§ 1. Обычная хозяйственная деятельность и сделки, выходящие за ее пределы : Акционерное право - Долинская. : Книги по праву, правоведение

§ 1. Обычная хозяйственная деятельность и сделки, выходящие за ее пределы

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 
РЕКЛАМА
<

 

Роль сделок в имущественных отношениях. Понятие обычной хозяйственной деятельности. Экстраординарные сделки и смежные понятия. Виды экстраординарных сделок. Расширение правового режима экстраординарных сделок. Проблемы понятийного аппарата. Объект и объем крупных сделок. Проблемы субъектного состава. Интерес и конфликт интересов в экстраординарных сделках. Субъектный состав сделок с конфликтом интересов.

 

Динамика имущественных отношений в рамках акционерных отношений представлена в основном сделками. Через них, через сделкоспособность как элемент дееспособности реализуется правосубъектность акционерного общества в целом и ее обязательственный элемент в частности (ч. 3 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 307 ГК). Именно сделки отражают центральное место гражданской правосубъектности в понятиях "правосубъектность в предпринимательской деятельности" и "правосубъектность в акционерном праве" <1>.

В литературе предложены многочисленные классификации сделок <2>, которые можно полностью применить к деятельности акционерного общества. В рамках данного исследования представляют интерес следующие классификации сделок акционерного общества:

1) сделки:

а) совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерного общества и

б) выходящие за ее пределы;

2) сделки, предметом которых являются:

а) ценные бумаги или

б) иное имущество.

В ряде случаев эти классификации пересекаются, что обогащает (или усложняет) нормативную базу их регулирования.

В ГК упоминается деление на деятельность юридических лиц, предусмотренную учредительными документами, и любые виды деятельности, не запрещенные законом (ст. 49 ГК). ФЗ вводит понятие обычной хозяйственной деятельности и говорит о сделках, выходящих за ее пределы (ст. 78, п. 5 ст. 83 ФЗ). В одних случаях под обычной хозяйственной деятельностью хозяйственного общества понимают деятельность, которая предусмотрена его учредительными документами, носит систематический характер и включает в себя круг сделок, совершаемых им регулярно (например, договор кредита для кредитных организаций) <3>. В других - возможность совершения любых сделок обществом на основе видов деятельности, предусмотренных его учредительными документами (в том числе и договор кредита, взятого для достижения уставных целей) <4>.

Проблема разграничения обычной хозяйственной деятельности и сделок, выходящих за ее пределы, имеет как теоретическое, так и практическое, прикладное значение, в первую очередь для правильного выбора источников правового регулирования отношений. В рамках обычной хозяйственной деятельности источником общего правового регулирования являются нормы общегражданского законодательства, а нормы акционерного и т.п. законодательства применяются субсидиарно. При регулировании совершения сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, как специальные применяются нормы акционерного права, антимонопольного законодательства, законодательства в конкретных сферах деятельности, а затем субсидиарно нормы ГК о сделках и их недействительности (гл. 9 ГК) <5>.

В результате сравнительно-правового анализа общегражданского, акционерного законодательства, законов об иных организационно-правовых формах юридических лиц и анализа арбитражной практики предлагается обычную хозяйственную деятельность акционерного общества рассматривать как его систематическую деятельность, включающую не противоречащие закону сделки в сфере, указанной в его учредительных документах <6>, а сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности, т.е. выходящие за ее пределы, квалифицировать как экстраординарные. Указанные сделки отличаются специальными субъектным составом, предметом, процедурой заключения и исполнения, последствиями несоблюдения требований к действительности таких сделок и т.д.

Некоторые подзаконные акты <7> в отношении сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности и заключаемых на рынке ценных бумаг, оперируют термином "нестандартные сделки". В качестве критериев таких сделок рассматриваются: 1) отклонение цены сделки (заявки) от цены открытия на установленную величину; 2) отклонение цены сделки (заявки) от цены закрытия предыдущих торгов на установленную величину; 3) отклонение цены сделки (заявки) от цены последней сделки на установленную величину; 4) совершение участником торгов в своих интересах либо в интересах одного и того же клиента ряда сделок, ведущих к изменению цены в одном направлении; 5) отклонение технического индекса на установленную величину; 6) совершение участником торгов за свой счет сделки, в которой этот участник одновременно является продавцом и покупателем ценных бумаг, либо за счет клиента сделки, в которой контрагентом выступает участник торгов в интересах того же клиента (кросс-сделка); 7) неоднократное изменение и удаление заявок одним участником торгов, выставляемых участником торгов в своих интересах либо в интересах одного и того же клиента; 8) совершение между участниками торгов сделок, в которых эти участники торгов попеременно выступают продавцами и покупателями (взаимные сделки); 9) превышение доли сделок, совершенных участником торгов, от общего объема торгов по ценной бумаге за торговый день установленной величины; 10) отклонение суммы сделок, совершенных участником торгов по ценной бумаге за торговый день, от среднего значения такой суммы сделок, совершаемых этим участником торгов, на установленную величину; 11) изменение объема торгов по ценной бумаге за определенный период на установленную величину; 12) количество поданных участником торгов заявок и совершенных им сделок за установленный период времени; 13) совершение участником торгов за установленный период времени сделок в своих интересах по лучшим ценам (более низким при покупке и более высоким при продаже ценных бумаг), чем по сделкам с этими же ценными бумагами в интересах клиентов; 14) отклонение цены сделки от текущей цены на установленную величину.

В основном прослеживается связь между понятием "нестандартные сделки" и их количественными характеристиками (объемом по объекту, ценой) (исключением будет, например, 6-й критерий).

Кодекс корпоративного поведения в гл. 6 использует термин "существенные корпоративные действия", понимая под ними совершаемые акционерным обществом действия, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению прав акционеров. К этим действиям Кодекс относит:

1. Крупные и иные сделки общества, имеющие существенное значение для него и совершаемые в порядке, установленном для крупных сделок.

2. Приобретение 30% и более размещенных акций общества (поглощение).

3. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность.

4. Реорганизацию общества.

5. Ликвидацию общества.

6. Уменьшение или увеличение уставного капитала.

7. Внесение изменений в устав общества и ряд других вопросов, решение которых принципиально для общества.

Ключевым моментом выступает значительное влияние (реальное или потенциальное) на структурное и финансовое состояние акционерного общества и, соответственно, на положение акционеров.

Условно существенные корпоративные действия можно разделить на: а) действия, влияющие преимущественно на финансовое состояние акционерного общества (например, уменьшение или увеличение уставного капитала, крупные сделки); б) влияющие преимущественно на структурное состояние акционерного общества, существование общества в неизменном виде (например, реорганизация общества, его ликвидация, поглощение).

Но с точки зрения гражданского и акционерного права требуют четкого разграничения юридически значимые действия (внесение изменений в устав общества), их совокупность (реорганизация, ликвидация) и сделки как их часть. Так, на решения органов управления акционерного общества и сделки, их обжалование и оспаривание, признание недействительными распространяются различные, хотя и сходные в ряде моментов нормы.

В то же время для экстраординарных сделок и акционерного права значимы закрепленные в Кодексе принципы доверия и открытости: принимая во внимание значимость существенных корпоративных действий, общество должно обеспечить акционерам возможность влиять на их совершение. Эта цель достигается путем установления прозрачной и справедливой процедуры, основанной на надлежащем раскрытии информации о последствиях, которые такие действия могут иметь для общества.

Даже краткий обзор состояния источников акционерного права демонстрирует отсутствие на уровне законов единых критериев и системы экстраординарных сделок.

ФЗ прямо или косвенно выделяет такие экстраординарные сделки, как:

- крупные - когда происходит изменение экономических отношений собственности в акционерных обществах, оформляющихся в праве как приобретение/отчуждение имущества, в том числе акций общества, и, далее, опосредованно, изменение количества голосов у конкретных владельцев акций <8>;

- сделки, в совершении которых имеется заинтересованность (пересекаются с понятием "сделки с участием аффилированных лиц") - когда происходит формирование контрольных пакетов акций подчас с злоупотреблениями и потенциальным ущемлением прав акционеров, обладающих незначительным количеством акций <9>;

- сделки по приобретению и выкупу акций - несмотря на кажущуюся связь с обычным для акционерного общества оборотом акций, они связаны либо с возможностью изменения уставного капитала акционерного общества, либо с возможностью изменения правового статуса самого акционерного общества; в определенных случаях приобретенные или выкупленные акции находятся в резерве акционерного общества, сохраняют свою ценность и предназначены для дальнейшего размещения, но их действие приостанавливается: они не дают права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды <10>; ни первое, ни второе не может рассматриваться как обычная хозяйственная деятельность общества.

По аналогии с зарубежным законодательством и правом этот список можно расширить, например, за счет сделок с использованием инсайдерской информации <11>. В работе 1997 г. мы рассматривали также сделки с акциями при их выпуске и размещении, внешнеэкономические сделки с ценными бумагами <12>, в работах 2003 - 2005 гг. - эмиссию акций и замещение активов должника при несостоятельности (банкротстве) <13>. В законодательстве о других организационно-правовых формах юридических лиц - Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (п. 3 - 7 ст. 38), Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (ст. 27), Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 45 - 46), Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (ст. 22 - 23) чаще всего упоминаются крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность.

Долинская В.В. Акционерное право. Р. II, гл. 5. Выпуск и размещение акций может осуществлять исключительно акционерное общество, но, во-первых, такие сделки можно рассматривать как сделки по приобретению имущества (инвесторы передают обществу в оплату акций денежные средства или иное имущество), во-вторых, для государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, размещенных путем подписки, в регистрирующий орган дополнительно помимо иных документов представляются копии протоколов (выписок из протоколов) собраний (заседаний) уполномоченного органа эмитента, подтверждающих одобрение договоров по приобретению ценных бумаг, заключенных в ходе их размещения, что соответствует процедуре крупных сделок (п. 6.5.1 Стандартов эмиссии).

Все экстраординарные сделки можно классифицировать по различным основаниям: 1) по субъектам, принимающим решение о заключении сделки, - сделки, совершаемые по решению общего собрания или совета директоров акционерного общества; 2) по предмету сделки - сделки, предметом которых являются акции данного акционерного общества или иные активы; 3) по субъектам - участникам сделки - сделки с акционерами общества или другими лицами, связанными с акционерным обществом какими-либо отношениями, и сделки с третьими лицами; 4) по отрасли законодательства - сделки, совершаемые при банкротстве акционерного общества, при приватизации, при осуществлении внешнеэкономической деятельности и т.д. Сделки могут пересекаться как внутри этих групп, так и по другим основаниям. Неоднозначна оценка законодателем таких случаев.

Так, особый порядок одобрения крупной сделки не применяется к сделке, если она одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (в данном случае достаточно самого факта заинтересованности для особого порядка одобрения данной сделки) (п. 5 ст. 79 ФЗ).

Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусматривает такой возможности. Пункт 8 ст. 83 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах" предлагает прямо противоположное решение: если сделка является одновременно крупной и с участием заинтересованных лиц, то применяются нормы о крупных сделках <14>. Глава XI.1 ФЗ объединила механизмы крупных сделок и сделок, в совершении которых акционерным обществом имеется заинтересованность. Возможно, сегодня это оптимальный вариант.

Проблема выбора будет снята, если в законодательстве закрепить единые критерии принятия решения о совершении всех сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности.

В ряде случаев порядок совершения экстраординарных сделок получает расширительное применение. В качестве крупных сделок квалифицированы сделка по уступке права (требования) в отношении долга, сумма которого превышала 25% балансовой стоимости активов заявителя <15>; договор аренды, в результате которого фактически была прекращена производственная деятельность арендодателя <16>. Согласно п. 1 ст. 78 ФЗ уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок. В этой связи в уставе общества Кодекс корпоративного поведения рекомендует предусмотреть возможность распространения порядка совершения крупных сделок на иные сделки, если они имеют существенное значение для общества или если это вызвано спецификой деятельности общества, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Например, порядок одобрения общим собранием акционеров крупных сделок рекомендуется распространить на сделку по продаже пакета акций дочернего общества, в результате которой общество лишается преобладающего участия в его уставном капитале. Так, согласно п. 22 Устава РАО "ЕЭС России" совет директоров определяет позицию общества по вопросу об одобрении крупных сделок, совершаемых дочерними и зависимыми хозяйственными обществами <17>.

Ранее мы подробно освещали понятие, процедуры совершения и проблемы сделок акционерного общества, в том числе экстраординарных <18>. В связи с изменением законодательства их отдельные вопросы отражены в публикациях в периодической печати <19>. Однако имеющиеся пробелы и противоречия могут быть ликвидированы, на наш взгляд, только на основе унификации правового регулирования экстраординарных сделок, для чего следует выявить его основные проблемы и тенденции.

Значительную часть проблем составляет отсутствие единообразия и корректности понятийного аппарата.

ФЗ прямо выносит за пределы обычной хозяйственной деятельности крупные сделки, разграничивая их на: 1) сделки, объектом которых является имущество акционерного общества, и 2) сделки, объектом которых являются акции, выпущенные акционерным обществом <20>.

С одной стороны, позиция законодателя уязвима с точки зрения формальной логики, так как акции входят в понятие имущество. С другой - она позволяет различать содержание и форму, имущественный и организационный (управленческий) аспекты жизнедеятельности акционерного общества: сделки, связанные с фактическим распоряжением имуществом, владение которым тождественно экономической власти в обществе и обусловливает юридическую власть, и сделки, связанные с распределением голосующих акций, опосредующих юридическую власть в обществе.

Новая редакция ст. 78 ФЗ и включение в него гл. XI.1, казалось бы, унифицировали понятие крупной сделки, сохранив ее определение через количественную характеристику активов и исключив количественную характеристику акций. Но соотношение более 30% размещенных обыкновенных акций с 25 и более процентами балансовой стоимости активов акционерного общества создает определенные трудности на практике.

Объем сделки - критерий, имеющий существенное значение для крупных сделок, объектом которых является имущество акционерного общества, - различно определяется в законах. Кроме ст. 78 ФЗ (стоимость имущества, являющегося предметом сделки, должна превышать 25% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату) действуют: 1) ст. 101 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <21> - имущество, стоимость которого составляет более 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату; 2) ст. 23 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <22> - имущество, стоимость которого составляет более 10% уставного фонда унитарного предприятия или более чем в 50 тыс. раз превышает установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда.

По-разному определяется и объем сделок, объектом которых являются акции, выпущенные акционерным обществом, - количество приобретаемых размещенных акций. Кроме гл. XI.1 ФЗ: 1) более 30, но не более 50% акций открытого акционерного общества, более 50, но не более 75% акций, более 75, но не более 95% акций (п. 1, 6, 7 ст. 84.2 ФЗ) и 2) более 95% акций открытого акционерного общества (ст. 84.7, 84.8 ФЗ) действуют: а) ст. 18 антимонопольного Закона - необходимо получить предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение 20% и более акций общества; б) ст. 11 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" - требует предварительного согласия Банка России на приобретение и (или) получение в доверительное управление в результате одной или нескольких сделок одним юридическим или физическим лицом либо группой юридических и (или) физических лиц, связанных между собой соглашением, либо группой юридических лиц, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу, более 20% акций (долей) кредитной организации.

В целях избежания искусственных коллизий в праве указанные нормы необходимо унифицировать, следует установить единые критерии крупных сделок для всех юридических лиц. Например, в качестве крупных (в широком смысле слова, включая сделки, порядок совершения которых урегулирован гл. XI.1 ФЗ) можно квалифицировать сделки по прямому или косвенному, реальному или потенциальному приобретению (отчуждению):

1) ...процентов (можно избрать минимальный из упоминаемых сейчас в правовых актах) балансовой стоимости активов юридического лица, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, или

2) размещенных обыкновенных акций, предоставляющих самостоятельно или в совокупности с уже имеющимися у лица (в том числе у его аффилированных лиц) не менее... процентов (можно избрать минимальный из упоминаемых сейчас в правовых актах) голосов на общем собрании акционеров.

При коллизии между этими двумя характеристиками рекомендуется избирать более жесткую норму (т.е. применять режим крупных сделок при наличии любой из этих характеристик). В рамках второй характеристики, на наш взгляд, ждет решения вопрос о порядке совершения крупных сделок между учредителями акционерного общества при отсутствии иных его участников и оптимального сочетания акционерного и антимонопольного законодательства.

Следующая проблема, связанная с понятийным аппаратом и объектом крупных сделок по гл. XI.1 ФЗ, - характеристика приобретаемых акций.

Включение в новую гл. XI.1 ФЗ наряду с обыкновенными привилегированных акций как объекта сделок разумно и обосновано. Правовое регулирование крупных в широком смысле слова сделок, в первую очередь в акционерном праве, обусловлено, как мы не раз отмечали <23>, несовпадением экономической и юридической характеристик акционерной собственности и собственности акционерного общества. С точки зрения традиционного гражданского права акционерное общество является единственным собственником принадлежащего ему имущества (п. 3 ст. 2 ФЗ), самостоятельно и независимо в осуществлении субъективных гражданских прав и юридических обязанностей. Однако акционеры как экономические собственники, владея определенным пакетом акций, могут распоряжаться как своим собственным значительно большим капиталом, чем внесенный в оплату акций.

Наиболее простой и лежащий на поверхности путь - участие в голосовании по вопросам повестки дня общего собрания акционеров. При этом голосование на общем собрании осуществляется по принципу "Одна голосующая акция общества - один голос", за исключением проведения кумулятивного голосования (ст. 59 ФЗ). Но даже в отечественном законодательстве, признающем в качестве привилегий по акциям дополнительные права имущественного характера <24>, не ставится знак равенства между голосующей и обыкновенной акцией. Голосующей является как обыкновенная, так и привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование (ч. 2 п. 1 ст. 49 ФЗ).

Законодатель наконец "услышал" неоднократные призывы признания в качестве привилегий по акциям по опыту зарубежных стран и дополнительных прав в сфере управления - ст. 84.10 ФЗ говорит о привилегированных акциях, предоставляющих более чем один голос.

 

ФЗ устанавливает следующие случаи реализации владельцами привилегированных акций права голоса:

1) при решении наиболее значимых для правового статуса акционерного общества, его существования вопросов - о реорганизации и ликвидации общества - всегда для всех акционеров - владельцев привилегированных акций (ч. 1 п. 4 ст. 32 ФЗ);

2) при умалении законных интересов акционеров - владельцев привилегированных акций:

а) при решении на общем собрании акционеров вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций этого типа, включая случаи определения или увеличения размера дивиденда и (или) определения или увеличения ликвидационной стоимости, выплачиваемых по привилегированным акциям предыдущей очереди, а также предоставления акционерам - владельцам привилегированных акций иного типа преимуществ в очередности выплаты дивиденда и (или) ликвидационной стоимости акций - для акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа (ч. 2 п. 4 ст. 32 ФЗ);

б) по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров, если не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа - для акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин принято такое решение, до момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере (п. 5 ст. 32 ФЗ).

Обладание не менее чем 1% голосующих акций дает право обратиться в суд с иском к члену совета директоров, единоличному исполнительному органу, члену коллегиального исполнительного органа акционерного общества, к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу их виновными действиями, бездействием (п. 5 ст. 71 ФЗ). Обладание не менее чем 2% голосующих акций позволяет определять повестку дня годового общего собрания акционеров и состав органов акционерного общества - совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального и единоличного исполнительных органов, ревизионной комиссии, счетной комиссии (п. 1 ст. 53 ФЗ). Владельцы не менее чем 10% голосующих акций вправе требовать от совета директоров созыва внеочередного общего собрания акционеров или - при уклонении совета директоров от принятия решения, а также при отказе в созыве общего собрания акционеров - созвать и провести его самостоятельно (ст. 55 ФЗ) <25>.

Кроме того, независимо от права голоса владельцы привилегированных акций имеют право на участие в созыве собрании акционеров (ст. 51 ФЗ) и (воспользуемся терминологией публичного права) на агитацию там за определенные решения.

Наконец, свобода отчуждения акций и право требовать в ряде случаев от акционерного общества выкупа принадлежащих им акций позволяют владельцам привилегированных акций по примеру американских акционеров "голосовать ногами", т.е. влиять на судьбу акционерного общества через фондовый рынок.

В связи с вышеизложенным вызывает сомнения целесообразность ограничения в гл. XI.1 ФЗ привилегированных акций, предоставляющих право голоса, только п. 5 ст. 32 ФЗ: сужен как круг акций - привилегированные акции, размер дивиденда по которым определен в уставе, и кумулятивные привилегированные акции, так и перечень оснований приобретения владельцами привилегированных акций права голоса - ущемление имущественных интересов по получению дивидендов. Не учитываются ни другие привилегированные акции (ч. 1 п. 2 ст. 32 ФЗ), ни ущемление (реальное или потенциальное) других корпоративных интересов, связанных с существованием самого акционерного общества, определением в уставе общества прав по привилегированным акциям (п. 4 ст. 33 ФЗ).

Представляется, что законодатель правильно перешел при правовом регулировании этой группы сделок от количественной характеристики акционеров к процедуре совершения сделок, правам контрагентов и заинтересованных лиц. А они различаются по типам общества (открытое или закрытое). Принцип свободы отчуждения акций соблюдается как в ОАО, так и в ЗАО (ч. 4 п. 1 ст. 2 ФЗ), но акционеры ЗАО и само общество пользуются преимущественным правом приобретения продаваемых другими акционерами акций (п. 3 ст. 7 ФЗ).

Развернутая и несколько неуклюжая формулировка действовавшей ранее ст. 80 ФЗ "общество с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000" автоматически исключала ЗАО, так как число его акционеров не должно превышать 50. Напомним также, что положение о количественной характеристике участников акционерного общества, чьи акции приобретаются, было оспорено в Конституционном Суде РФ как несоответствующее Конституции РФ, так как ставит в неравное положение акционеров различных акционерных обществ в зависимости от количества владельцев обыкновенных акций. Однако Конституционный Суд РФ Определением от 6 декабря 2001 г. N 255-О <26> отказал в принятии к рассмотрению жалобы, отметив, что данное положение способствует возможности мелких акционеров противостоять акционеру, имеющему большее число голосов, и поэтому в таких случаях должны вводиться дополнительные антимонопольные механизмы <27>. Не вступая в дискуссию, отметим, что подобные ограничения отсутствуют в законодательстве о других организационно-правовых формах юридических лиц.

Применение гл. XI ФЗ затрудняется наличием подчас созвучных, но не совпадающих по значению терминов "сделки, в совершении которых имеется заинтересованность", "сделки с участием аффилированных лиц", "сделки между взаимозависимыми лицами" и др. <28> Совершение последних позволяет налоговым органам реализовать свое право проверять правильность применения цен (п. 2 ст. 40 НК). Если две первые категории сделок более или менее удачно определяются акционерным и антимонопольным законодательством, то круг взаимозависимых лиц, установленный п. 1 ст. 20 НК, может быть расширен судом (п. 2 ст. 20 НК) <29>.

Кроме того, само использование законодателем термина "заинтересованность в совершении обществом сделки" представляется неудачным, так как: 1) в любой сделке присутствует интерес <30> в ее совершении; 2) лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным, и наоборот. В ст. 38 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" используется понятие "сделки, в которых присутствует конфликт интересов", в ст. 27 Федерального закона "О некоммерческих организациях" - "сделка с конфликтом интересов", что в большей степени отражает реальную ситуацию и соотносит цели правового регулирования с внутренней целью акционерного общества - формирование общекорпоративного интереса через систему компромиссов интересов различных субъектов (акционеров, управляющих, контрагентов, самого акционерного общества и т.д.) <31>.

В нормативных актах, научной литературе и публицистике нет однозначного определения конфликта, конфликта интересов, корпоративного конфликта. Федеральные законы "О сельскохозяйственной кооперации" и "О некоммерческих организациях" исходят из специфики субъектного состава, наличия интереса, частично из объема сделки. В п. 1 ст. 19 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" <32> конфликт интересов определен как ситуация, при которой ЛИЧНАЯ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬ гражданского служащего ВЛИЯЕТ ИЛИ МОЖЕТ ПОВЛИЯТЬ на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой ВОЗНИКАЕТ ИЛИ МОЖЕТ ВОЗНИКНУТЬ ПРОТИВОРЕЧИЕ МЕЖДУ ЛИЧНОЙ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ гражданского служащего И ЗАКОННЫМИ ИНТЕРЕСАМИ ГРАЖДАН, ОРГАНИЗАЦИЙ, ОБЩЕСТВА, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, СПОСОБНОЕ ПРИВЕСТИ К ПРИЧИНЕНИЮ ВРЕДА ЭТИМ ЗАКОННЫМ ИНТЕРЕСАМ граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации [выделено мной. - В.Д.].

В п. 1.1.1 гл. 10 Кодекса корпоративного поведения под корпоративным интересом понимается любое разногласие или спор между органом общества и его акционером, которые возникли в связи с участием акционера в обществе (в том числе и по вопросам надлежащего выполнения рекомендаций ККП или внутренних документов общества, принятых в соответствии с рекомендациями Кодекса), либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы общества.

Общее в доктринальных позициях состоит в определении конфликта через понятие противоречия. Противоречия, противоположности, различия - это необходимые, но недостаточные условия конфликта. Они превращаются в конфликт, когда начинают взаимодействовать силы, являющиеся их носителями. Таким образом, конфликт - это проявление объективных или субъективных противоречий, выражающееся в противоборстве сторон <33>. В социальной конфликтологии (а юриспруденция - общественная наука) Т.В. Новикова рассматривает конфликт как ситуацию, "когда стороны (субъекты) взаимодействия преследуют какие-то свои цели, которые противоречат или взаимно исключают друг друга" <34>.

Объединяя достоинства вышеизложенных позиций, можно выделить следующие признаки конфликта: 1) наличие как минимум двух сторон; 2) интересы и цели сторон противоположны; 3) достижение цели одной стороной причинит (или может причинить) ущерб другой. Для права значим признак: 4) законности интересов. Для права корпораций и акционерного права в частности также имеет значение: 5) сфера отношений и столкновения интересов.

В связи с изложенным предлагается в законодательстве о любых организационно-правовых формах юридических лиц использовать единый термин - "сделки с конфликтом интересов".

Следующая проблема этой группы сделок (по гл. XI ФЗ, которые мы предлагаем называть сделками с конфликтом интересов) - фактически открытый и неопределенный круг как субъектов, которые потенциально способны определять условия сделки и осуществлять выбор контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно без учета интересов общества и (или) вопреки им, так и обстоятельств, при наличии которых такая возможность становится реальной (п. 1 ст. 81 ФЗ).

Так, например, новелла ФЗ "лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания" позволяет включить в число лиц, потенциально заинтересованных в совершении сделки акционерным обществом, основное общество по отношению к дочернему (ст. 105 ГК, ст. 6 ФЗ), преобладающее (участвующее) общество по отношению к зависимому (ст. 106 ГК), членов органов управления общества (п. 1 ст. 53 ГК), крупного акционера общества, членов ликвидационной комиссии общества (п. 3 ст. 62 ГК, п. 3 ст. 21 ФЗ), арбитражного управляющего при банкротстве общества (ст. 24 Федерального закона о несостоятельности) и т.д. Эта формулировка включает всех лиц, указанных в ст. 81 ФЗ. Список расширяют п. 6 ст. 15 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", ст. 27 Федерального закона "О некоммерческих организациях", ст. 22 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", ст. 38 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации", ст. 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Статья 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" не указывает: 1) лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания; 2) управляющую организацию и управляющего, т.е. сужает круг лиц, признаваемых при определенных обстоятельствах заинтересованными.

Для сравнения: английский Закон о компаниях 1989 г. определяет следующий круг лиц, связанных с директором компании: 1) супруг(а) директора; 2) законные или незаконные дети, а также усыновленные дети младше 18 лет; 3) любая компания, если директор или лица, связанные с ним, обладают более 20% ее акций; 4) доверительный собственник по любому договору доверительной собственности, бенефициаром по которому является лицо, указанное в п. 1, 2, 3; 5) любой партнер директора или лица, упомянутого в п. 1, 2, 3 этого перечня. По немецкому акционерному праву заинтересованными лицами признаются члены коллегиального исполнительного органа и наблюдательного совета общества, генеральные менеджеры общества и его уполномоченные лица, но лишь по определенным категориям сделок, предусматривающих предоставление займов (кредитов) указанным лицам, их супругам или несовершеннолетним детям, а также любым лицам, действующим от их имени.

Сравнительный анализ ФЗ и Директивы об инсайдерских сделках и манипулировании рынком 2003 г. позволяет сделать вывод о пересечении понятий "заинтересованное лицо" и "инсайдер": когда речь идет о лицах, занимающих должности в органах управления, акционерах и лицах, имеющих право давать обязательные для общества указания.

В целях охраны прав акционеров, имеющих незначительное количество акций, и сокращения числа судебных разбирательств американский Закон 1934 г. (Securities Exchange Act. 1934) установил для акционеров дополнительный критерий: чтобы считаться потенциальным инсайдером, надо обладать не менее чем 10% акций компании. В то же время понятие "инсайдер" по американской практике распространяется и на лиц, имеющих особые обязательства перед биржами и надзорными органами в плане раскрытия информации. Так, каждое лицо, владелец более чем 10% ценных бумаг компании, зарегистрированной КЦББ, каждый председатель совета директоров и председатель правления компании, бумаги которой подлежат регистрации, подотчетны Комиссии и руководству биржи. Не позднее чем через 10 дней по истечении месяца, в котором произошли изменения в пакетах акций и в структуре всего портфеля по владельцам, они обязаны информировать об этих фактах Комиссию и биржу, а те в свою очередь через специальный банк данных и деловую прессу доводят эти сведения до общественности. В отношении инсайдеров устанавливаются ограничения в торговле ценными бумагами. Кроме того, приняты Правила 10 (b) 51 и 10 (b) 52 (вступили в силу с 23 октября 2001 г.), в соответствии с которыми: 1) ответственность за инсайдерскую торговлю всегда возникает у лица, если оно в процессе торговли обладало данной информацией, т.е. необязательно доказывать факт использования лицом инсайдерской информации; 2) в случае если лицо в нарушении своих обязанностей передало данную информацию другим лицам, состоящим с ним в родственных отношениях, указанное лицо и его родственники могут нести ответственность за инсайдерскую торговлю <35>.

В России в настоящее время в банковском законодательстве содержится понятие "инсайдер" (физическое лицо, способное воздействовать на принятие решения о выдаче кредита банком <36>), но отсутствует легальное определение "инсайдерской информации". В Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" содержится понятие "служебная информация", под которой понимается любая, не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг (ст. 31). При этом к лицам, располагающим служебной информацией, относятся:

- члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором (лица, занимающие постоянно или временно в указанных юридических лицах должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, а также выполняющие такие обязанности по специальному полномочию);

- аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором;

- служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации.

В проекте Федерального закона "Об инсайдерской информации" определяется круг потенциальных инсайдеров, т.е. лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации в силу: 1) участия в уставном (складочном, паевом) капитале (фонде) эмитента или его аффилированного лица; 2) членства в органах управления эмитента или его аффилированного лица; 3) заключенного с эмитентом или его аффилированным лицом трудового или гражданско-правового договора; 4) предоставленных ему полномочий как должностному лицу органа государственной власти или местного самоуправления.

Анализ обстоятельств, при наличии которых лицо признается заинтересованным в совершении сделки по акционерному законодательству, показывает, что можно говорить как о непосредственном участии заинтересованного лица в сделке, так и об опосредованном - договор между обществом и другим юридическим лицом, в котором интересы заинтересованного лица представлены через участие в уставном капитале данного юридического лица, и т.д. Уставом перечень таких обстоятельств может быть расширен. В ООО значение имеет лишь то, чтобы указанные лица были стороной в сделке либо выступали в интересах третьих лиц в отношениях с обществом, т.е. ни выгодоприобретатель, ни посредник не задействуются.

Помимо отсутствия единообразия в правовом регулировании, которое затрудняет совершение экстраординарных сделок между юридическими лицами различных организационно-правовых форм, открытый перечень не удобен для контроля и провоцирует умышленные или по недостаточности знаний нарушения. В связи с этим представляется целесообразным переработать список лиц, признаваемых потенциально заинтересованными в совершении сделки, и перечень обстоятельств, при наличии которых такая возможность становится реальной, сделав их четкими и закрытыми.

 

Подведем итоги.

В связи с отсутствием в законодательстве определения широко применяемого понятия предлагается следующая дефиниция: обычная хозяйственная деятельность акционерного общества - это его систематическая деятельность, включающая круг не противоречащих закону сделок в сфере, указанной в его учредительных документах.

Предложен обобщающий термин для сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, - экстраординарные, выявлена их сущностная характеристика и предложено унифицированное для всех организационно-правовых форм юридических лиц определение: экстраординарные сделки - сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности (т.е. выходящие за пределы систематической деятельности, включающей в себя круг не противоречащих закону сделок в указанной в его учредительных документах сфере) и отличающиеся специальными субъектным составом, предметом, процедурой заключения и исполнения, последствиями несоблюдения требований к действительности таких сделок и т.д.

Эти определение и термин целесообразно легализовать.

Выявлены различные классификации экстраординарных сделок, причем в законе нет единообразного правового регулирования при коллизии классификаций. Представляется, что проблема выбора будет снята, если в законодательстве закрепить единые критерии принятия решения о совершении всех сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности.

В целях реализации принципа "экономичности правотворчества" предлагается замена разрозненных в ФЗ и других правовых актах норм единой главой "Экстраординарные сделки", где будут закреплены их понятие и виды, их общая схема и выделены в статьи их особенности (например, специфика объекта, независимая оценка и т.д.).

В целях избежания искусственных коллизий в праве следует установить единые критерии крупных сделок для всех юридических лиц.

Выделены признаки конфликта: 1) наличие как минимум двух сторон; 2) интересы и цели сторон противоположны; 3) достижение цели одной стороной причинит (или может причинить) ущерб другой; 4) законность интересов: 5) сфера отношений и столкновения интересов.

Предлагается в законодательстве о любых организационно-правовых формах юридических лиц использовать единый термин - "сделки с конфликтом интересов", заменив им понятие "сделки, в совершении которых имеется заинтересованность".

Представляется целесообразным переработать список лиц, признаваемых потенциально заинтересованными в совершении сделки, и перечень обстоятельств, при наличии которых такая возможность становится реальной, сделав их четкими и закрытыми, а также единообразными для юридических лиц различных организационно-правовых форм.

 


<