§ 3. Контроль в акционерном праве : Акционерное право - Долинская. : Книги по праву, правоведение

§ 3. Контроль в акционерном праве

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 
РЕКЛАМА
<

 

Понятия "контроль", "корпоративный контроль". Система контроля в акционерном праве. Внутренний и внешний контроль, их подсистемы и их взаимодействие. Предварительный, текущий и последующий контроль. "Лица, имеющие возможность определять действия юридического лица".

 

Термин "контроль" трактуется в литературе неоднозначно. Во французском правоведении он первоначально отождествлялся с проверкой, надзором. Это соответствует нуждам управления и права. В странах общего права контроль понимался как господство, что больше соответствует нуждам права и экономики <49>. Обе трактовки имеют право на существование и активно используются в настоящее время. Контроль рассматривают как вид воздействия, стадию управленческого цикла (часто - заключительную, сужая, на наш взгляд, необоснованно его значение) и как метод управления.

Логичным представляется использовать для нужд права определение из теории социального управления: "Контроль - это система наблюдения и проверки соответствия процесса функционирования объекта принятым управленческим решениям - законам, планам, нормам, правилам, приказам и т.д.; выявление результатов воздействия субъекта на объект, допущенных отклонений от требований управленческих решений" В процессе контроля по каналам обратной связи происходит движение и поступление информации к управляющему субъекту от объекта управления и (или) по поводу объекта управления, ее изучение и оценка. Выделяются такие этапы в процессе контроля, как отбор объекта и предмета контроля, выработка критериев соответствия объекта эталону, сбор информации, ее анализ, формирование выводов, реакция. Различают: по соотношению объекта и субъекта контроля - внутренний и внешний контроль; по методу воздействия - прямой и косвенный; по предмету контроля и компетенции контролирующих субъектов - специальный и комплексный; по предмету и объекту контроля - тотальный и выборочный; по срокам проведения - постоянный и периодический; по отношению к предмету контроля - предварительный, текущий и последующий; по объектам; по субъектам и т.д. <51>

В XX в. стали говорить о корпоративном контроле, понятие которого было введено в начале 1930-х гг. А.А. Берли и Г. Минзом (узкое - как возможности формирования совета директоров). В литературе сформулированы три теории корпоративного контроля: 1) акционерного контроля; 2) контроля финансовых институтов; 3) менеджеристская теория <52>. На протяжении уже длительного времени даются различные определения корпоративного контроля <53>. Однако, во-первых, как было нами выявлено, акционерное общество является корпорацией, но эти понятия не совпадают; во-вторых, предложенная нами классификация акционерных правоотношений требует расширения предмета исследования.

Основываясь на этой классификации и анализе действующих правовых актов, с учетом общих положений о контроле предлагается следующая система контроля в акционерном праве:

I. Внешний.

1. Государственный (и муниципальный).

2. Саморегулируемых организаций и других организаций, участником которых является акционерное общество и (или) которые имеют властные полномочия в отношении акционерного общества.

3. Со стороны аудитора (аудиторской организации), независимого оценщика.

II. Внутренний.

1. Органов управления в отношении подотчетных и подконтрольных им органов.

2. Специализированных органов контроля:

а) со стороны ревизора (ревизионной комиссии);

б) внутрихозяйственный контроль, осуществляемый постоянно действующей службой.

3. Отдельных акционеров и их групп.

Внутренний и внешний контроль, как было указано выше, различают по соотношению объекта и субъекта контроля. Термин "внутренний контроль" обычно означает контроль, организованный внутри субъекта предпринимательских отношений (если это юридическое лицо) либо осуществляемый им самостоятельно (если это индивидуальный предприниматель) в интересах его собственников, учредителей, участников, регламентированный его внутренними документами, связанный с соблюдением установленного порядка ведения бухгалтерского и иного хозяйственного учета, охраной имущества и к институтам которого относятся ревизоры (ревизионные комиссии), внутренние аудиторы (группы аудиторов), в том числе службы внутреннего контроля в организациях - профессиональных участниках финансовых рынков. Это частный контроль, хотя в отношении информационного обеспечения для него свойственна публичность.

Внешний контроль характеризует именно воздействие со стороны на объект контроля, что соответствует акционерным отношениям в широком смысле слова, внешним акционерным отношениям. Он может быть публичным (государственный) и частным (внешний аудит), осуществляться как в интересах общества, государства (налоговый контроль), так и в интересах самого акционерного общества, его учредителей и иных участников (независимая оценка вкладов), на возмездной и безвозмездной основе. Во всех случаях субъект контроля имеет право применять к акционерному обществу санкции за правонарушения.

Общество или народ считаются первичными субъектами управления, а государство призвано выражать интересы общества. Поэтому традиционно первым рассматривают государственный (в настоящее время - и муниципальный) контроль <54>.

Государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности является реализацией экономической функции государства, формой воздействия на предпринимательские отношения и через них на состояние экономики страны, относится к публичному контролю. Некоторые правоведы, не удовлетворенные общим определением контроля и констатацией его специфики, производной от характеристики субъектного состава, предлагают свои определения государственного контроля. Распространение в хозяйственно-правовой литературе получила дефиниция профессора В.С. Мартемьянова: "Контроль как способ государственного воздействия представляет собой установление для органов государства возможности наблюдать и в определенных пределах проверять состояние дел предпринимателя, принимать соответствующие меры в предусмотренных законом случаях" <55>.

Общими основаниями осуществления государственного контроля за предпринимательской деятельностью являются основания ее государственного регулирования. Специальными служат те правовые акты, в которых закреплены органы государственного контроля и их компетенция. Так как последняя связана с видами государственного контроля, его правовыми формами и средствами, то на государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности распространяются общие классификации контроля, но в них присутствует определенная специфика.

Полностью применима к государственному контролю классификация по методу воздействия на прямой и косвенный, но она имеет три аспекта. С учетом трактовки контроля как надзора мы говорим о запретах и разрешениях со стороны государства в качестве прямого контроля и о применении экономических рычагов и стимулов в качестве косвенного. С учетом предмета контроля мы выделяем прямой контроль, где сбор информации и выводы однопредметны (контроль налоговыми органами за правильностью, полнотой и своевременностью уплаты налогов как элемент контроля за финансово-хозяйственной деятельностью), и косвенный контроль, где выводы могут выходить за предмет сбора информации (контроль прокурора за принятием акционерным обществом решения о ликвидации в случае падения стоимости его чистых активов ниже легальной величины минимального уставного капитала как элемент контроля за соблюдением закона и правопорядком и вывод о необходимости подачи заявления о признании акционерного общества банкротом) <56>. С учетом трактовки контроля как господства мы используем понятия антимонопольного и акционерного законодательства <57> и говорим о прямом государственном контроле как возможности государства определять решения, принимаемые юридическим лицом, посредством: 1) распоряжения более чем 50% голосов, приходящихся на все акции (вклады, доли) и (или) 2) получения права определять условия предпринимательской деятельности юридического лица или осуществлять функции его исполнительного органа, и (или) 3) получения права назначать более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица, и (или) 4) участия совместно с одними и теми же лицами в исполнительном органе и (или) совете директоров (наблюдательном совете) двух и более юридических лиц, представляя более 50% состава их органа управления. Мы говорим о косвенном государственном контроле как возможности определять решения, принимаемые юридическим лицом, через третьих лиц, по отношению к которым государство осуществляет прямой контроль <58>. То есть речь идет об управленческой зависимости, обусловленной имущественными предпосылками, о государственных юридических лицах или о юридических лицах с участием государственной собственности.

Классификации государственного контроля на специальный и комплексный, а также на тотальный и выборочный очень близки, так как проводятся по предмету контроля. Но если в первой также имеет значение компетенция контролирующих государственных органов (например, могут осуществлять только валютный контроль или имеют неограниченные контрольные функции), то во второй мы обращаем большее внимание на объект контроля. Так, объекты государственной монополии (на конец 2000 г. - например, федеральный железнодорожный транспорт) <59> и приближающиеся к ним по правовому статусу и режиму естественные монополии подлежат тотальному контролю. По срокам проведения различают постоянный и периодический государственный контроль. Например, надзор ЦБ РФ за деятельностью коммерческих банков в организационно-правовой форме акционерных обществ осуществляется на постоянной основе. С моментом возникновения вещного права на недвижимость связан государственный контроль в форме государственной регистрации вещных прав на недвижимость и сделок с нею <60>, который таким образом является периодическим.

Большой интерес представляет классификация контроля на предварительный, текущий и последующий по отношению к предмету контроля. По результатам предварительного контроля решается вопрос о допуске субъекта к предпринимательской деятельности и (или) ее отдельным видам (государственная регистрация акционерного общества). Текущий контроль осуществляется в момент совершения и документального оформления хозяйственных операций, что позволяет своевременно обнаружить недостатки, принять соответствующие меры, свести убытки к минимуму (получение согласия или разрешения государственных органов на совершение ряда экстраординарных сделок). Предварительный и текущий государственный контроль носят, как правило, оперативный характер. Последующий контроль основывается на данных бухгалтерской, статистической и иной хозяйственной отчетности, в подавляющем числе случаев является выборочным (консолидированная отчетность групп лиц). Иногда исключительно ему приписываются такие правовые формы, как ревизии и проверки. Предварительный и текущий государственный контроль в случае выявления "отклонений от требований управленческих решений", правонарушений задействует механизмы гражданско-правовой и административной ответственности (отказ в государственной регистрации, в выдаче лицензии, признание сделки недействительной, возмещение убытков, наложение штрафа и т.д.). Последующий контроль наряду с ними может задействовать и механизм уголовной ответственности.

Например, предварительный, периодический, выборочный, специальный, прямой контроль в форме государственной регистрации субъектов предпринимательских отношений, в том числе акционерных обществ, осуществляют налоговые органы.

Как правило, осуществление любого вида контроля входит в компетенцию любого органа государственного контроля. Не повторяя материал конституционного, государственного права по вопросу системы государственных органов, отметим, в первую очередь, наличие государственных органов общей компетенции, в которую входят и контрольные полномочия, и специальных контрольно-надзорных органов. Особое место занимают органы, разрешающие споры между субъектами предпринимательских отношений.

В теории отсутствует единая схема средств и правовых форм государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности. Представляется, что во многом она совпадает со средствами и правовыми формами государственного регулирования предпринимательской деятельности, видом которой подчас называют государственный контроль <61>. Следует различать:

1) издание юридически обязательных актов;

2) контроль в узком смысле этого слова (наблюдение, надзор за их исполнением), или, иначе говоря, оперативно-организаторская работа;

3) применение мер государственного принуждения.

Среди юридически обязательных актов мы выделяем: а) нормативные акты; б) индивидуальные правовые акты (правоприменительные акты).

Последние носят самые различные названия: представление, предписание, лицензия, акт ревизии, акт прокурорского надзора, судебное решение и т.д., и т.п. Главное (кроме стандартной характеристики индивидуально правовых актов), что они фиксируют в соответствии с нормативным актом определенное правовое положение субъекта предпринимательских отношений, на основе которого должна осуществляться его последующая предпринимательская деятельность.

С ними связываются определенные правовые последствия, по характеру которых различают правопорождающие (свидетельство о государственной регистрации, лицензия), правоизменяющие (решение органа охраны окружающей природной среды об ограничении деятельности предпринимателя, осуществляемой с нарушениями природоохранного законодательства) и правопрекращающие акты (акт отзыва лицензии, акт главного государственного санитарного врача или его заместителя о снятии с производства пищевых продуктов, не соответствующих санитарным правилам). По своему характеру это могут быть акты-разрешения, санкции, согласования, акты-запреты и т.п.

Оперативно-организаторская работа осуществляется в формах:

- анализа договоров;

- проверки - единичного контрольного действия или исследования состояния дел на определенном участке деятельности;

- ревизии - системы обязательных контрольных действий по документальной и фактической проверке законности и обоснованности совершенных в ревизируемом периоде хозяйственных и финансовых операций ревизуемой организацией, правильности их отражения в бухгалтерском учете и отчетности, а также законности действий руководителя и главного бухгалтера (бухгалтера) и иных лиц, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными актами установлена ответственность за их осуществление <62>.

Ревизия характеризуется полным и всесторонним исследованием всех документов, оформляющих финансово-хозяйственную деятельность или какую-либо ее сторону.

Применение мер государственного принуждения означает как принудительное обеспечение исполнения актов, так и защиту этих актов от нарушений.

Эти средства и формы государственного контроля не изолированы строго друг от друга и не совпадают с его стадиями, этапами. Так, во исполнение нормативного акта осуществляется проверка, результатом которой выступает индивидуально правовой акт (например, предписание), а при его неисполнении на основании другого нормативного акта либо индивидуально правового акта (судебного решения) применяется мера государственного принуждения.

Состав средств и форм государственного контроля не является замкнутым и завершенным, он может трансформироваться, обогащаться как за счет средств государственного управления, так и других сфер социального воздействия на предпринимательские отношения.

Саморегулируемые организации и их деятельность, в том числе контрольная, подробно освещены в § 2 гл. 1 разд. 5. Контрольные полномочия СРО проистекают из закона и факта участия в ней акционерного общества. Еще раз подчеркнем, что СРО налагают санкции и применяют меры воздействия к своим членам, нарушающим не только устав и внутренние документы организации, но и требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, иных правовых актов государственных органов, осуществляющих регулирование и контроль на рынке ценных бумаг. То есть происходит пересечение двух видов внешнего контроля, их взаимодополнение. В деятельности СРО преобладают превентивный и последующий контроль.

Что касается иных организаций, то их властные (в данном случае - контрольные) полномочия в отношении акционерных обществ могут происходить из закона, иного правового акта, из факта участия в них акционерных обществ, из договора и т.д. Например, нестандартные (экстраординарные) сделки проверяются организатором торговли на предмет совершения участником (участниками) торгов действия, в том числе подача заявки, совершение сделки, распространение ложной информации, создающего видимость или способствующего действительному повышению или понижению цен и (или) торговой активности на рынке ценных бумаг, которое вводит в заблуждение участников рынка ценных бумаг, инвесторов, эмитентов относительно уровня цен и (или) ликвидности рынка, на предмет нарушения требований об обязательных действиях в случае возникновения конфликта интересов или на предмет использования при совершении сделок служебной информации.

В соответствии с правовыми актами Российской Федерации на основе договора с акционерным обществом осуществляет проверку финансово-хозяйственной деятельности общества аудитор (аудиторская организация) (п. 1 ст. 86 ФЗ). В новой редакции ФЗ роль аудитора несколько уменьшилась, но по-прежнему значима. Например, заключение аудитора относится к информации (материалам), подлежащей предоставлению лицам, имеющим право на участие в общем собрании акционеров, при подготовке к собранию (п. 3 ст. 52 ФЗ).

Появление института аудиторов связано с тем, что по мере развития хозяйственной деятельности возрастают требования к уровню независимого контроля за качеством учетной информации. Первое упоминание о контролерах (аудиторах) относится к 1299 г. (Англия). В России звание аудитора впервые было введено Петром I <63>.

В п. 1 ст. 1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <64> аудиторская деятельность, аудит определяется как предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей. В Перечне терминов и определений, используемых в правилах (стандартах) аудиторской деятельности, одобренном Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ 25 декабря 1996 г. <65>, предложено более широкое определение: предпринимательская деятельность аудиторов (аудиторских организаций) по осуществлению независимых проверок бухгалтерской отчетности, платежно-расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обязательств и требований экономических субъектов с целью установления достоверности их бухгалтерской отчетности и соответствия совершенных ими финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в Российской Федерации.

Целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Аналогично определяется цель аудита на международном уровне - в п. 23 Рекомендаций Международного комитета по аудиторской деятельности и Базельского комитета по банковскому надзору "Отношение между органами надзора за банками и внешними аудиторами" <66>. Основная цель проведения аудита организации внешним аудитором состоит в предоставлении аудитору возможности выразить свое мнение о том, дает ли опубликованная финансовая отчетность правдивое и достоверное представление о финансовом положении этой организации и результатах ее деятельности за период, отраженный в данной финансовой отчетности. За рубежом внешний аудит (external audit) проводится квалифицированным бухгалтером ревизором (accountant) также с целью получить представление о достоверности отчетов. Законы о компаниях требуют, чтобы компании назначали аудитора (auditor), который должен определить степень достоверности и правдивости информации, содержащейся в годовой отчетности, и ее соответствие требованиям законов о компаниях.

Выделяют такие виды аудиторских проверок, как: обязательная (ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемого лица, которая в акционерном обществе является обеспечительно-организационным условием созыва и проведения очередного общего собрания акционеров; за рубежом - проверка годовой отчетности (annual accounts) организации) и инициативная (проводимая по решению самого аудируемого лица; например, инициируемая акционерами - владельцами 10 и более процентов акций акционерного общества). Таким образом, происходит сочетание публично-принудительного и частного методов соответственно внешнего и внутреннего контроля.

Обязательный аудит осуществляется в отношении открытых акционерных обществ; кредитных, страховых организаций, инвестиционных фондов (для которых форма акционерного общества является наиболее распространенной), в ряде других случаев (ст. 7 ФЗ "Об аудиторской деятельности").

Подробная проверка требует огромного количества времени и средств, что подчас недоступно ни аудитору, ни аудируемому. Поэтому внешний аудит основывается на проведении проверок и оценки систем внутреннего контроля, разработанных для подтверждения правильности бухгалтерских записей и сохранности активов, на использовании выборочных проверок и процедур аналитического исследования и на подтверждении и оценке активов и пассивов. То есть налицо связь между одним из видов внешнего контроля и внутренним контролем. Одновременно можно говорить о преобладании в деятельности аудиторов постконтроля.

Обычно аудиторский отчет готовится для акционеров, однако в силу публичности этого вида контроля и информации в акционерном праве используется многими другими сторонами: кредиторами, контролерами и др. Для некоторых организаций за рубежом установлены особые аудиторские требования, например аудиторы (ревизоры) представляют в Общество юристов результаты проверок адвокатской отчетности в соответствии с требованиями Правил ревизорской отчетности.

Часто орган государственного контроля и аудитор заинтересованы в одних и тех же вопросах, однако при этом их интерес направлен на различные аспекты (п. 34 Рекомендаций Международного комитета по аудиторской деятельности и Базельского комитета по банковскому надзору). В ряде стран становится обычной практикой, когда аудитор выполняет специальное задание и составляет специальный отчет в соответствии с требованием законодательства или по заданию органа внешнего контроля.

В то же время в п. 4 ст. 1 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" специально подчеркнуто, что аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными органами государственной власти.

Итак, при проведении аудита акционерное общество (иной хозяйствующий субъект) имеет право выбора в качестве контролера квалифицированного, независимого от какого-либо ведомства специалиста, а государство получает возможность обеспечить контроль за достоверностью финансовой отчетности и правильностью налогообложения, не расходуя на это бюджетные средства. Существует взаимодействие аудиторского контроля с другими видами внешнего и внутреннего контроля.

Спорно отнесение к контролю оценочной деятельности, которая в ряде случаев "потеснила" аудиторскую и о которой мы говорили применительно к акционерному праву в разд. 2 настоящей работы. Не вступая в дискуссию, отметим только, что: 1) под оценочной деятельностью понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости (ст. 3 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"); 2) сужен круг объектов этой деятельности (объекты гражданских прав по ст. 5 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"); 3) оценка может быть добровольной - по инициативе собственника объекта оценки - и обязательной - предусмотренной законом (ст. 6 и 8 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" соответственно); 4) как правило, оценка осуществляется на основе договора, возмездно (ст. 9, 10 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"); 5) оценка должна быть независимой и достоверной (ст. 12, 16 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). Независимый оценщик осуществляет текущий контроль.

В связи с выявленными тенденциями сближения видов контроля интерес представляет характерная для стран - членов ЕС тенденция к расширению контрольных функций ревизоров акционерных компаний. Эти лица, согласно преобладающей в западной юридической литературе точке зрения, не считаются органами акционерного общества. Они осуществляют постоянную проверку правильности и достоверности документов акционерного общества, его счетов, информации, содержащейся в отчетах органов управления, а также в документах о финансовом положении компании, адресуемых акционерам и третьим лицам. Ревизоры также дают заключения относительно законности планируемых операций. О результатах проверок они сообщают управляющим и акционерам, а в случае обнаружения нарушений законодательства - прокурору. Во Франции ревизоры также представляют информацию комиссии по биржевым операциям. Все это свидетельствует о тесной связи ревизоров с государственным аппаратом. В большинстве случаев через ревизоров государство усиливает свой контроль за деятельностью акционерных обществ <67>.

Внутренний контроль органов управления акционерного общества в отношении подотчетных и подконтрольных им органов частично освещен в гл. 2 разд. 4 настоящей работы <68>. Основными функциями по контролю со стороны органов управления являются:

- разработка и принятие локальных правовых актов;

- распределение обязанностей структурных подразделений и служащих, отвечающих за конкретные направления (формы, способы осуществления) внутреннего контроля;

- установление ответственности конкретных лиц;

- рассмотрение материалов и результатов контрольных мероприятий;

- создание эффективных систем передачи и обмена информацией, обеспечивающих поступление необходимых сведений к заинтересованным в ней пользователям <69>.

Органы управления осуществляют все три вида контроля - превентивный, текущий и последующий.

Наличие контрольных функций у органов управления (например, пп. 4, 8, 9 п. 1 ст. 48 ФЗ - для общего собрания акционеров; пп. 9, 13, 15 п. 1 ст. 65 ФЗ - для совета директоров (наблюдательного совета) и др.) призвано создавать систему сдержек и противовесов, нейтрализовать конфликты разнонаправленных интересов, выработать общий "вектор" воли юридического лица. В то же время наличие контрольных функций у органов управления подтверждает, что контроль является разновидностью и этапом деятельности по управлению.

Об этом же свидетельствует наличие одной функции управленческого характера у специализированного органа контроля за финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества - ревизионной комиссии (право требования созыва внеочередного общего собрания акционеров - ст. 55, п. 5 ст. 85 ФЗ).

Ревизионная комиссия (ревизор), как было выявлено ранее, является временным выборным органом. Следовательно, существуют некоторые трудности в обеспечении постоянного внутреннего контроля: в ее деятельности преобладает постконтроль, хотя может быть и текущий. Кроме того, при всем стремлении законодателя обеспечить независимость ревизоров, имеются возможности некорректного влияния на этот орган.

В связи с этим существует потребность в так называемом внутреннем аудите, внутрихозяйственном контроле, осуществляемом постоянно действующей службой. За рубежом многие компании в настоящее время имеют внутренних аудиторов для проведения внутреннего аудита (internal audit) с целью информирования менеджмента об эффективности и надежности применяемых компанией систем. В некоторых случаях эти системы даже не относятся к финансовой сфере; например, может проводиться проверка безопасности рабочих мест или проверка на соответствие законодательству о равных возможностях.

В соответствии с Перечнем терминов и определений, используемых в правилах (стандартах) аудиторской деятельности, внутренний аудит - это организованная на экономическом субъекте в интересах его собственников и регламентированная его внутренними документами система контроля над соблюдением установленного порядка ведения бухгалтерского учета и надежностью функционирования системы внутреннего контроля. К сожалению, далее дается широкая трактовка этого термина и к институтам внутреннего аудита наряду с внутренними аудиторами или группами внутренних аудиторов документ относит назначаемые собственниками экономического субъекта ревизоров, ревизионные комиссии. Аналогичный подход прослеживается в Положении ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах", где в систему внутреннего контроля включаются органы управления; ревизионная комиссия (ревизор); главный бухгалтер (его заместители); руководитель (его заместители) и главный бухгалтер (его заместители) филиала организации; подразделения и служащие, осуществляющие внутренний контроль в соответствии с полномочиями, определяемыми внутренними документами кредитной организации, в том числе служба внутреннего контроля (внутреннего аудита) (далее - СВК).

Ему противостоит подход Положения о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 13 августа 2003 г. N 03-34/пс <70>: специализация внутреннего контролера.

На сегодняшний день вопросы организации внутреннего контроля получили наибольшее развитие в банковском законодательстве и законодательстве о рынке ценных бумаг <71>. В целом внутренний контроль рассматривается как деятельность, осуществляемая самой организацией (ее органами управления, подразделениями и служащими) в целях обеспечения:

- эффективности и результативности финансово-хозяйственной деятельности;

- достоверности, полноты, объективности и своевременности составления и представления финансовой, бухгалтерской, статистической и иной отчетности (для внешних и внутренних пользователей), а также информационной безопасности (защищенности интересов (целей) организации в информационной сфере;

- соблюдения нормативных правовых актов, стандартов саморегулируемых организаций (для профессиональных участников рынка ценных бумаг), учредительных и внутренних документов организации <72>.

Эти цели явно однонаправлены с целями рассмотренных выше видов контроля.

СВК кредитной организации действует под непосредственным контролем совета директоров (наблюдательного совета) (п. 4.7.1 Положения ЦБ РФ "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах"). Руководитель (его заместители) и служащие СВК, ранее занимавшие должности в других структурных подразделениях кредитной организации, не могут участвовать в проверке деятельности и функций, которые осуществлялись ими в течение проверяемого периода и в течение 12 месяцев после завершения такой деятельности и осуществления функций (п. 4.8.2 указанного Положения). То есть создаются условия для независимости и объективности (беспристрастности, незаинтересованности) СВК.

Среди прочих функций СВК по аналогию с государственным контролем выделяется нормотворческая (участие в разработке внутренних документов кредитной организации - п. 4.2 Положения ЦБ РФ). Большое внимание в правовых актах уделено информационной составляющей деятельности СВК, что также было выявлено нами по другим видам контроля. СВК по общему правилу осуществляет текущий контроль.

Все виды внутреннего контроля производны, на наш взгляд, от контроля акционеров, который может быть превентивным, текущим, последующим, а также (по аналогии с государственным) прямым и косвенным. Акционеры непосредственно участвуют в управлении и контроле на общем собрании акционеров, формируют органы акционерного общества и т.д.

Как было выявлено ранее, акции определенной категории (типа) наделяют своих владельцев одинаковым объемом прав, в том числе в сфере контроля, но общий объем прав акционера определяется количеством принадлежащих ему акций, в связи с чем были предложены определения общего и индивидуального пакета акций. В связи с непрофессионализмом ряда акционеров в сфере предпринимательства и фондового рынка за их акции происходит борьба между другими акционерами, менеджерами и третьими лицами.

Этот процесс имеет два аспекта. Во-первых, связанный с соотношением частных интересов, общекорпоративного интереса и целей контроля; во-вторых, связанный со значением контроля как господства.

Несмотря на провозглашение в правовых актов позитивных, правомерных и общеполезных задач всех субъектов контроля, последние обладают частными интересами, хотя и правомерными, но не общеполезными. Например, государство в первую очередь заинтересовано в сборе налогов и только во вторую - в обеспечении интересов всего общества; СРО - во взносах своих участников; аудитор и независимый оценщик - в получении оплаты по договору, возобновлении договорных отношений; представительные органы управления акционерного общества - в стабильном вознаграждении; ревизионная комиссия - в подготовке акта ревизии, заключения с минимальными затратами труда, при выплате ее членам вознаграждения - в перевыборах на новый срок как объективных и неконфликтных лиц; СВК - в стабильном заработке; акционеры - в получении сиюминутной сверхприбыли. Эти интересы могут реализовываться как правомерными действиями, так и безразличными праву и даже противоправными. Так, акционеры могут в установленном порядке принять решение о распределении всей чистой прибыли в дивиденды или реализовать свое право требования выкупа акций, а могут заняться так называемым корпоративным шантажом. "Эффективная реализация корпоративного контроля - действие не только законное по своей правовой природе, но и по своей сути, а корпоративный шантаж есть не что иное, как злоупотребление правом" <73>.

Разнонаправленные интересы субъектов внешнего и внутреннего контроля приводятся к единому знаменателю - общекорпоративному интересу в стабильной и эффективной деятельности акционерного общества, в связи с чем ими преследуются общие цели.

В качестве примера, иллюстрирующего необходимость взаимодействия различных видов контроля, приведем следующее.

По сравнению с общим порядком ликвидации, установленным ст. 61 - 64 ГК, ФЗ содержит новеллу, касающуюся охраны прав публичных акционеров: если в число акционеров ликвидируемого общества входит государство или муниципальное образование, то представитель государства или органа местного самоуправления подлежит обязательному включению в состав ликвидационной комиссии независимо от числа принадлежащих им акций (п. 4 ст. 21 ФЗ). В редакции ФЗ, действовавшей до 1 июля 2002 г., существовала санкция за нарушение этой нормы: отказ регистрирующего органа дать согласие на назначение ликвидационной комиссии. Она исключена, возможно, потому, что нарушает принцип равенства участников акционерных правоотношений и равной защиты прав всех собственников (п. 1 ст. 1, п. 4 ст. 212 ГК).

Но нуждаются в охране законных интересов и другие акционеры, а также кредиторы общества и государство в целом. Как показала отечественная практика, согласование с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, утверждения промежуточного и итогового ликвидационных балансов (п. 2, 5 ст. 63 ГК) носит формальный характер. В то же время акционерное законодательство относит к обязанностям ревизионной комиссии и аудитора общества контроль (проверку) за финансово-хозяйственной деятельностью общества и требует включения в их заключения подтверждения достоверности данных, содержащихся в отчетах, и иных финансовых документов общества, а также информации о фактах финансовых и т.п. нарушениях (ст. 85 - 87 ФЗ). Заключения аудитора и ревизионной комиссии входят в состав информации (материалов), подлежащей предоставлению лицам, имеющим право на участие в общем собрании акционеров, при подготовке к этому собранию (п. 3 ст. 52 ФЗ). А именно общее собрание акционеров утверждает промежуточный и итоговый ликвидационные балансы (п. 4, 7 ст. 22 ФЗ).

В связи с вышеизложенным представляется логичным в процедуру ликвидации включить в обязательном порядке ревизию и аудиторскую проверку, а акты ревизионной комиссии и аудиторское заключение - представлять для регистрации ликвидации акционерного общества и распространить на них действие принципа публичности сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц.

Несколько различаются субъекты контроля как проверки, вида деятельности по регулированию и управлению, с одной стороны, и субъекты контроля как господства, с другой стороны.

ГК включил в предмет гражданского права и гражданского законодательства имущественные отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой (когда это прямо предусмотрено законодательством - п. 3 ст. 2 ГК). В п. 3 ст. 56 ГК сформулировано собирательное понятие лиц, выступающих в качестве уполномоченной стороны в субординационных отношениях с участием юридических лиц: "лица, имеющие возможность определять действия юридического лица". Раскрытие этого понятия мы находим в законодательстве о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц, антимонопольном, банковском, налоговом законодательстве, законодательстве о банкротстве. По тексту исследования мы упоминали и при необходимости исследовали понятия "аффилированные лица", "взаимозависимые лица", "группа лиц" и др. В обобщенном виде их можно классифицировать следующим образом:

I. Имеющие право определять действия юридического лица в силу своего правового положения <74>:

1. Учредители.

2. Участники - владельцы определенного пакета акций.

3. Члены представительных органов управления.

II. Имеющие право определять действия юридического лица на основе договора:

1. Контрагенты в рамках обычной хозяйственной деятельности.

2. Доверительный управляющий.

3. Руководитель организации.

III. Имеющие право определять действия юридического лица по основаниям смешанного характера:

1. Публично-правовые образования.

2. Правосубъектные образования, осуществляющие функции органов управления (ликвидационная комиссия, арбитражный управляющий).

3. Инсайдеры как лица, обладающие служебной информацией <75>.

4. Управляющая организация (управляющий).

Как видим, классификации субъектов контроля в разных смыслах этого слова пересекаются, что свидетельствует о взаимопроникновении публично и частноправового регулирования, внешних и внутренних акционерных отношений.

В целом внутренний контроль является реализацией функции саморегуляции, что сближает его с контролем со стороны СРО. Внешний и внутренний контроль, а также их виды преследуют аналогичные цели.

 

Подведем итоги.

Предложена система контроля в акционерном праве.

Раскрыта каждая из классификационных групп и показано ее взаимодействие с остальными, в том числе обосновано, что все виды внутреннего контроля производны от контроля акционеров.

В результате выявлена тенденция сближения видов контроля.

Пересечение классификаций субъектов контроля в разных смыслах этого слова свидетельствует о взаимопроникновении публично и частноправового регулирования, внешних и внутренних акционерных отношений.

Все субъекты контроля обладают частными интересами, которые могут реализовываться как правомерными действиями, так и безразличными праву и даже противоправными. Разнонаправленные интересы субъектов внешнего и внутреннего контроля приводятся к единому знаменателю - общекорпоративному интересу в стабильной и эффективной деятельности акционерного общества, в связи с чем ими преследуются общие цели.

В целях охраны законных интересов всех участников акционерных правоотношений предлагается в процедуру ликвидации включить в обязательном порядке ревизию и аудиторскую проверку, а акты ревизионной комиссии и аудиторское заключение представлять для регистрации/ликвидации акционерного общества и распространить на них действие принципа публичности сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц.

Предложена классификация "лиц, имеющих возможность определять действия юридического лица" (собирательное понятие лиц, выступающих в качестве уполномоченной стороны в субординационных отношениях с участием юридических лиц, сформулированное в п. 3 ст. 56 ГК).

Общий вывод: в целом в развитых странах складывается "смешанная система", которую характеризует то, что в ней экономический контроль (в широком смысле слова) и регулирование осуществляются со стороны общества, государства и частных институтов. Государственное и корпоративное регулирование постепенно сближаются и преследуют схожие цели в мониторинге деятельности компаний.

 


<