 55.3 Конституции РФ), потому что,как показано выше, причи-

на недопустимости фактических данных, полученных с такими

нарушениями заключается не в том, что возникает неопровержи-

мая презумпция неустранимых сомнений в достоверности.

---,                                     '*'

80

Во-вторых, не могут быть восполнены нарушения, принципов

уголовного процесса. <Принципами уголовного процесса называются

основные правовые положения (нормы общего, руководящего значе-

ния), определяющие построение всех его стадий, форм и институтов

и обеспечивающие выполнение стоящих перед ним задач. Принципы

всегда представляют собой первичные нормы права, не, выводимые

друг из друга и охватывающие более частные нормы, в которых

конкретизируется содержание принципов и которые подчинены

этим принципам. Нормы-принципы ,носят императивный власт-

но-повелительный характер, содержат обязательные предписания,

выполнение которых обеспечивается всем арсеналом правовых

средств. Своим постоянным адресатом они имеют соответствующие

государственные органы, которые отвечают за соблюдение принци-

пов и принимают на себя все последствия, связанные с их наруше-

нием>'. Из числа принципов уголовного процесса с надлежащим по-

рядком проведения процессуальных действий связаны следующие:

принцип уважения чести и достоинства личности .охраны прав и

свобод граждан; принцип осуществления правосудия на началах ра-

венства граждан перед законом и судом; принцип гласности уголов-

ного судопроизводства; принцип языка, на котором ведется судопро-

изводство; принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому и

подсудимому права на защиту; принцип состязательности процесса;

принцип непосредственности процесса; принцип уетности процесса.

Некоторые из этих принципов связаны как с целью обеспечить до-

стоверность фактических данных, так и с целью обеспечить консти-

туционный приоритет прав и свобод человека и гражданина, однако

с первой из выделенных целей связаны они все. В случае наруше-

ния принципа уголовного судопроизводства (большинство принципов

являются конституционными, а часть содержится только в утолов-

но-процессуальном законе),который является не научной абстракци-

ей, а совокупностью норм уголовно-процессуального права, закреп-

ленных в УПК РСФСР, - действует неопровержимая презумпция

неустранимых сомнений в достоверности фактических данных.

В-третьих, не могут быть восполнены нарушения процессу-

альной формы, связанные с дефектами содержания процессуаль-

ного действия, а не с дефектами фиксации его хода и результа-

тов2. Данная группа нарушений и должна стать объектом

пристального внимания и изучения в науке уголовного процесса,

поскольку только выработанные наукой уголовного процесса с уче-

том анализа правоприменительной практики критерии позволят

1 Уголовный процесс: Учебник / Под редакцией П.А. Лупинской и И.В. Тыричева. -

М.:МЮИ,1992,-С.46-ТыричевИ.В.

2 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - 2-е изд. - М., 1973. - С. 239.

81

отграничить дефекты содержания процессуального действия от

дефектов фиксации его хода и результатов. Такие критерии

должны быть выработаны применительно к каждому следствен-

ному и судебному действию, направленному на собирание факти-

ческих данных, и закреплены в новом процессуальном законода-

тельстве. Не исключено, что ряд критериев будет общим для всех

или нескольких процессуальных действий. Представляется, что

дефекты содержания процессуального действия (сущностные де-

фекты, нарушения) всегда порождают неопровержимую пре-

зумпцию неустранимых сомнений в достоверности фактических

данных, а вот дефекты фиксации хода и результатов процессу-

ального действия могут быть устранены (путем производства до-

полнительных процессуальных действий может быть устранено

сомнение в достоверности фактических данных, полученных в

ходе процессуального действия, имеющего дефекты фиксации его

хода и результатов). Типичными примерами устранимых дефек-

тов, приводимыми в литературе, являются, например, отсутствие

подписи понятого или свидетеля на отдельной странице протоко-

ла следственного действия -v сомнения в достоверности фактиче-

ских данных, полученных с таким нарушением, могут быть

устранены путем допроса этих лиц о причинах отсутствия подпи-

си. Если выяснится, что отсутствие подписи обусловлено небреж-

ностью следователя, а не отказом лица подписать соответ-

ствующую страницу протокола ввиду его несогласия с

изложенным, то сомнения в достоверности фактических данных

будут устранены; нарушение процессуальной формы можно счи-

тать восполненным, нейтрализованным. Точно так же отсутствие

даты на протоколе допроса может быть восполнено приобщением

к делу повестки свидетеля, которая была заверена следователем

в день допроса, или справки,выданной следственным изолятором.

Можно устранять сомнения в достоверности фактических данных

(устранять нарушения) и путем проведения процессуального дей-

ствия повторно, если только повторное проведение не исключает-

ся спецификой познавательного процесса этого следственного

действия (например, опознание).

Следует согласиться с авторами курса <Теория доказа-

тельств в советском уголовном процессе>! в том, что <может воз-

никнуть ситуация, при которой несмотря на принятые меры:

а) невозможно повторно провести следственное действие;

б) не удается выяснить искомый факт иным способом;

в) допрос участников следственного действия и иные дополни-

тельные действия не позволяют восполнить пробелы в доказа-

' Теория доказательств в советском уголовном процессе. - 2-е изд. - М., 1973. - С. 242

82

тельстве или приводят к выводу, что нарушения установленных

правил действительно имели место,

г) характер нарушений создает сомнения в полноте и точ-

ности фактических данных.

И тогда встает вопрос, можно ли использовать такое дока-

зательство, оказавшееся незаменимым и невосполнимым. Ответ

может быть только отрицательным>.

Все изложенное приводит нас к следующему выводу: за-

прет, установленный ст. 50.2 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК

РСФСР, является категорическим. Доказательства, полученные с

нарушением закона, признаются не имеющими юридической си-

лы. Может, однако, возникнуть вопрос - а как же быть с теми

фактическими данными, сомнения в достоверности которых, вы-

званные ненадлежащим порядком фиксации хода и результатов

следственного действия, устранены(нейтрализованы)? В самом

вопросе содержится и ответ на него. Если в результате проведе-

ния процессуального действия устранено имевшееся сомнение в

достоверности фактических данных, то тем самым устранено

(нейтрализовано) нарушение порядка проведения процессуально-

го действия, оно должно быть признано юридически не су-

ществующим'. В противном случае никогда в подобной ситуации

нельзя было бы вынести обвинительный приговор, так как в соот-

ветствии с законом (ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР) обвинительный при-

говор не может быть основан на предположениях, все сомнения,

которые не удалось устранить, должны быть истолкованы в поль-

зу подсудимого. Нейтрализация (устранение) сомнения в досто-

верности фактических данных приводит к восполнению наруше-

ния процессуальной формы, поэтому такое доказательство не

должно рассматриваться как полученное с нарушением закона.

Однако процессуальная форма доказательства, сомнения в досто-

верности которого устранены, усложняется - <удваивается>.

Протокол обыска без подписи понятого и протокол допроса поня-

того в качестве свидетеля о причинах отсутствия его подписи на

1 Это одна из юридических фикций; оправдательный приговор за недоказанностью

участия лица в совершении преступления в большинстве случаев также представ-

ляет собой юридическую фикцию - не допуская такой вид приговоров, как остав-

ление в подозрении, законодатель вводит правило о том, что все сомнения в ви-

новности лица, которые не представляется возможным устранить, должны

толковаться в пользу этого лица. Оправдание лица за недоказанностью его участия

в совершении преступления, когда в отношении его виновности существуют не-

устранимые сомнения, вовсе в <бытовом> смысле не означает.что это лицо дей-

ствительно невиновно. Однако в юридическом понимании такое лицо невиновно,

оно полностью восстанавливается во всех правах и пр. Без создания такой юриди-

ческой фикции, как толкование сомнений в виновности в пользу лица и приравни-

вания недоказанной виновности к доказанной невиновности, наше законодатель-

ство вернулось бы в эпоху феодализма и инквизиционного процесса.

t

83

протоколе обыска подлежат оценке в совокупности, они образуют

как бы <комплексное доказательство>.

\   Следует учитывать, что нельзя одновременно делить про-

цессуальные нарушения порядка получения фактических данных

на существенные и несущественные, выделяя при этом среди не-

существенных восполнимые и невосполнимые. Высказывая свое

отношение к взглядам В.И. Зажицкого, мы отмечали, что в его

классификации нарушений пропущено одно звено - те наруше-

ния, которые в настоящей работе предлагается делить на воспол-

нимые и невосполнимые. Нельзя при наличии принципиально

новой нормы закона (ст. 50.2 Конституции РФ, ст. 69 УПК

РСФСР) пытаться втиснуть в ее рамки классификацию наруше-

ний, отвечающую требования^ ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР. Часть 1

ст. 345 УПК РСФСР предусматривает, что в зависимости от кон-

кретных обстоятельств дела то или иное процессуальное наруше-

ние будет признано существенным или несущественным. Если это

нарушение несущественно, то оно не приводит к тем последстви-

ям, которые указаны в ч. 1 ст, 345 УПК РСФСР. Так, И.Д. Перлов

приводит следующий пример: <Если подсудимому не были разъ-

яснены его Права, но подсудимый фактически пользовался ими:

давал объяснения, представлял доказательства, участвовал в их

исследовании, заявлял ходатайства и отводы и принес кассаци-

онную жалобу, то невыполнение председательствующим обязан-

ности по разъяснению подсудимому прав естественно не переста-

ет от этого быть нарушением требований ст. 273 УПК РСФСР. Но

оно не будет в данном случае признано вышестоящим судом су-

щественным нарушением закона, влекущим отмену приговора. То

же нарушение ст. 273 УПК РСФСР, если оно привело к тому, что

подсудимый не воспользовался указанными выше правами имен-

но потому, что не знал, что они ему принадлежат, будет признано

вышестоящим судом существенным и повлечет за собой отмену

приговора>1. Представляется, Что рассуждать аналогичным образом

применительно к требованиям ст. 50.2 Конституции РФ и ч. 3 ст.

69 УПК РСФСР нельзя. По смыслу ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР лю-

бое нарушение закона, если оно не повлияло и не могло повлиять

на постановление законного ц обоснованного приговора, должно

быть признано несущественным. Применительно к ст. 50.2 Кон-

ституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР любое нарушение закона

должно признаваться существенным, поскольку запрет данной

, нормы носит категорический характер. Если среди несуществен-

ных нарушений выделять восполнимые и невосполнимые,то по-

лучится следующее. Несущественное нарушение не ^восполнено

- неустраненным осталось сомнение в достоверности фактиче-

ских данных, а следовательно, не устранен дефект процессуаль^

' Перлов ИД. Надзорное производство в уголовном процессе. - М., 1974. - С. 158.

84

ной формы получения соответствующего источника фактических

данных. В этом случае нарушение должно быть признано суще-

ственным, так как оно повлияло на постановление законного и

обоснованного приговора (этот приговор был основан на предпо-

ложениях, поскольку сомнение в достоверности фактических

данных устранено не было). Вторая ситуация - несущественное

нарушение восполнено, сомнения в достоверности фактических

данных устранены, дефект процессуальной формы источника

фактических данных устранен (за счет ее <удвоения>). Если нв^

существенное нарушение восполнено.то оно не может быть

признано существенным.так как не повлияло и не могло повлиять

на постановление законного и обоснованного приговора. А если"

это нарушение не может быть признано существенным, то каким

же оно будет? Несущественным? - Но оно и так уже несуще-

ственное. Очевидно, что рассуждая подобным образом, никогда не

выйдешь из заколдованного крута. Если признавать наличие

нормы нового содержания в законодательстве, то в данном

случае необходимо при ее толковании пользоваться новыми

понятиями. Представляется, что предложенное еще в 1966 г.

авторами курса <Теория доказательств в советском уголовном

процессе. Часть общая> деление нарушений на восполнимые и

невосполнимые (устранимые и неустранимые и т. д. - можно вы-

брать самый удачный термин) в настоящее время должно полу-

чить второе рождение и признание в законодательстве.

Классификацию нарушений на существенные и несуще-

ственные нужно сохранить, придав понятиям новое содержание.

Существенными нарушениями признавать те отступления от тре-

бований процессуальной формы, в отношении которых законода-/

телом создана неопровержимая презумпция неустранимости сом-

нений в достоверности фактических данных, полученных с

нарушением закона, а также те, которые связаны с нарушением

конституционного приоритета прав и свобод человека и гражда- -

нина над установлением истины по конкретному делу. Перечень

отступлений от требований процессуальной формы, призна-

ваемых существенными, должен получить статус безусловных

оснований к отмене приговора (подобно ч. 2 ст. 345 УПК РСФСР).

Отступления от требований процессуального закона (процессуальной

формы), признаваемые несущественными нарушениями, как

представляется, вообще не должны рассматриваться в контексте

вопроса о допустимости доказательств, так как они ни при каких

условиях не могут повлиять на вынесение законного и обоснован-

ного приговора. Вероятно, в отношении таких нарушений целесо-

образно ввести правило, имеющееся в гражданском процессуаль-

ном законодательстве: <Не может быть отменено правильное по

существу решение суда по одним лишь формальным соображе-

ниям> (ч. 2 ст. 306 ГПК РСФСР).

85

Те нарушения, которые в действующем законе именуются

существенными, следует называть восполнимыми и невосполни-

мыми. Это будут условные основания к отмене и изменению

приговора - если путем восполнения процессуальной, формы со-

ответствующего источника фактических данных сомнение в их

достоверности устранено, то доказательство должно рассматри-

ваться как полученное с соблюдением требований закона. Если

же путем производства дополнительных процессуальных дей-

ствий не удалось устранить сомнение в достоверности фактиче-

ских данных, то доказательство должно рассматриваться как по-

лученное с невосполнимым нарушением закона!.

В процессуальной литературе, посвященной анализу суще-

ственных оснований к отмене приговора, нет единой точки зрения

о толковании этого понятия. Так, И.Д. Перлов считал, что <закон не

связывает понятие существенного нарушения уголовно-процессуального

закона с последствиями его. В ст. 345 УПК РСФСР, раскрывающей

это понятие, говорится, что эти нарушения <повлияли или могли

повлиять на постановление законного и обоснованного приговора>.

Следовательно, необязательно, чтобы допущенное нарушение в

действительности привело к постановлению незаконного и необос-

нованного приговора. Надзорная инстанция вправе признать нару-

шение существенным и тогда, когда оно могло повлиять на приговор,

но фактически не повлияло>2. Напротив Л.А. Воскобитова, крити-

куя взгляды И.Д. Перлова, делает вывод, что <существенность

процессуального нарушения не может определяться вне связи с

конкретными последствиями этого нарушения. Если вышестоя-

щий суд установит, что нарушение фактически не повлияло на

приговор, т. е. указанные в законе последствия не наступили, на-

рушение не может быть признано существенным>3. Подобный

' Уточнение. Во всех случаях, когда речь идет об устранении сомнения в достовер-

ности фактических данных, имеется в виду сомнение, порожденное нарушением

процессуальной формы получения фактических данных, т. е. несоблюдением пра-

вил о допустимости. Иного рода сомнения в достоверности возникают при оценке

доказательств в их совокупности, когда может быть сделан вывод о недостоверно-

сти фактических данных, полученных в надлежащей процессуальной форме (или

процессуальная форма которых восполнена). Например, надлежащим образом

оформленный протокол допроса свидетеля может содержать ложные показания.

Таким образом, различается оценка доказательства, связанная с соблюдением

правил о допустимости, и оценка достоверности доказательств в их совокупности,

когда не по формальным требованиям, а на основании внутреннего убеждения

субъект, осуществляющий производство по делу, приходит к выводу о недостовер-

ности содержания фактических данных, а не формы их получения (фиксации). Под-

робно данный вопрос рассматривается в работе Резника Г.М. Внутреннее убежде-

ние при оценке доказательств. - М., 1977. - С. 19-22.

2 Перлов И.Д. Указ. соч., с. 159.

3 Воскобитова Л.А. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона как

основания к отмене приговора: Автореф. дис. канд. юр. наук. - М., 1979. - С. 13.

86

взгляд, на вопрос о значении существенности нарушений напоми-

нает макиавеллиевское <цель оправдывает средства>. Занимая

такую позицию, можно не признавать существенными наруше-

ниями уголовно-процессуального закона даже незаконные методы

ведения следствия (ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР), если в результате

применения физического насилия были получены правдивые по-

казания, подтвержденные впоследствии полученными на их основе

другими фактическими данными, и приговор получился <законный и

обоснованный>. Правда, Л.А. Воскобитова далее (с. 15-19) высказы-

вается за расширение перечня безусловных кассационных основа-

ний, но все же сам вывод(может быть и вытекающий из буквального

толкования текста закона) представляется опасным, если повлечет

применение на практике таких рекомендаций!

Судебная практика идет по другому пути. Фактически в

судебной практике выработан обширный перечень существенных

нарушений уголовно-процессуального закона как оснований к от-

мене приговора, которые признаются таковыми во всех случаях и

отличаются от безусловных оснований только тем, что последние

не нуждаются в обосновании их существенности, так как она

презюмируется законом, а существенность нарушений, призна-

ваемых-таковыми сложившейся судебной практикой, каждый раз

нужно обосновывать. Анализ литературы показывает, что те на-

рушения, существенность которых во всех случаях независимо от

последствий признает судебная практика, являются ничем иным,

как выделенными в настоящей работе отступлениями от требова-

ний процессуальной формы, в отношении которых законодателем ,

создана неопровержимая презумпция неустранимости сомнений в

достоверности фактических данных, а также нарушениями кон-

ституционного приоритета прав и свобод человека и гражданина

над установлением истины по конкретному делу'.

Пробелы в законодательном закреплении и научном обосно-

вании правил о допустимости доказательств четко обозначились

после того, как 16 июля 1993 г. был принят закон РФ <О внесении

изменений и дополнений в Закон РСФСР <О судоустройстве в

РСФСР>, УПК РСФСР, УК РСФСР и Кодекс РСФСР об админи-

стративных правонарушениях>2, которым было введено судопро-

изводство с участием присяжных заседателей. В суде присяжных

вопрос о допустимости доказательств имеет особое значение в

' См. в библиографии в разделе <Монографии, статьи, учебная литература> работы

следующих авторов: Г.А. Ерофеев, с. 135-142; Л.Д. Калинкина, с. 8-15;

Р.Н. Ласточкина и Т.А. Москвитина, с. 21-28; Т.А. Москвитина, с. 142-148;

И.Д. Перлов, с. 160-164; В.Н. Шпилев, с, 118.

2 Ведомости..., 1993, № 33, ст. 1313.

87

силу специфики познания присяжными фактических обстоя-

тельств дела. Можно рассчитывать на вынесение присяжными

объективного вердикта только в том случае, если полностью

оградить их от исследования недопустимых доказательств. С этой

целью законодатель устанавливает правила допустимости и по-

рядок разрешения вопроса о недопустимости доказательств.

Недопустимые доказательства должны быть исключены до

начала рассмотрения дела по существу в стадии предварительно-

го слушания (ст.ст. 432, 433 УПК РСФСР). По результатам пред-

варительного слушания председательствующим по делу выносит-

ся постановление, в котором, в частности, указываются

доказательства, исключаемые из дела ввиду их недопустимости.

Вопрос о допустимости тех или иных фактических данных в

качестве доказательств может возникнуть и в ходе судебного след-

ствия. Это может касаться как тех доказательств, которые не были

исключены на предварительном слушании, так и тех, о недопусти-

мости которых вопрос не ставился. В этом случае председатель-

ствующий судья, выслушав без участия коллегии присяжных засе-

дателей мнение сторон, обязан решить вопрос об исключении из

разбирательства дела доказательств, полученных с нарушением за-

кона, а в случае, если состоялось исследование таких доказательств

(т. е. присяжные заседатели с ними познакомились, и они неизбеж-

но отразились в их сознании - Н.К.), - признать их не имеющими

юридической силы, а состоявшееся исследование недействительным

.(ст. 435 УПК РСФСР): В напутственном слове председательствую-

щий обязан разъяснить присяжным заседателям, что их выводы не

могут основываться на исключенных из разбирательства доказа-

тельствах (ч. 5 ст. 451 УПК РСФСР).

Стороны не вправе упоминать в суде присяжных без раз-

решения председательствующего о существовании исключенных

из разбирательства доказательств, ссылаться на них для обосно-

вания своей позиции (ч. 4 ст. 435 УПК РСФСР), а председатель-

ствующий обязан останавливать участников прений сторон, когда

они ссылаются на исключенные из разбирательства доказатель-

ства (ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР).

В то же время в ходе судебного следствия стороны могут

ходатайствовать не только об исключении доказательств, но и об

исследовании исключенных ранее из разбирательства доказа-

тельств, не излагая при этом их существа (ч. 5 ст. 466 УПК

РСФСР). Решение председательствующего по этому вопросу также

принимается без участия коллегии присяжных заседателей.

88

Процессуальной санкцией за нарушение правил о допустимос-

ти доказательств является отмена или изменение судебного реше-

ния. В силу ч. 1 ст. 465 УПК РСФСР основаниями к отмене или из-

менению  Кассационной  палатой  Верховного  суда  РСФСР

состоявшихся по делу решений являются односторонность или не-

полнота судебного следствия, возникшая ввиду ошибочного исклю-

чения из разбирательства допустимых доказательств, которые могут

иметь существенное значение для исхода дела, а также исследова-

ния в судебном заседании недопустимых доказательств, если это

могло иметь существенное значение для исхода дела (ч 1 ст. 465

УПК РСФСР).     >

Практика рассмотрения дел судом присяжных требует

разъяснения вопросов, возникающих при применении указанных

выше норм, а также позволяет сделать некоторые выводы о при-

знании доказательств недопустимыми.

Например, в судебной практике возник вопрос о том, в какой

момент следует принимать решения о признании недопустимыми в

качестве доказательств свидетельских показаний. Статья 433 УПК

РСФСР, регламентирующая порядок предварительного слушания,

не предусматривает возможности вызова и допроса свидетелей об

обстоятельствах дачи ими показаний. По делу Слончакова и Черни-

кова, рассматривавшемуся Московским областным судом, председа-

тельствующий судья не признал в стадии предварительного слуша-

ния недопустимыми доказательствами показания жены подсудимого

при допросе ее в качестве свидетеля на предварительном следствии,

а в стадии судебного разбирательства после разъяснения свидетелю

правила ст. 51 Конституции РФ исключил эти показания как недо-

пустимые, поскольку они были получены с нарушением закона.

Приговор по данному делу был опротестован прокурором. В част-

ности, в протесте указывалось, что председательствующий имеет

право исключать из разбирательства дела доказательства как недо-

пустимые только в стадии предварительного слушания. Отклоняя

протест государственного обвинителя, Кассационная палата Верхов-

ного Суда РФ указала на ошибочность доводов протеста, подчерк- [.

нув, что председательствующий судья вправе и обязан исключить

недопустимые доказательства не только в стадии предварительного

слушания, но и в стадии судебного разбирательства, в том числе и

после состоявшегося их исследования. В определении Кассационной

палаты Верховного Суда РФ также указывалось, что принятие ре-

шения о признании свидетельских показаний недопустимыми в ста-

дии судебного разбирательства было вызвано необходимостью выяс-

рения обстоятельств дачи показаний свидетелем Черниковой и

разъяснения ей конституционного права на отказ от дачи показа-

ний против супруга1.

1 См.; Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, №5, с. 9; ШурыгинАЛ. Суд присяжных в

Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 6, с. 12.

89

Наиболее часто в судебной практике доказательства

признаются недопустимыми в случаях, когда лицо фактически

подозревается в совершении преступления, а допрашивается в

качестве свидетеля, и предметом допроса является выяснение

обстоятельств причастности к преступлению, а также когда для

выяснения тех же вопросов проводится очная ставка с участием

такого лица в качестве свидетеля!.

В уголовных делах можно встретить протоколы допроса

лица в качестве подозреваемого или обвиняемого, которые явля-

ются отсылочными к протоколу допроса этого же лица в качестве

свидетеля, т. е. в этих протоколах показания об обстоятельствах

дела либо вообще не записываются, либо записываются- очень

кратко, при этом всегда есть запись следующего содержания:

<Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в

качестве свидетеля, больше ничего добавить не могу>. Очевидно,

что ничтожность свидетельских показаний, полученных с нару-

шением конституционной привилегии против самообвинения, не

позволит использовать фактические данные, содержащиеся в

этих показаниях, в качестве доказательств2. Таким образом, если

протокол допроса лица в качестве подозреваемого или обвиняе-

мого отсылает нас к протоколу его допроса в качестве свидетеля,

то все эти протоколы следует признавать недопустимыми.

Как указывалось выше, в силу ст. 51 Конституции РФ ни-

кто не обязан свидетельствовать против своего супруга и близких

родственников. К сожалению, органы предварительного расследова-

ния часто не учитывают это конституционное положение, не разъяс-

няют гражданам их право на отказ в соответствующих случаях от

дачи свидетельских показаний, что приводит к  необходимости

признавать показания, полученные таким путем, недопустимыми3.

В этой связи следует подробнее остановиться на анализе

решения, принятого по делу Михалева С.А. На предварительном

слушании по данному делу государственный обвинитель заявил

) См.: Дело по обвинению Щербакова Ю.М. по ст. 173 ч. 3 УК РСФСР, архив

Московского областного суда, №2-139-16/94; дело по обвинению Томили-

на Д.В. по ст. 117 ч. 4 УК РСФСР, архив Московского областного суда,

№ 2.-126-13/94; дело по обвинению Терехова А.Ф по ст. 102 п. <г> УК РСФСР,

архив Московского областного суда, № 2-99-6/94; дело по обвинению Бур-

мистрова, Саратовский областной суд. Прецедент 004 Летописи суда присяж-

ных // Российская юстиция. - 1994. - N28. - С. 4.

2 См.: Дело по обвинению Томилина Д.В. по ст. 117 ч. 4 УК РСФСР, архив Мо-

сковского областного суда, № 2-126-13/94.

3 См.: Дело по обвинению Томилина Д.В. пост. 117ч. 4 УК РСФСР, архив Московско-

го областного суда, № 2-126-13/94; дело по обвинению Слончакова К.Н. по ст 102

п. <и>, 103, 144 ч. 2 УК РСФСР и Черникова С.Н по ст. 189 ч. 1 УК РСФСР, архив

Московского областного суда, № 2-165-26/94, а также прецедент 003 Летописи суда

присяжных // Российская юстиция. - 1994. - № 6. - С. 9; дело по обвинению Ми-

халева С.А по ст. 102 п. <г> УК РСФСР, архив Московского областного суда,

№ 2-104-8/94, а также прецедент 007 Летописи суда присяжных // Российская юсти-

ция. - 1994.-№ 8. - С. 4.

90

ходатайство об исключении из разбирательства дела протоколов

допросов в качестве свидетелей отца и матери обвиняемого, так

как им не было разъяснено их право не свидетельствовать про-

тив сына. Защитник и обвиняемый возражали против удовлетво-

рения ходатайства, мотивируя это тем, что в своих показаниях

указанные лица не свидетельствовали против обвиняемого. Хода-

тайство государственного обвинителя было отклонено председа-

тельствующим по делу. При этом в постановлении судьи, помимо

доводов защиты, также указывалось, что на предварительном слу-

шании нет возможности выяснить, отказались бы родители давать

показания, если бы им было разъяснено право не свидетельствовать

против сына, поэтому, считал судья, вопрос об исключении показа-

ний свидетелей Михалева А.С. и Михалевой АЛ., данных на пред-

варительном следствии, при необходимости может быть поставлен

в судебном следствии. В судебном заседании родители подсуди-

мого были допрошены, им было разъяснено содержание правила

ст. 51 Конституции РФ, но они согласились дать показания, а во-

прос об оглашении показаний, данных ими на следствии, сторо-

нами не ставился.

При рассмотрении одного из уголовных дел Московским об-

ластным судом возник вопрос о возможности расширительного

толкования понятия <близкий родственник>, содержащегося в ст.

51 Конституции РФ и п. 9 ст. 39 УПК РСФСР. По данному делу

необходимо было решить, имеет ли право на отказ от дачи свиде-

тельских показаний дочь жены подсудимого, которая хотя и не

была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с

ним, а он ее воспитывал. Как справедливо отмечено в литературе,

председательствующий по делу (судья Григорьева Н.В.), пра-

вильно истолковав указанные нормы закона, предупредил свиде-

теля о ее праве отказаться от дачи свидетельских показаний

против человека, который хотя и не являлся, но фактически счи-

тался ее отцом1.

При рассмотрении дел судом присяжных доказательства

признавались недопустимыми и в случае нарушения права обви-

няемого на защиту, что выражалось в проведении его допроса в

отсутствии защитника после вступления адвоката в дело2.

В иных случаях доказательства признавались недопустимыми

при нарушении установленного в законе порядка проведения след-

ственного действия, направленного на получение доказательств, а

' См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости

доказательств // Российская юстиция. - 1994. - № 11. - С. 3.

2 См.: Дело по обвинению Щербакова Ю.М. по ст. 173 ч. 3 УК РСФСР, архив Москов-

ского областного суда, № 2-139-16/94.

91

также в случаях проведения указанных следственных действий не-

надлежащим должностным лицом. Так, по делу Гавриленко, рас-

смотренному Саратовским областным судом, было признано, что яв-

ляется недопустимым и подлежит исключению из дела протокол

допроса несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего, приве-

денного с нарушением процессуального порядка такого допроса, ука-

занного в ст. 159 УПК РСФСР, т. е. в отсутствии педагога. Участие в

допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вместо

педагога, например инженера, работающего в комиссии по делам

несовершеннолетних, было признано несоответствующим требова-

ниям закона. По этому же делу были исключены показания свидете-

ля на предварительном следствии, поскольку указанный допрос про-

водился работником милиции, подлежавшим отводу, так как

впоследствии он был в установленном порядке признан потерпев-

шим по делу*. По делу X., рассмотренному Рязанским областным

судом, был исключен из дела как недопустимый протокол осмотра

места происшествия, оформленный с нарушением закона. Данный

протокол не был подписан понятыми2.

При анализе процессуальных нарушений, допущенных ор-

ганами предварительного следствия, председательствующий по

делу судья в каждом конкретном случае обязан принимать ре-

шение о признании доказательства недопустимым, руководству-

ясь общим правилом, закрепленным в ст. 51.2 Конституции РФ и

ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР.

Думается, что современные научные исследования пробле-

мы допустимости доказательств, к сожалению, в основном сори-

ентированы на судопроизводство с участием присяжных заседа-

телей.   Разумеется,   это   новая   процессуальная   форма

рассмотрения уголовных дел, и формирующаяся судебная прак-

тика крайне нуждается в научных рекомендациях, но нельзя за-

бывать, что основная масса уголовных дел по-прежнему рассмат-

ривается не по правилам альтернативного судопроизводства, а в

общем порядке. Анализ правоприменительной практики показы-

вает, что сложились как бы два стандарта законности, что проти-

воречит конституционному принципу равенства граждан перед

законом и судом (ст. 19.1 Конституции РФ).

Дело в том, что процедура решения вопроса о допустимости

доказательств закреплена в законе только применительно к судо-

производству с участием присяжных заседателей. Однако озна-

чает ли это, что в традиционном уголовном судопроизводстве не

 Прецедент 006 Летописи" суда присяжных // Российская юстиция. - 1994. - Ms 8. - С. 4.

2 Летопись суда присяжных (прецеденты и факты) // Российская юстиция. -

19S4.-NS 8.-С. 3.

92

действуют правила о допустимости доказательств либо что сто-

роны не могут заявлять ходатайства о признании доказательств

Недопустимыми?

На первый из этих вопросов следует сразу же дать отрица-

тельный ответ, поскольку запрет использования доказательств, по-

лученных с нарушением федерального закона, закреплен в ч. 3 ст. 69

УПК РСФСР, которая, относясь к общим положениям УПК РСФСР,

имеет одинаковое значение для всех форм судопроизводства.

Ответ на второй вопрос, как показывает анализ литерату-

ры, представляется более сложным ввиду пробелов в законода-

тельном регулировании. Как совершенно справедливо отмечается

в процессуальной литературе, <в полномочия судьи на стадии

подготовки дела к слушанию (ст. 222 УПК РСФСР) не входит

решение вопроса о признании доказательств недопустимыми. Во-

прос о допустимости доказательств должен разрешаться только с

участием сторон, а это возможно по действующему законода-

тельству исключительно в судебном заседании>'. Действительно,

отказ от распорядительных заседаний (существовавших ранее в

стадии предания суду) окончательно устранил возможность ре-

шения вопросов, требующих выяснения мнения сторон, в данной

стадии. В то же время А. Соколов считает, что действующее за-

конодательство хотя и предоставляет сторонам право возражать

против определенного доказательства по мотивам его недопусти-

мости, суд тем не менее лишен возможности решить вопрос о не-

допустимости доказательства своим мотивированным определе-

нием (постановлением) сразу после его исследования в судебном

заседании, поскольку, по смыслу ст. 314 УПК РСФСР, вопрос о

недопустимости доказательств разрешается судом только при

постановлении   приговора,   в   котором   суд   указывает

<доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по

которым суд отверг другие доказательства>2. Такое толкование

закона вызывает возражения. В большинстве случаев в приговоре

суд должен отвергать доказательства по мотиву их недостоверности,

а не недопустимости, хотя допускаемое законом отсутствие при раз-

бирательстве дела стороны обвинения вообще, а стороны защиты -

в лице профессионального защитника (адвоката), способного заяв-

лять ходатайства о признании доказательств недопустимыми, неиз-

бежно возлагает на суд обязанность решать в приговоре как вопрос

о допустимости, так и вопрос о достоверности доказательств.

* Соколов А. Процессуальный порядок признания доказательств не имеющими

юридической силы // Российская юстиция. -1994. - № 10. - С. 15.

12 Соколов А. Там же.

93

',     Однако стороны ни в коей мере не лишены права заявить

ходатайство о признании доказательства недопустимым и по это-

му основанию возражать против его оглашения и исследования в

судебном заседании, а суд - вынести в ходе слушания дела мо-

тивированное определение (постановление) по данному вопросу.

Данный вывод основан на ст. 245 и др. УПК РСФСР, не содер-

жащих исчерпывающего перечня ходатайств, которые могут быть

заявлены в судебном заседании. В то же время ходатайство о

признании доказательства недопустимым может быть заявлено в

ходе судебного следствия и не может быть заявлено в подготови-

тельной части судебного заседания, поскольку ст. 276 УПК

РСФСР предоставляет сторонам заявлять в данной части судеб-

ного заседания только ходатайства, направленные на получение

дополнительных доказательств.

Нельзя согласиться и с утверждением А. Соколова о том,

что <практически всегда возникает необходимость оглашения

доказательства> (см. там же). Выявление большинства процес-

суальных нарушений как раз не требует оглашения доказа-

тельств. Например, для установления факта отсутствия в про-

токоле надлежащих реквизитов или факта проведения

допроса до возбуждения уголовного дела не нужно оглашать

весь документ. Но и оглашение и исследование доказательства не

лишает суд права решить до приговора вопрос о его допустимос-

ти. При этом суд должен поставить в известность стороны, при-

сутствующие в судебном заседании, о том, какие доказательства

признаны недопустимыми, и предупредить-их о недопустимости

ссылаться на эти доказательства в речах. А то обстоятельство,

что исследование недопустимого доказательства могло отразиться

на формировании внутреннего убеждения судей, не может иметь

принципиального значения, поскольку обусловлено установлен-

ным в законе порядком, совмещающим в одном лице решение

вопросов права и факта.

Изложенное позволяет сделать вывод, что действующее

процессуальное законодательство, особенно после введения в

УПК РСФСР ч. 3 ст.69, не лишает стороны права в ходе су-

дебного следствия, осуществляемого по общим правилам УПК,

заявить ходатайство о признании доказательства недопусти-

мым, а суд - разрешить заявленное ходатайство своим моти-

вированным определением (постановлением), которое жела-

тельно ввиду его сложности выносить в совещательной

комнате (ч. 3 ст. 261 УПК РСФСР).

Разумеется, введение в процессуальный закон специальных

правил, регламентирующих рассматриваемый вопрос, придаст

94

стабильность судебной практике и исключит встречающиеся на

практике недоразумения. Ниже приводится решение двух подоб-

ных ситуаций, когда адвокат заявлял ходатайство о признании

доказательства недопустимым и исключении его из разбиратель-

ства дела, в разных межмуниципальных (районных) народных

судах г. Москвы.

По первому делу (Замоскворецкий межмуниципальный на-

родный суд ЦАО г. Москвы, дело № 1994-1-25) после допроса од-

ного из подсудимых, обвинявшихся в совершении кражи, суд

решил огласить в соответствии со ст. 286 УПК РСФСР его пока-

зания, данные во время допроса в качестве свидетеля на предва-

рительном следствии. Как только суд заявил о своем намерении

огласить эти показания, защита заявила ходатайство об исклю-

чении из материалов дела трех протоколов допросов подсудимых,

в качестве свидетелей на предварительном следствии по тому

основанию, что производство следственных действий, кроме осмотра

места происшествия, до возбуждения уголовного дела законом за-

прещено. Данное уголовное дело было возбуждено 09.06.92 г., а до-

просы проведены 08.06.92г. После объявленного по просьбе прокурора

перерыва в судебном заседании он высказал суду следующее мне-

ние по заявленному ходатайству: <Считаю, что в судебном заседа-

нии нужно исследовать все письменные материалы дела, однако

полагаю, что ссылаться на указанные адвокатом протоколы в

приговоре нельзя>. Суд, совещаясь на месте, определил:

<Принять во внимание предложение адвоката об исключении как

доказательств указанных им протоколов и обсудить этот вопрос в

совещательной комнате, после исследования доказательств>.

Больше по данному вопросу никаких решений не принималось,

но в приговоре суд на указанные показания не ссылался.

По второму делу (Симоновский межмуниципальный народ-

ный суд ЮАО г. Москвы, дело № 1994-1-219) Д. обвинялся в хи-

щении у Ш. чая путем мошенничества. В деле имелись три про-

токола предъявления для опознания предметов - упаковок с

чаем - потерпевшей и двум свидетелям. При этом все изъятые

упаковки предъявлялись одновременно, но не наряду с однород-

ными, как этого требует закон, а сами по себе. Таким образом,

" имело место узнавание потерпевшей и свидетелями своих упаковок,

но не их опознание в процессуальном смысле. Во время оглашения в

судебном следствии письменных материалов дела после того, как

председательствующим был назван соответствующий номер

листа дела, на котором помещался один из указанных протоко-

лов, защита заявила ходатайство об исключении трех протоколов

из числа доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР-

95

Председательствующий попросил защиту подождать с рассмот-

рением ходатайства до конца судебного следствия, но впоследст-

вии к обсуждению заявленного ходатайства не вернулся. В про-

токоле судебного заседания указанное ходатайство было записано

после оглашения всех письменных материалов дела, однако мне-

ния прокурора не было получено и определения об отказе или

удовлетворении заявленного ходатайства вынесено не было. В

приговоре суд в обоснование вины Д. сослался на указанные про-

токолы. Проверяя по кассационной жалобе защиты законность и

обоснованность приговора по данному делу, Судебная коллегия по

уголовным делам Московского городского суда не отметила в опре-

делении допущенное судом нарушение процессуального закона.

Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что пробелы в законода-

тельном регулировании процессуального порядка признания до-

казательств недопустимыми при наличии норм общего содержа-

ния, имеющих принципиальное значение, ни в коей мере не

должны препятствовать участникам уголовного судопроизводства

в осуществлении их процессуальных прав.

Говоря о правовых последствиях нарушения правил о до-

пустимости доказательств, необходимо рассмотреть и проблему

так называемой <асимметрии правил о допустимости>. Суть про-

блемы заключается в том, одинаковы ли для стороны обвинения

и стороны защиты правовые последствия несоблюдения правил о

допустимости доказательств.

A.M. Ларин обосновывает правомерность введения в право-

применительную практику асимметрии правил о допустимости

доказательств, анализируя данную проблему на примере такого

следственного действия, как опознание, проведенное с суще-

ственными нарушениями уголовно-процессуального закона, не-

смотря на которые опознающий заявляет, что предъявленное ему

лицо он не знает, что это не тот, кто совершил преступление. Автор

полагает, что протокол данного опознания должен быть признан

допустимым оправдательным доказательством. При этом он исхо-

дит из того, что <недопустимым доказательство становится не в

силу формального, а существенного нарушения закона. Суще-

ственными, согласно ст. 345 УПК РСФСР, признаются наруше-

ния, которые <путем лишения или стеснения гарантированных

законом прав участников процесса при рассмотрении дела или

иным путем повлияли или могли повлиять на постановление за-

конного и обоснованного приговора>. Предварительный допрос

опознающего, предъявление опознаваемого вместе с другими схо-

жими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопро-

сов - все это гарантии против ложного опознания, т. е. гарантии

96

права обвиняемого на защиту. Устранение данных гарантий

практически может лишить обвиняемого данного права. Но если

опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не пона-

добились, и попытка лишить обвиняемого права на защиту не

достигла цели, а потому не устранила допустимости акта опозна-

ния как защитительного доказательства1.

Думается, что с A.M. Лариным можно было бы согласиться,

если поставить решение вопроса о применении в каждом кон-

кретном случае асимметрии правил о допустимости в зависи-

мость от того обстоятельства, участвовал ли защитник в деле на

стадии предварительного расследования. Очевидно, что если за-

щитник не участвовал в деле на следствии, он не мог воспрепят-

ствовать нарушению уголовно-процессуального закона соответ-

ствующим должностным лицом, проводившим конкретное

следственное действие. Правомерно ли лишать защиту п-рава

использовать сведения, полученные таким путем, в качестве

оправдательного доказательства? Ведь гораздо большее психоло-

гическое воздействие окажет на формирование внутреннего

убеждения судей и присяжных заседателей, например тот факт,

что лицо не было опознано, нежели тот, что опознания по делу не

проводилось вообще, - признание протокола опознания недопусти-

мым позволяет защите лишь утверждать, что непроведение опо-

знания лишило обвинение возможности подкрепить свои доводы.

Если лишить защиту возможности требовать признания

доказательства, полученного с нарушением закона, допустимым

на том основании, что допущенное нарушение не ограничило пра-

во обвиняемого на защиту, то в таком случае защита, очевидно,

будет поставлена в неравное положение с обвинением.

Однако,  на наш взгляд,  положения,  высказанные

A.M. Лариным, требуют двух дополнений:

1) асимметрия правил о допустимости может распростра-

няться только на такие, выделенные выше, критерии допусти-

мости, как надлежащий порядок проведения процессуального

действия, используемого как средство получения доказательств,

и, в определенных случаях, надлежащий субъект, правомочный

проводить процессуальные действия, направленные на получение

доказательств. Нельзя не согласиться с П.А. Лупинской в том, что

если об алиби подсудимого говорит свидетель, чьи показания

признаны недопустимыми в силу п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР

(например, душевнобольной), то ссылаться на доказанность алиби

См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обви-

няемому права на защиту. - М.: Наука, 1988. - С. 303.

97

подсудимого недопустимо, и это касается всех иных случаев по-

лучения доказательства из ненадлежащего источника';

2) если защитник (адвокат) участвовал в производстве кон-

кретного следственного действия и не заявил возражений против

действий лица, производящего дознание, следователя или проку-

рора, нарушающих установленный УПК РСФСР порядок произ-

водства данного следственного действия, то он во всех случаях

должен быть лишен права требовать признания протокола этого

следственного действия допустимым. Недопустимым будет дан-

ный протокол и для обвинения.

Профессор В.М. Савицкий свои рассуждения по рассматри-

ваемой проблеме основывает на анализе ч. 3 ст. 69 и ст. 68 УПК

РСФСР. В соответствии с ч. 3 ст.69 УПК РСФСР доказательства,

полученные с нарушением закона, не могут использоваться для

доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР.

В.М. Савицкий приходит к выводу, что недопустимые доказатель-

ства нельзя использовать для доказывания главного факта, т. е.

события преступления, виновности обвиняемого, мотивов пре-

ступления, характера и размера ущерба, причиненного преступ-

лением, а именно обстоятельств, относящихся к составу преступ-

ления. Ущербные, порочные доказательства не могут быть, как

сказано в законе, <положены в основу обвинения>. Окончатель-

ный вывод В.М. Савицкого таков: <Вопрос о допустимости того

или иного доказательства правомерно ставить только тогда, когда

этим доказательством оперируют только для изобличения обви-

няемого, для подтверждения его виновности и последующего

осуждения. Если же доказательства, полученные с нарушением

закона, используются для отстаивания невиновности или мень-

шей виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то они

обязательно должны приниматься во внимание следователем,

прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ниче-

го нового, кроме того, что само по себе не требует никаких дока-

зательств - невиновности обвиняемого>2.

Думается, что свои рассуждения профессор В.М. Савицкий

построил  на  ограничительном толковании  норм  уголов-

но-процессуального закона. Лингвистический анализ ч. 3 ст. 69

УПК РСФСР показывает, что данная норма закона представляет

собой сложносочиненное предложение, части которого соединены

' См.: Лупинская ПА. Основания и порядок принятия решений о допустимости дока-

зательств // Российская юстиция. - 1994. - №11. - C.I.

1 Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судо-

производства (вступительная статья к УПК РСФСР) // УК РСФСР. УПК РСФСР. -

М.:БЕК,1994.-С.184.

98

союзом <а также>. По смыслу закона доказательства, полученные

с нарушением закона, ничтожны в двух случаях. Во-первых, та-

кие доказательства не могут быть положены в основу б|бвинения,

а во-вторых, они не могут использоваться для доказывания об-

стоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному

делу и перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР. А ст. 68 УПК

РСФСР требует, чтобы при производстве дознания, предвари-

тельного следствия и разбирательства уголовного дела в суде до-

казывались не только событие преступления, виновность лица и

размер ущерба, но и обстоятельства, влияющие на степень и ха-

рактер ответственности обвиняемого, причем не только отяг-

чающие, но и смягчающие его ответственность (ст.ст. 38, 39 УК

РСФСР), а также все иные обстоятельства, характеризующие

личность обвиняемого. Вывод В.М. Савицкого о том, что доказа-

тельства, полученные с нарушением закона, могут использовать-

ся для отстаивания меньшей виновности обвиняемого и смягче-

ния его вины, противоречит закону.

Нетрудно заметить, что первая группа доказательств, ука-

занная в ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, полностью охватывается второй

группой. Ее отдельное выделение можно объяснить лишь стрем-

лением законодателя дополнительно обратить внимание право-

применителя на исключительную важность соблюдения правил о

допустимости доказательств при доказывании так называемого

главного факта, однако ни в коей мере нельзя утверждать, что

обстоятельства, смягчающие ответственность и положительно ха-

рактеризующие личность обвиняемого, могут быть установлены

на основе доказательств, полученных с нарушением закона.

Профессор В.М. Савицкий также полагает, что если доказа-

тельства, полученные с нарушением закона, используются для

отстаивания невиновности, то они во всех случаях должны при-

ниматься во внимание правоприменителем, так как <не доказы-

вают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует ника-

ких доказательств - невиновности обвиняемого>. Мы полагаем,

что данный вывод внутренне противоречив. Если невиновность

заранее предполагается, является отправным пунктом в процессе

доказывания по уголовному делу, а обвиняемый (равно как и его

защитник) не обязан доказывать свою невиновность (принцип

презумпции невиновности - ст. 49 Конституции РФ), то зачем

же еще какими-либо полученными с нарушением закона доказа-

тельствами подкреплять, обосновывать то, что, как справедливо

указывает автор, не требует никаких доказательств. По нашему

 мнению, предложенное решение не вытекает из принципа пре-

99

'зумпции невиновности, поскольку невиновность презюмируется и

не требует особого доказывания.

Приведенные выше доводы А.М. Ларина в поддержку идеи об

асимметрии правил о допустимости представляются более убеди-

тельными. Хотя и A.M. Ларин исходит из ограничительного толкова-

ния содержащегося в ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР понятия <лишения

или стеснения гарантированных законом прав участников процесса>,

сводя их только к нарушению права обвиняемого на защиту. Меж-

ду тем, как отечественная уголовно-процессуальная доктрина,

так и законодательство признают за потерпевшим целый ком-

плекс процессуальных прав, нарушение которых влечет за собой

отмену приговора с направлением дела на новое рассмотрение'.

Заранее оговоримся, что при определении нашего отноше-

ния к проблеме асимметрии правил о допустимости доказа-

тельств мы будем руководствоваться иными соображениями.

Профессор П.А. Лупинская указывает, что <из сопоставле-

ния ст.ст. 68 и 69 УПК РСФСР следует, что доказательства, по-

лученные с нарушением закона, не могут использоваться для до-

казывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию

по делу, в том числе и обстоятельств, исключающих вину обви-

няемого или смягчающих его вину>2. Такой подход соответствует

ст. 50.2 Конституции РФ.

, П.А. Лупинская правильно отмечает, что <защите подсудимого

следует исходить из того, что обстоятельства, которые устанавли-

вались на основе недопустимых доказательств, нельзя считать дока-

занными. В то же время представляется спорным утверждение ав-

тора о том, что <сам факт признания ряда доказательств, собранных

на предварительном следствии, недопустимыми может быть исполь-

зован защитой для обоснования утверждения о том, что следствие

велось с нарушением закона, что, в частности, ставит под сомне-

ние и достоверность конкретного доказательства (скажем, пока-

зания обвиняемого с признанием своей вины)>3.

В соответствии с ч. 4 ст. 435 и ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР сто-

роны не вправе не только ссылаться, но и упоминать в прениях.о

' См., например, определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного

Суда РФ от 16.02.93г. по делу Крупоедова и от 31.08.94r. по делу Жигулина //

Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 1, с. 7; 1995, Na 1, с. 15.

2 Лупинская П.А. Указ. соч.,-с. 2.

3 Лупинская П.А. Указ. соч., с. 2.

100

доказательствах, признанных недопустимыми. Поэтому нельзя

обосновывать положение о недоказанности материалами уголов-

ного дела обвинения, перечисляя допущенные при производстве

предварительного следствия нарушения закона и указывая на дока-

зательства, признанные недопустимыми. В большинстве случае .при-

сяжные даже не догадываются о существовании недопустимых до-

казательств, поскольку, в основном, решение о признании

доказательств недопустимыми принимается в ходе предварительного

слушания, а не при рассмотрении дела по существу. Если защита в

прениях, обосновывая тезис о недоказанности материалами уголов-

ного дела вины подсудимого, поставит присяжных в известность о

том, что следствие велось настолько плохо, что много доказательств

были признаны недопустимыми, то подобные действия защиты

должны быть немедленно пресечены председательствующим по делу

(ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР), поскольку они нарушают ч. 4 ст. 435 УПК

РСФСР и оказывают запрещенное законом воздействие на форми-

рование внутреннего убеждения присяжных заседателей.

Интересное предложение по рассматриваемому вопросу со-

держится в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном рабо-

чей группой Государственно-правового управления Президента

РФ. Предлагается закрепить в законе следующее правило

(ст. 148.3 проекта): <Материал, доказательственное значение ко-

торого считалось бы утраченным вследствие допущенного орга-

ном уголовного преследования или частным обвинителем нару-

шения требований уголовно-процессуального закона, допускается

в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты. При

этом такое доказательство считается допустимым лишь в отноше-

нии соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не дру-

гих участников процесса. Допуск указанных материалов в качестве

доказательства не препятствует оспариванию его достоверности>!.

Положение об ограниченной допустимости доказательств содер-

жится в Федеральных правилах использования доказательств в судах

США и судьями и магистратами США Правило 105 <Ограниченная

допустимость [доказательств]> звучит следующим образом: <Если дока-

зательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недо-

пустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в ка-

' Российская юстиция. - 1994. - № 9. - С. 73.

101

честве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен

ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов

и дать соответствующие указания присяжным>',

Предложенное в проекте Общей части УПК РФ понима-

ние ограниченной допустимости (ст. 148.3 проекта) уже амери-

канского варианта, поскольку предоставляет соответствующие

права только стороне защиты, тогда как американские правила

'говорят об обеих сторонах уголовно-процессуальных отношений.

Нам представляется, что спорное по существу предложение

об использовании доказательств, полученных с нарушением за-

кона, в интересах одной стороны вызовет еще большие трудности

в тех случаях, когда преступление совершено в соучастии. В на-

стоящее время более 1/4 преступлений совершается в группе

(22,8% в 1992 г., 25,5% в 1993 г.)2, причем часто в интересах со-

участников и в способах их защиты имеются существенные про-

тиворечия. Авторы проекта предлагают признавать доказатель-

ство допустимым в отношении тех обвиняемых, которые об этом

ходатайствуют, и недопустимым в отношении остальных обви-

няемых. Думается, что эта сложная теоретическая конструкция

может на практике привести к таким процессуальным колли-

зиям, которые вообще не позволят принять по делу законное и

обоснованное решение. В свою очередь принцип равенства граж-

дан перед законом и судом (ст. 19.1 Конституции РФ) не позволя-'

ет устанавливать для лиц, обвиняемых в совершении преступле-

' Rule 105. LIMITED ADMISSIBILITY <When evidence which is admissible as to one party

or for one purpose but not admissible as to another party or for another purpose is

admitted, the court, upon request, shall restrict the evidence to its proper scope and

instruct the jury accordingly>. Комментируя правило об ограниченной допустимости,

М. Грэхэм указывает, что если суд придет к выводу, что использование доказа-

тельства, допустимого для одной стороны или для одной цели и недопустимого для

другой стороны или для другой цели, может привести к созданию у присяжных

предвзятого мнения об обстоятельствах дела и исказить восприятие ими обстоя-

тельств дела, а также помешает присяжным принять правильное решение, то, не-

смотря на возможную эффективность использования такого доказательства, оно

должно быть исключено из исследования. В то же время М. Грэхэм считает, что не

стоит опасаться неэффективности использования правила об ограниченной допу-

стимости и ссылаться на то, что данное правило является всего лишь теоретиче-

ским упражнением (mental gymnastic), недоступным обычному человеку, в том чис-

ле присяжному заседателю; поэтому, не следует препятствовать использованию

доказательств в ограниченных пределах, дав соответствующие указания присяж-

ным, если только нет. сомнений, что несмотря на полученные разъяснения, присяж-

ные не примут решение, превысив пределы использования доказательства, допу-

щенного с ограничениями (См.: Federal rules of evidence in a nutshell / by Michael H.

Graham. - 3rd edition. St.Paul, Minn. 1992. West Publishing Co. pp.22-23).

2 См.: Преступность и правонарушения. 1992. Статистический сборник. - М., 1993.

- С. 46; Состояние преступности в России за 1993 г. - М., 1994. - С. 15.

102

ния единолично, большие гарантии их прав по сравнению с ли- \

цами, обвиняемыми в совершении преступления в соучастии.

Сама идея применения в уголовном процессе асимметрии пра-

вил о допустимости представляется крайне интересной. В то же

время, по нашему мнению, эти правила должны применяться судом

в конкретных случаях, круг которых может определить только пра-

воприменительная практика. На сегодняшний день отсутствуют до-

статочные основания (теоретическая разработка, эксперименталь-

ное применение на практике) для закрепления в законе

положений об асимметрии правил о допустимости доказательств, -

как бы заманчиво, особенно для защиты, они не выглядели.

Заканчивая рассмотрение вопроса о последствиях получения

фактических данных с нарушением требований о допустимости,

нужно отметить следующее: фактические данные, признанные недо-

пустимыми, исключаются из совокупности собранных по делу дока-

зательств и не могут быть использованы при обосновании процессу-

альных решений. А как поступать с теми материалами дела,

которые содержат фактические данные, признанные недопустимы-

ми? Вырывать и выкидывать, складывать в отдельный конверт,

оставлять в деле1? Нужно ли выносить постановление (определение)

о признании отдельных фактических данных недопустимыми или

обосновывать недопустимость в итоговом решении? Одинаково или

нет решаются эти вопросы на стадии предварительного расследова-

ния и в судебных стадиях? Авторы курса <Теория доказательств в

советском уголовном процессе>2 считают, что <соответствующие дан-

ные должны сохраняться в деле на тот случай, если возникнет сом-

нение в правильности вывода об их недопустимости, который дол-

жен быть зафиксирован в постановлении (определении) специально

по этому вопросу или в итоговом процессуальном документе при

анализе совокупности доказательств>. Аналогичные вопросы возни-

кают и в тех случаях, когда нарушения, допущенные при произ-

водстве процессуального действия, восполнимы. Восполнить наруше-

' Например, во Франции в обязанности обвинительной камеры как органа судебного кон-

троля входит проверка законности процессуальных действий по делам, переданным на

ее рассмотрение. В случае обнаружения предусмотренных в законе оснований процес-

суальный акт объявляется недействительным и изымается из дела. В определенных за-

коном случаях недействительным признается и последующий следственный материал в

полном объеме или частично... Решения, принимаемые обвинительной камерой, подле-

жат обжалованию в порядке кассации. Основанием для обжалования УПК называет на-

рушение закона (Быкова Е. Обвинительная камера - хранительница законности во

Франции // Российская юстиция. -1994. - № 11. - С. 19.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - 2-е изд. - М., 1993. -

С.245,сноска <2>.

103

ние можно как в рамках одной стадии процесса, так и в следующей

его стадии. Причем в стадии предварительного расследования могут

возникнуть две разные ситуации:

1) следователь или прокурор обнаруживают отсутствие подпи-

си понятого или свидетеля на одной или нескольких страницах про-

токола. Очевидно, на практике вызовут понятого или свидетеля и

попросят расписаться, свидетеля также можно повторно допросить о

тех же обстоятельствах;

2) адвокат (защитник) или обвиняемый при ознакомлении с

материалами дела (ст.ст. 201-203 УПК РСФСР) могут обнаружить

отсутствие подписи свидетеля или понятого и заявить ходатайство о

признании соответствующих фактических данных недопустимыми

или о допросе соответствующего лица о причинах отсутствия его

подписи. В этом случае уже нельзя вызвать понятого или свидетеля

и попросить расписаться, - нужно допросить этих лиц.

Аналогичные восполнимые нарушения процессуальной формы

могут быть обнаружены судьей при рассмотрении вопроса о назна-

чении судебного заседания или судом (судьей) в ходе разбиратель-

ства дела. В силу принципа непосредственности свидетеля нужно

вызвать и допросить об обстоятельствах дела, однако если выяснит-

ся, что показания в суде существенно противоречат показаниям,

данным в ходе предварительного расследования, то нужно выяснить

у свидетеля и причину отсутствия его подписи, так как закон предо-

ставляет суду право поверить любому показанию свидетеля как на

следствии, так и в суде. Тем более нужно допрашивать о причинах

отсутствия подписи понятого, так как протоколы следственных дей-

ствий, проводимых с участием понятых, являются самостоятельны-

ми источниками фактических данных по уголовному делу (ст. 87

УПК РСФСР). Допрос понятого в качестве свидетеля об обстоя-

тельствах производства следственного действия допустим, но по-

казания свидетеля не могут заменить протокол следственного

действия. Если не выяснить у понятого, присутствовавшего, на-

пример, при производстве осмотра места происшествия, причину

отсутствия его подписи, то вещественные доказательства, изъя-

тые в ходе осмотра, и полученное на их основе заключение экс-

перта, - следует признать недопустимыми, так как их появле-

нию в материалах дела предшествовал протокол осмотра, а он в

силу невозможности устранить сомнения в его достоверности (не

выяснена причина отсутствия подписи) будет признан недо-

пустимым\ и исключен из совокупности доказательств по делу.

104

Можно приводить и другие примеры. Бесспорно, однако, одно, -

если доказательство признано недопустимым в ходе судебного

разбирательства (если признать возможность вынесения поста-

,новления, определения об этом до постановления приговора), то

стороны не могут ссылаться на это доказательство в ходе прений,

Не может данное доказательство быть использовано и при обос-

новании приговора (в оправдательном приговоре нужно указать

на отсутствие в деле данных, изобличающих лицо в совершении

преступления). Представляется, что все-таки вырывать, удалять

и т. п. ничего из дела не нужно, так как невозможно предсказать

все ситуации,которые могут возникнуть на практике. Никогда

нельзя исключать и ошибочность вывода о допустимости

(недопустимости).

105