§ 3. Совет директоров и организация его деятельности : Акционерное право - Долинская. : Книги по праву, правоведение

§ 3. Совет директоров и организация его деятельности

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 
РЕКЛАМА
<

 

Правовой статус совета директоров акционерного общества. Система цензов. Структура совета директоров. Компетенция совета директоров. Формы проведения заседаний. Вопросы кворума. Председатель совета директоров.

 

Традиционно следующим после общего собрания акционеров рассматривается совет директоров (наблюдательный совет). Его истоки находят в должности писца в морских товариществах средневековья <50>. Этому органу уделено основное внимание в ККУ. Но основную сложность представляет несовпадение его характеристик в различных юрисдикциях.

В странах общей системы права с начала XX в. совет директоров является главным органом управления корпорации. Ранее в праве и доктрине Великобритании единственным органом управления признавалось только общее собрание, которое в ряде случаев отождествлялось с самой корпорацией, а совет директоров рассматривался исключительно как представительский орган корпорации. В начале XX в. Апелляционный суд создал прецедент, обозначив статус совета директоров как органа управления <51>. В таком качестве его статус определен в ст. 70 английского Закона о компаниях. Согласно Общему закону о корпорациях штата Делавэр совет директоров (правление директоров) является главным руководящим органом, под началом которого осуществляется хозяйственно-экономическая деятельность и дела каждой корпорации. В литературе ссылаются на судебный прецедент штата Делавэр: "Основной принцип права корпораций Делавэра состоит в том, что правление директоров, а не акционеры и управляющие корпорации несут обязанность управлять делами предприятия" <52>.

Континентальное право предусматривает создание наблюдательного совета, основная задача которого определяется как (на примере германского законодательства) осуществление контроля либо за ведением дел (для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью), либо за правлением при ведении им дел во всех отраслях управления компанией (для производственных кооперативов) (§ 111 Акционерного закона Германии, § 52 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1982 г., § 38 Закона Германии о производственных кооперативах от 1 мая 1889 г.) <53>.

Одновременно в литературе говорят о единых (унитарных) советах директоров и двойных (двухпалатных), отмечая как наличие внутренних (исполнительных) и внешних (независимых) директоров, о чем мы будем говорить ниже, так и наличие функций управления или разграничение функций управления и контроля (надзора) между исполнительным и наблюдательным советами <54>.

Российское дореволюционное законодательство не содержало "никаких постановлений относительно наблюдательного комитета, иностранные же кодексы почти все безусловно предписывают его установление" <55>, в связи с чем ученые определяли его сущность и цели создания, анализируя материальное право, доктрину и правоприменительную практику в иностранных государствах. В то же время П.П. Цитович отмечал, что, несмотря на отсутствие государственного интереса в существовании указанного органа, в частном порядке (в уставах конкретных компаний) предусматривается создание наблюдательного комитета - третьего органа акционерного товарищества, не известного нашему законодательству <56>.

Определяя роль этого органа, Н.И. Нерсесов называл его промежуточным и видел его предназначение в осуществлении контроля за деятельностью исполнительного органа. Непостоянство деятельности общего собрания фактически лишало его возможности контролировать деятельность правления, приобретавшего в период между общими собраниями безграничную власть, которая могла перерасти в корпоративные злоупотребления <57>. Поэтому необходимость создания наблюдательного комитета обусловливалась необходимостью контролировать правление (дирекцию) на фоне периодичности созыва и проведения общего собрания участников (акционеров), перед которым, по словам П.П. Цитовича, оно должно отчитываться <58>. И.Т. Тарасов указывал, что "поверочный совет должен быть исключительно только органом контроля..." и "все, что не входит в понятие о контроле в точном смысле этого слова, не может входить и в компетенцию поверочного совета как органа исключительно только контрольного в акционерных компаниях" <59>.

Уже тогда лучшие умы отечественной цивилистики предостерегали от ошибки смешения функций, которой не избежал отечественный законодатель: "Главное зло заключается в том, что поверочный совет не только контролирует, но и управляет. Причем должности в поверочном совете нередко захватываются учредителями, которые используют это для личных выгод", подчас стираются различия между правлением и поверочным советом, поэтому предлагалось: 1) полное отделение поверочного совета от правления; 2) точное определение обязанностей поверочного совета как исключительно органа контроля <60>.

В советский период совет директоров рассматривался как промежуточный орган между общим собранием и правлением, который разрешает те вопросы, которые правление по уставу или по постановлению общего собрания не вправе разрешать <61>. Органом же постоянного контроля законодатель видел ревизионную комиссию.

Мы уже отмечали противоречия между тяготеющим к германскому праву ГК и воспринявшим многие традиции англо-американского права ФЗ. В результате фрагментарного и бессистемного заимствования опыта романо-германской и англо-американской правовых семей совет директоров (наблюдательный совет) отечественных акционерных обществ представляет собой уникальную конструкцию: при отсутствии четкого определения его статуса этот орган осуществляет часть функций непосредственного управления и часть функций контроля (что нашло отражение даже в двойном названии), а в законодательстве нет даже намека на внутреннее структурирование органа (ни на палаты, ни на комитеты) <62>.

Итак, это орган, осуществляющий общее руководство деятельностью акционерного общества (п. 1 ст. 64 ФЗ) в отличие от руководства текущей деятельностью, которое осуществляют исполнительные органы (п. 1 ст. 69 ФЗ) <63>.

Он является выборным - его члены избираются общим собранием акционеров (пп. 4 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 66 ФЗ). Процедура выборов в совет директоров усложнена. По ранее действовавшему законодательству любой желающий мог выдвинуть свою кандидатуру в совет директоров и при соблюдении сроков выдвижения она автоматически ставилась на голосование. Теперь существует специальный порядок внесения предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (п. 3, 4 ст. 53 ФЗ). Кроме того, включение выдвинутых кандидатов в список кандидатур для голосования на общем собрании акционеров осуществляется только по решению совета директоров (п. 5 ст. 53 ФЗ).

Для кредитных организаций, хозяйствующих субъектов, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тыс. МРОТ, и хозяйствующих субъектов, внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, дополнительно предусмотрено последующее уведомление об избрании совета директоров ТУ Центробанка или (соответственно) антимонопольного органа <64>.

Выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием (п. 4 ст. 66 ФЗ) <65>. Не отрицая значение такого способа для охраны прав акционеров, владеющих небольшим пакетом акций, отметим все же как минимум две трудности: 1) правильное распределение (или объединение) голосов для того, чтобы "провести" своего кандидата в совет директоров; 2) невозможность досрочного прекращения полномочий отдельного члена совета директоров.

В литературе разработаны формулы и таблицы расчета необходимого числа голосов для гарантированного избрания при кумулятивном способе голосования одного члена совета директоров <66>. При легальном минимуме членов совета директоров в пять человек для этого требуется около 17% голосов. При отмеченной нами "размытости" контрольного пакета акций в большинстве российских акционерных обществ эффективность отказа от раздельного голосования вызывает сомнения.

Кроме того, кумулятивный способ голосования делает невозможным принятие решения о досрочном прекращении полномочий одного конкретного члена совета директоров (подобное решение принимается только в отношении всех членов совета директоров - ч. 3 п. 1 ст. 66 ФЗ). Особенно впечатляюще эта норма будет выглядеть в случае занятия членом совета директоров должности в органах государственной власти и управления, перехода на работу в конкурирующую организацию, его смерти.

Совет директоров является временным органом - избирается на срок до следующего годового общего собрания (срок полномочий сокращен) <67>. В литературе высказана точка зрения, что краткие сроки характерны именно для советов директоров в России и США и связаны с возможностью акционеров оценивать эффективность управления обществом и при необходимости менять директоров. Более длительные сроки характерны для стран, где совет директоров рассматривается как наблюдательный орган <68>. В то же время срочность полномочий в некоторой степени нейтрализуется правом лиц, избранных в состав этого органа, переизбираться неограниченное число раз (ч. 2 п. 1 ст. 66 ФЗ).

Это коллегиальный орган, количественный состав которого определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров при соблюдении легального минимума и минимальных величин в зависимости от числа акционеров - владельцев голосующих акций общества (п. 3 ст. 66 ФЗ).

В некоторых странах количественный состав совета директоров зависит и от других критериев. Например, в Германии число членов наблюдательного совета кратно трем, а также зависит от размера уставного капитала общества <69>.

Существуют различные точки зрения на оптимальный размер совета директоров: 1) размер совета директоров не имеет существенного отношения к результатам деятельности фирмы; 2) чем больше число членов совета директоров, тем сложнее менеджерам в нем доминировать и добиваться консенсуса для принятия решений, противоречащих интересам акционеров; 3) большие советы директоров менее эффективны и легче поддаются контролю со стороны менеджеров <70>.

Представляется, что важнее не размер совета директоров, а предупреждение корпоративных конфликтов и объективное отражение интересов всех групп акционеров и других "заинтересованных" лиц.

Решению первой задачи посвящено закрепление в ФЗ нечетного минимального количества членов совета директоров (избежать конфликта при равенстве голосов по результатам голосования). Но акционерное общество может нейтрализовать положительный эффект, самостоятельно установив четное количество членов совета директоров. В связи с этим предлагается изменить ч. 1 п. 3 ст. 66 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: "Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но должен быть нечетным и не может быть менее чем пять членов".

Остальные величины в ч. 2 п. 3 ст. 66 ФЗ рекомендуется "привязать" не к количеству акционеров и голосующих акций (обе величины мобильные), а к количеству обыкновенных акций и величине уставного капитала акционерного общества.

Решение второй задачи связано с характеристикой членов совета директоров. В отличие от п. 110 действовавшего ранее Положения об акционерных обществах и законодательства большинства стран, ФЗ не устанавливает специальных требований к членам совета директоров. Редкие исключения составляют п. 1 ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 10.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", пп. 1 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", т.е. нормы явно фрагментарного характера.

За рубежом система дополнительных требований, цензов - возрастных, образовательных, профессиональных и т.д. - применительно к высшему звену управления компании развита гораздо лучше, чем в России (например, нормы английских Законов о компаниях 1985, 1989 гг., Законов США "О ценных бумагах" 1933 г. и "О ценных бумагах и биржах" 1934 г., MBCA, Рекомендации Базельского комитета и т.д.). Согласно Торговому кодексу Чешской Республики все сведения о члене совета директоров, включая судимость, должны предоставляться в коммерческий суд города по месту регистрации <71>. В главах 2 и 3 раздела 2 мы уже отмечали негативные последствия отсутствия специальных познаний у членов совета директоров для исполнения ряда своих функций.

Представляется, что наряду с общими требованиями ГК о правосубъектности, для эффективной работы совета директоров необходима выработка системы дополнительных требований к его членам. Она может состоять из позитивных рекомендательных и негативных обязательных цензов. К первой группе рекомендуется относить возраст, образование, наличие специальных познаний, опыта работы в данной отрасли, место регистрации/постоянного проживания, участие в органах управления определенного числа организаций (или хотя бы - коммерческих организаций) и др.; ко второй - отсутствие судимости, фактов привлечения к ответственности за административное правонарушение в сферах предпринимательской деятельности, финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг. Специальные требования могут быть введены в ФЗ или содержаться в уставе.

Часть 2 п. 2 ст. 66 ФЗ содержит квоту для членов коллегиального исполнительного органа в совете директоров (не более 1/4; ранее члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества не могли составлять большинства в совете директоров). Это изменение унифицирует российское корпоративное законодательство (ФЗ и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью"), что уже может быть расценено как позитивный фактор, а также свидетельствует о тенденции ограничения возможности исполнительных органов влиять на деятельность совета директоров (наблюдательного совета) в целом.

В то же время в литературе отмечается недостаточность изменений, так как сохраняется сама возможность совмещения должностей в правлении и совете директоров (наблюдательном совете) акционерного общества <72>.

На наш взгляд, сам факт совмещения должностей в указанных органах управления юридических лиц не является однозначным недостатком. Особенно это касается мелких акционерных обществ. Интерес представляет именно распределение мест в органах между различными по интересам группами и допуск последних к решению определенных вопросов.

Во многих странах (например, во Франции, в Германии) закреплено резервирование мест для работников акционерных обществ независимо от того, являются они акционерами или нет, для специалистов - экспертов, обладающих необходимыми акционерному обществу знаниями и авторитетом, и т.д. В Швеции, например, где действует система унитарных советов в отличие от англо-американского варианта, законодательно закреплено участие представителей "низшего" уровня служащих компании, в то время как участие менеджмента сведено к включению в совет президента компании. Такая практика в немалой степени является отражением общего характера социально-экономической системы, именуемой "шведским социализмом" <73>. Справедливости ради отметим, что в Голландии служащие не допускаются в наблюдательные советы, состоящие исключительно из независимых директоров <74>. В Германии закреплено представительство в наблюдательном совете наемных работников. В Японии традиционно отставные чиновники министерств назначаются в состав совета директоров корпорации (речь идет о традиции - "амакудари" - переход вышедших в отставку правительственных чиновников в государственные корпорации, банки и правления директоров частных компаний, что обеспечивает этим организациям гарантию того, что их интересы будут учтены при формировании государственной политики) <75>.

Эффективность классической модели управленческого взаимодействия внутри акционерного общества (акционеры - менеджеры - наемные работники) объясняется тем, что за каждым из этих субъектов стоит соответствующий фактор производства (инвестированный капитал - управление предпринимательской деятельностью - труд), определяющий общую заинтересованность в рациональной организации управления Благодаря ККУ практически во всех странах сейчас ставится вопрос об участии в совете директоров не только внешних, но и независимых директоров. В ФЗ понятие независимого директора используется в нормах о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (п. 3 ст. 83), но в отличие от ситуации за рубежом не применяется при формировании совета директоров. В США, например, Закон 2002 г. Sarbanes - Oxley Act запрещает Федеральной комиссии по ценным бумагам регистрировать открытые корпорации, если аудиторский комитет совета директоров не состоит полностью из независимых директоров <77>.

Принципы МСКУ указывают на необходимость включения в совет директоров не менее трех независимых директоров. Российский ККП, рекомендовав включать в устав общества аналогичную норму (о наличии в совете директоров не менее трех независимых директоров), одновременно говорит о том, что реальное влияние на решения советом директоров и возможность формирования широкого спектра мнений по обсуждаемым вопросам независимым директорам может обеспечить занятие не менее 1/4 мест в совете директоров (п. 2.2.3).

По мнению международных экспертов, независимые директора должны сбалансировать принцип подотчетности с требованием невмешательства, их задача - осуществлять независимую оценку деятельности менеджеров. На практике (например, в США) сложилось такое положение, что независимые директора главную роль видят в подборе компетентного главного исполнительного директора <78>.

Все это убеждает в необходимости включения норм о понятии и количестве независимых директоров в составе совета директоров в гл. VII ФЗ.

Итак, в ФЗ необходимо квотирование мест в совете директоров (наблюдательном совете) для акционеров, "исполнительных директоров" (членов коллегиального исполнительного органа управления), наемных работников, привлеченных внешних специалистов (экспертов), независимых директоров.

Мы далеки от иллюзий, что законодатель и общественное мнение одномоментно откажутся от смешения функций управления и контроля в одном органе. Но зарубежная практика и ККУ предлагают нам еще один вариант решения проблемы.

Если в англо-американской модели совет директоров формируется из исполнительных директоров - управляющих и независимых директоров - контролеров и "стратегов", то в большинстве одноуровневых советов директоров создаются как минимум два вида комитетов:

1) операционные (например, исполнительный, финансовый, стратегический. Формируются из числа исполнительных директоров для предоставления консультаций менеджменту. Основная функция - сочетание в совете директоров процессов исполнения решений и контроля за их исполнением);

2) контрольные (например, аудиторский, по назначениям, по вознаграждениям. Создаются из числа независимых директоров с целью соблюдения требований законности и подотчетности. Основная функция - разграничение процесса принятия решений и контроля за их исполнением).

МСКУ указывает на необходимость создания в совете директоров комитетов по аудиту, по вознаграждениям и по назначениям, причем они должны состоять полностью или преимущественно из независимых директоров. ККП России, исходя из основных функций совета директоров, в уставе общества рекомендует предусмотреть необходимость создания комитетов по стратегическому планированию, аудиту, кадрам и вознаграждениям, урегулированию корпоративных конфликтов. Так, комитет по стратегическому планированию способствует повышению эффективности деятельности общества в долгосрочной перспективе; комитет по аудиту обеспечивает контроль совета директоров за финансово-хозяйственной деятельностью общества; комитет по кадрам и вознаграждениям способствует привлечению к управлению обществом квалифицированных специалистов и созданию необходимых стимулов для их успешной работы; комитет по урегулированию корпоративных конфликтов способствует предотвращению и эффективному разрешению корпоративных конфликтов. Совет директоров может также создавать и другие постоянно действующие или временные (для решения определенных вопросов) комитеты, какие он сочтет необходимыми, в частности комитет по управлению рисками, комитет по этике.

Подобные комитеты должны не подменять работу совета, а осуществлять предварительное рассмотрение наиболее важных вопросов и подготовку рекомендаций совету директоров для принятия окончательных решений по этим вопросам. Так, согласно п. 4.13 Кодекса корпоративного управления (поведения) ОАО "Газпром" правление и его председатель избираются советом директоров общества, но при этом учитываются рекомендации комитета совета директоров по назначениям и вознаграждениям <79>.

В целом комитеты в составе совета директоров (наблюдательного совета) позволяют нейтрализовать три проблемы: смешения функций управления и контроля, дефицит времени, сложность информации.

Относительно новой проблемой для России оказалось ограничение прав юридических лиц на участие в совете директоров (ч. 1 п. 2 ст. 66 ФЗ в нов. ред.). Во-первых, это противоречит конституционному и гражданско-правовому принципу юридического равенства субъектов правоотношений <80>.

Во-вторых, это нарушает единообразие правового регулирования на национальном и международном уровне. Пункт 2 ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" допускают участие в совете директоров как физических, так и юридических лиц. Российское законодательство и иные правовые акты предусматривают включение в состав совета директоров представителей государства <81>, т.е. участие в этом органе государства, к которому по общему правилу применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (п. 2 ст. 124 ГК). Устав европейской компании может допускать участие юридического лица в качестве члена органа управления при условиях, что: а) применяемое субсидиарно к этой европейской компании национальное законодательство также допускает такую возможность; б) избранное в орган управления юридическое лицо назначит конкретное физическое лицо, которое будет действовать от его имени.

В-третьих, это неэффективно. Акционеры - юридические лица, как правило, выдвигают в органы управления акционерного общества, чьими акциями они владеют, своих работников, обычно управляющих. Однако это физическое лицо может умереть, перейти на работу в конкурирующую организацию. Созыв общего собрания акционеров, переизбрание всего состава совета директоров требуют больших финансовых и организационных затрат. В случае же если членом совета директоров было бы юридическое лицо, то ему было бы достаточно выдать новую доверенность другому физическому лицу для участия в работе совета директоров.

В связи с вышеизложенным представляется рациональным возврат в отечественном законодательстве к признанию права юридического лица на участие в совете директоров акционерного общества в качестве его члена и, соответственно, исключение из ч. 1 п. 2 ст. 66 первого предложения.

Компетенции совета директоров посвящены ст. 65 и многочисленные фрагменты других статей ФЗ, а также ряд норм ККП (п. 1.1 - 1.5 гл. 3). Вопросы, находящиеся в ведении совета директоров, можно классифицировать по ряду оснований на несколько групп. Как наиболее значимые предлагаются две следующие классификации:

1. По характеру вопросов:

а) организационные (например, п. 2, 3, 4, 9 и др. ст. 65 ФЗ);

б) имущественные (например, п. 5, 6, 7, 8 и др. ст. 65 ФЗ);

в) смешанные (например, п. 14 ст. 65 ФЗ).

2. По степени участия совета директоров в их решении:

а) исключительной компетенции;

б) делегированные совету директоров общим собранием акционеров;

в) решение по которым принимаются с учетом мнения других органов общества или другими органами общества (например, п. 10, 11 ст. 65 ФЗ) <82>.

О неудачной конструкции "делегирования полномочий совету директоров общим собранием акционеров" и способах решения проблемы было сказано выше.

Заседание совета директоров общества созывается его председателем:

а) по собственной инициативе, а также по требованию:

б) члена совета директоров, исполнительного органа общества, т.е. органов управления;

в) ревизионной комиссии (ревизора) общества, т.е. иного структурного органа, а именно органа внутреннего контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества;

г) аудитора общества, т.е. лица, осуществляющего функции внешнего контроля;

д) иных лиц, определенных уставом общества (анализ практики и зарубежного законодательства показывает, что чаще всего это акционер(-ы) - владелец определенного пакета голосующих или обыкновенных акций).

Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров определяется уставом общества или внутренним документом общества (п. 1 ст. 68 ФЗ). Применение этой, казалось, прогрессивной в силу своего диспозитивного характера нормы сталкивается с проблемой недостаточного разграничения компетенции общего собрания акционеров и совета директоров, а также с возможной недобросовестностью последнего. Утверждение внутренних документов общества входит в компетенцию обоих этих органов управления, а также в компетенцию исполнительных органов общества (пп. 19 п. 1 ст. 48 и пп. 13 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ). В этом свете формулировка пп. 19 п. 1 ст. 48 ФЗ "документов, регулирующих деятельность органов общества" представляется недостаточной. Предлагается:

- изложить эту норму в следующей редакции: "утверждение внутренних документов, регулирующих образование и деятельность органов общества";

- исключить пп. 13 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ с соответствующим изменением нумерации остальных подпунктов;

- в статью, посвященную компетенции исполнительных органов общества, внести указание на утверждение внутренних документов, регулирующих вопросы трудовых отношений с работниками, за исключением отношений с членами исполнительных органов, их дисциплинарной и материальной ответственности.

Формулировка п. 1 ст. 68 ФЗ позволяет так же, как в случае с общим собранием акционеров, говорить о трех формах проведения заседания совета директоров: очной, заочной ("возможность принятия решений... заочным голосованием"), смешанной ("возможность учета... письменного мнения члена совета директоров... отсутствующего на заседании..."). С одной стороны, это свидетельствует о тенденции унификации правового регулирования, с другой - представляется, что следует изменить характер нормы с диспозитивного на императивный и без отсылки к уставу или внутренним документам общества предусмотреть эти формы в тексте ФЗ.

Кроме того, во внутренних документах общества необходимо предусмотреть порядок и сроки направления бюллетеней членам совета директоров при заочной и смешанной формах заседаний, принимая во внимание промежуток времени, необходимый для получения указанной информации и принятия решения. Представляется, что наиболее важные вопросы должны решаться на заседаниях в очной форме.

В то же время в ФЗ прямо запрещена передача голоса членом совета директоров другому лицу (п. 3 ст. 68 ФЗ), что: а) является отголоском теорий фидуциарных отношений <83>; б) связано с личной ответственностью членов совета директоров.

Пробелы ФЗ в вопросах сроков созыва заседаний совета директоров восполняет рекомендательный ККП. Так, первое заседание совета директоров для определения, подтверждения либо корректировки приоритетных направлений деятельности совета директоров, формирования его комитетов и избрания председателей комитетов рекомендуется проводить не позднее одного месяца с даты проведения общего собрания акционеров, на котором был избран совет директоров (п. 4.2.1, 4.2.2 ККП). Представляется, что хотя бы принципы решения подобных вопросов должны быть закреплены на легальном уровне.

Как для любого органа ФЗ предусматривает: 1) кворум для проведения заседания совета директоров - определяется уставом общества, но не менее 1/2 от числа избранных членов; 2) кворум для принятия решения на заседании совета директоров - большинство голосов, принимающих участие в заседании, если иное не предусмотрено ФЗ <84>, и с возможностью изменения кворума уставом общества или его внутренним документом (п. 3 ст. 68 ФЗ).

Укажем и на технические погрешности ФЗ, связанные с отсутствием корректировки его текста при внесении изменений и дополнений в отдельные нормы. Так, второе и третье предложения п. 2 ст. 68 ФЗ были актуальны в прежней редакции ФЗ, предусматривавшей наряду с кумулятивным раздельное голосование при выборе членов совета директоров. В настоящее время они не работают и должны быть исключены.

Возможность предусмотреть в уставе предоставление председателю совета директоров права решающего голоса в случае равенства голосов (ч. 3 п. 3 ст. 68 ФЗ) имеет аналоги в зарубежном праве. Например, по немецкому законодательству, если при голосовании в наблюдательном совете голоса разделяться поровну, то при повторном голосовании по тому же вопросу, если вновь возникнет равенство голосов, председатель наблюдательного совета получает два голоса.

По решению общего собрания акционеров исполнение функций членов совета директоров может быть поставлено на возмездную основу (п. 2 ст. 64 ФЗ). В литературе существует точка зрения, согласно которой общество должно избегать избрания в совет директоров лиц, готовых работать без вознаграждения <85>. Вознаграждение должно быть предусмотрено, причем его размер призван обеспечивать подчинение интересов членов совета директоров интересам общества. Кроме того, высокое вознаграждение позволит привлечь в совет директоров высококвалифицированных специалистов, что будет способствовать повышению эффективности корпоративного управления и функционирования акционерного общества в целом. Согласно рекомендациям зарубежных специалистов при определении вознаграждения неисполнительных директоров необходимо руководствоваться следующими принципами:

- основную роль в определении размера и форм вознаграждения в процессе оценки должен играть один из комитетов совета директоров (комитет по вознаграждениям), члены которого должны быть полностью или преимущественно из независимых директоров;

- в случае определения индивидуального размера вознаграждений, члены совета (комитета) не участвуют в решении вопроса о размере их вознаграждений;

- основой для определения размера вознаграждения являются результаты оценки работы совета в целом;

- размеры и формы вознаграждения должны корректироваться ежегодно <86>.

Работу совета директоров организует его председатель. Это тоже орган управления, выборный, единоличный, временный, существование которого производно от другого органа - совета директоров. Однако для него предусмотрены собственные правовой статус и компетенция.

Председатель совета директоров избирается членами этого органа управления из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества (п. 1 ст. 67 ФЗ). Очевидно, что в уставе могут быть предусмотрены различные варианты: избрание председателя совета директоров общим собранием акционеров (как было в Положении об акционерных обществах); избрание председателя совета директоров квалифицированным большинством голосов и т.д. В том же порядке совет директоров может в любое время переизбрать своего председателя, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества. Председателем совета директоров не может быть лицо, осуществляющее одновременно функции единоличного исполнительного органа (ч. 2 п. 2 ст. 66 ФЗ). ККП рекомендует назначать председателем лицо, имеющее безупречную репутацию профессионала в сфере деятельности общества и значительный опыт работы на руководящих должностях, в честности, принципиальности, приверженности интересам общества которого отсутствуют какие-либо сомнения, и пользующееся безусловным доверием акционеров и членов совета директоров. Таким образом, опять встает вопрос о цензах в отношении конкретного члена совета директоров.

Компетенция председателя совета директоров кратко освещена в п. 2 ст. 67, п. 1, 3 и 4 ст. 68 ФЗ и может быть значительно расширена и конкретизирована в уставе и локальных правовых актах акционерного общества.

Все полномочия председателя совета директоров условно можно разделить на три группы:

1) осуществляемые им внутри совета директоров (созыв заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствование на них, организация ведения на заседаниях протокола, его подписание <87>. ККП рекомендует предусмотреть обязанность председателя совета директоров принимать все необходимые меры для своевременного предоставления членам совета директоров информации, необходимой для принятия решений по вопросам повестки дня, поощрять членов совета директоров к свободному выражению своих мнений по указанным вопросам и к их открытому обсуждению, брать на себя инициативу при формулировании проектов решений по рассматриваемым вопросам);

2) осуществляемые внутри акционерного общества (председательствование на общем собрании акционеров, основная работа по организации процесса созыва общего собрания, подписание протокола общего собрания акционеров, обеспечение функционирования наиболее важных органов управления общества);

3) осуществляемые вовне акционерного общества, т.е. "внешние" (подписание от имени общества договоров с единоличным исполнительным органом и членами коллегиального исполнительного органа - ч. 2 п. 3 ст. 69 ФЗ. Единственный случай, когда от имени акционерного общества без доверенности выступает вовне не единоличный исполнительный орган, а председатель совета директоров. Вовне, так как образование исполнительных органов требует сложного юридического состава, и только факт избрания или назначения еще не переводит постороннее, внешнее по отношению к акционерному обществу лицо в разряд его внутренних структурных подразделений).

В случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции осуществляет один из членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 3 ст. 67 ФЗ).

 

Подведем итоги.

В результате фрагментарного и бессистемного заимствования опыта романо-германской и англо-американской правовых семей совет директоров (наблюдательный совет) отечественных акционерных обществ представляет собой уникальную конструкцию: при отсутствии четкого определения его статуса этот орган осуществляет часть функций непосредственного управления и часть функций контроля (что нашло отражение даже в двойном названии), а в законодательстве нет даже намека на внутреннее структурирование органа (ни на палаты, ни на комитеты).

Краткие сроки полномочий, характерные для советов директоров в России и США, связаны с возможностью акционеров оценивать эффективность управления обществом и при необходимости менять директоров.

Правовое регулирование состава совета директоров призвано предупреждать корпоративные конфликты и обеспечивать объективное отражение интересов всех групп акционеров и других "заинтересованных" лиц.

Предлагается изменить ч. 1 п. 3 ст. 66 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: "Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но должно быть нечетным и не может быть менее чем пять членов". Остальные величины в ч. 2 п. 3 ст. 66 ФЗ рекомендуется "привязать" не к количеству акционеров и голосующих акций (обе величины мобильные), а к количеству обыкновенных акций и величине уставного капитала акционерного общества.

Наряду с общими требованиями ГК о правосубъектности, для эффективной работы совета директоров необходима выработка системы дополнительных требований к его членам. Она может состоять из позитивных рекомендательных и негативных обязательных цензов. К первой группе рекомендуется относить возраст, образование, наличие специальных познаний, опыта работы в данной отрасли, место регистрации/постоянного проживания, участие в органах управления определенного числа организаций (или хотя бы - коммерческих организаций) и др.; ко второй - отсутствие судимости, фактов привлечения к ответственности за административное правонарушение в сферах предпринимательской деятельности, финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг. Специальные требования могут быть введены в ФЗ или содержаться в уставе.

Обоснована необходимость включения норм о понятии и количестве независимых директоров в составе совета директоров в гл. VII ФЗ, а также необходимость легального квотирования мест в совете директоров (наблюдательном совете) для акционеров, "исполнительных директоров" (членов коллегиального исполнительного органа управления), наемных работников, привлеченных внешних специалистов (экспертов), независимых директоров.

Обоснована целесообразность создания комитетов в составе совета директоров (наблюдательного совета), так как они позволяют нейтрализовать три проблемы: смешения функций управления и контроля, дефицит времени, сложность информации.

Доказана рациональность возврата в отечественном законодательстве к признанию права юридического лица на участие в совете директоров акционерного общества в качестве его члена и предложено исключить из ч. 1 п. 2 ст. 66 ФЗ первое предложение.

Предложены две классификации вопросов, находящихся в ведении совета директоров: 1. По характеру вопросов: а) организационные; б) имущественные; в) смешанные; 2. По степени участия совета директоров в их решении: а) исключительной компетенции; б) делегированные совету директоров общим собранием акционеров; в) решение по которым принимаются с учетом мнения других органов общества или другими органами общества.

В целях разграничения компетенции органов управления акционерного общества предлагается:

- изложить пп. 19 п. 1 ст. 48 ФЗ в следующей редакции: "утверждение внутренних документов, регулирующих образование и деятельность органов общества";

- исключить пп. 13 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ с соответствующим изменением нумерации остальных подпунктов;

- в статью, посвященную компетенции исполнительных органов общества, внести указание на утверждение внутренних документов, регулирующих вопросы трудовых отношений с работниками, за исключением отношений с членами исполнительных органов, их дисциплинарной и материальной ответственности.

Предлагается изменить характер нормы п. 1 ст. 68 ФЗ с диспозитивного на императивный и без отсылки к уставу или внутренним документам общества предусмотреть в тексте ФЗ три формы проведения заседания совета директоров: 1) совместного присутствия членов совета директоров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование (очную); 2) направления заполненных бюллетеней для голосования (заочного голосования); 3) очно-заочную.

Во внутренних документах общества необходимо предусмотреть порядок и сроки направления бюллетеней членам совета директоров при заочной и смешанной формах заседаний, принимая во внимание промежуток времени, необходимый для получения указанной информации и принятия решения. Представляется, что наиболее важные вопросы должны решаться очно.

Принципы решения вопросов о сроках созыва заседаний совета директоров должны быть закреплены на легальном уровне.

В связи с отсутствием раздельного голосования при выборе членов совета директоров второе и третье предложения п. 2 ст. 68 ФЗ следует исключить.

Подчеркнута природа председателя совета директоров как органа управления и предложена трехчленная классификация его полномочий, осуществляемых: 1) внутри совета директоров; 2) внутри акционерного общества; 3) вовне акционерного общества.