§ 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу) : Цивільне право України. Кн.2. - Дзера О. В. - Кузнецов Н. С. : Книги по праву, правоведение

§ 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу)

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 
136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 
153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 
170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 
РЕКЛАМА
<

Поняття комерційної концесії (франчайзингу). Комерційна концесія (франчайзинг1) — один із нових правових інститутів, що знайшов своє відобра­ження у новому ЦК України (статті 1134—1148). Комерційна концесія основана на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (правоволоділець) за вина­городу надає іншому суб'єктові підприємницької діяльності (користувачеві) пра­во використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, комер­ційне позначення, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау, комерційну інформацію, що охороняється законом, і надає постійне консультаційне сприян­ня в організації підприємницької діяльності. Саме ці три елементи, як правило, визнаються необхідними для цього типу підприємницьких відносин національни­ми та міжнародними правовими актами з питань франчайзингу і документами різних франчайзингових організацій. Поєднання зазначених елементів в одних правовідносинах дає можливість відрізняти комерційну концесію (франчайзинг) від інших подібних підприємницьких договорів.

Договір комерційної концесії (франчайзингу2) (contract of franchising, contrat de franchissage ou de franchise) широко застосовувався в господарській діяльнос­ті з 70-х років, хоч уже був відомий в США з кінця минулого століття. За своєю суттю франчайзинг є одним із засобів надання продукції або послуг споживачам, форма організації і ведення підприємницької діяльності на основі об'єднання ма­теріальних та фінансових засобів і зусиль юридичних та фізичних осіб, що заре­єстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Франчайзинг передбачає ство­рення широкої мережі однорідних підприємств, які мають знак для товарів і послуг (торговельний знак), що об'єднує багатьох підприємців, які дотримуються однакових умов, стилю, методів та форми продажу товарів і надання послуг, а в деяких випадках — і при виробництві товарів.

Терміном "франчайзинг" ("франшиза") у середньовічній Франції визначався привілей (пра­во) на здійснення певної діяльності, куплений у короля. У ЦК законодавцем було прийнято достатньо умовне поняття "комерційна концесія" (у римському праві — concessio — спеціальний дозвіл, який держава надавала товариству), яке найбільш відповідало змісту англійського franchi­sing; у Модельному Цивільному Кодексі для країн СНД цей інститут іменувався "комплексною підприємницькою ліцензією".

Франчайзинг — це "форма маркетингу або розподілення товару, при якому "материнська" компанія, як правило, надає індивідууму або компанії ("дочірній" або сторонній) право або при­вілей робити бізнес у визначеній формі протягом певного періоду часу в певному місці" (Великий економічний словник. — М., 2001).

В країнах з розвинутою ринковою економікою більшість підприємств працює за схемою франчайзингу в таких сферах, як ресторани і закусочні ("McDonal­d's", "Pizza Hut", "Baskin Robbins" та ін.), туризм і готельне господарство ("Ho­liday Inn", "Sheraton" та ін.), індустрія безалкогольних напоїв ("Coca-cola", "Pepsi", "7UP" та ін.), стоматологія ("Cabot"), фотопослуги ("Kodak", "Fuji", "AGFA" та ін.), автосервіс, будівельні та реконструкційні фірми. Досить поширений франчайзинг і при наданні таких видів послуг, як бухгалтерські, аудиторські, юридичні, консалтингові. Схему франчайзингу поступово почи­нають використовувати і вітчизняні підприємці ("Мак-Смак", "Картопляна ха­та", "Швидко", "ТНК-Україна", "ХХІ-век" та ін.).

Хоч сфера використання франчайзингу надзвичайно різноманітна, її можна класифікувати на чотири види:

1)  збутовий франчайзинг (використовується виробником товару для побудо­ви єдиної розгалуженої збутової мережі, функціонування якої перебуває під його контролем);

2)  торговий франчайзинг (торговельна організація відкриває мережу своїх магазинів, які юридичне не є її структурними підрозділами, філіями або дочірні­ми підприємствами);

3)  франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг (типовим прикла­дом цього виду франчайзингу, найближчого до торгового франчайзингу, є мережі фірмових готелів, ресторанів або авторемонтних майстерень, а також аудитор­ських, юридичних, консалтингових фірм);

4)  виробничий франчайзинг (використовується виробником для розширення виробництва своїх товарів або їх просування на нові ринки).

Найбільше франчайзинг поширений у США, де товарооборот на умовах франчайзингу становить більш як третину всієї торгівлі. Найбільша концентра­ція американських франшиз1 у цей час у Канаді, Японії, континентальній Європі та Великій Британії. В Австралії понад 90% загальної торгівлі на підприємствах швидкого обслуговування здійснюється на умовах франчайзингу. Франція посідає третє місце за кількістю франчайзингових мереж серед європейських країн і налічує понад 600 франчайзерів (правоволодільців) та ЗО тис. франчайзі (користувачів). Офіційні дані свідчать про те, що франчайзинг використовується вже більш ніж у 80 країнах світу.

Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає істотні пере­ваги як правоволодільцю, так і користувачеві, а також споживачеві і всьому сус­пільству.

Для правоволодільця (франчайзера) франчайзинг є найбільш зручним засо­бом розширення свого бізнесу. Він позбавлений необхідності відкривати велику кількість філій або реєструвати підприємства на віддаленій території, інвестувати кошти для придбавання нерухомості, наймання персоналу. Правоволоділець отримує користь, не вдаючись до кредитів та не беручи на себе серйозних фінан­сових зобов'язань, адже саме користувач вкладає свою частку в бізнес, де значні витрати на розширення покладаються також на нього. Правоволоділець покра­щує свій збут, забезпечує собі можливість у подальшому продавати користува­чеві нові партії товарів і здійснювати обслуговування устаткування, сам процес експлуатації якого — безкоштовна реклама. Крім того, для правоволодільця ус­піх користувача (незалежного підприємця з високим рівнем мотивації у своїй ро­боті до зростання прибутку) може давати більший прибуток, ніж експлуатація власного підприємства або торгової точки з менеджером, який не вклав власні кошти в справу. Нарешті, Правоволоділець може здійснювати більш суворий контроль за умовами реалізації своєї продукції порівняно з тим, який він має при використанні інших каналів, де немає такого тісного взаємозв'язку з клієнтом. Все це і дає можливість протягом відносно короткого строку створити розгалу­жену мережу виробничих підприємств та підприємств, що надають послуги.

Для користувача франчайзинг істотно знижує підприємницький ризик та прискорює окупність капіталовкладень. Залишаючись господарем свого підпри­ємства, він отримує можливість використовувати добре відомий знак для товарів і послуг, що позитивно позначається на входженні до ринку. Крім того, правово-лодільці проводять постійну рекламну кампанію на загальнонаціональному і міс­цевому рівнях у таких масштабах, які не під силу малій і середній фірмі. Корис­тувач отримує від правоволодільця як спеціальні знання за допомогою програм навчання та професійних консультацій з управління підприємством, так і уста­ткування, інгредієнти, необхідні для виробництва кінцевої продукції або послуг, за цінами нижче ринкових. Неодноразово Правоволоділець виступає поручите­лем за користувача при його зверненні за кредитом до банку або при ускладнен­нях у розрахунках зі споживачами. І, нарешті, у користувача низька вірогідність банкрутства порівняно із звичайним малим підприємством. Так, згідно зі статис­тикою у бізнесі припиняють свою діяльність понад 25 відсотків звичайних під­приємств і тільки 5 відсотків користувачів — за договором франчайзингу.

Для споживача та суспільства використання франчайзингу може мати як позитивні, так і негативні наслідки. До позитивних моментів використання меха­нізмів франчайзингу можна віднести сприяння виникненню нових конкурентів на ринку збуту і збільшення конкуренції серед товарних знаків, надходження іноземних інвестицій, що забезпечують ефективну передачу новітніх технологій і створення робочих місць, поповнення бюджету держави за рахунок надходжен­ня коштів від оподаткування. Дійсно, з одного боку, сприяючи насиченості ринку якісними товарами та послугами, франчайзинг відкриває для споживачів додат­кові можливості задоволення потреб споживачів, з другого — франчайзингові угоди можуть призвести до порушення прав та інтересів споживачів. Адже сама по собі ідея франчайзингу побудована на своєрідній підміні суб'єкта, коли корис­тувач виступає в обороті фактично під чужим ім'ям, використовуючи фірмове найменування і товарні знаки правоволодільця. У такій ситуацій законні права власника можуть постраждати. З цієї точки зору найнебезпечнішим для спожи­вача є виробничий франчайзинг. Коли споживач купує ліцензійний товар, він у крайньому разі усвідомлює, що цей товар вироблений не власником товарного знаку, а зовсім іншою фірмою, яка може і не забезпечити очікуваної якості. Як­що ж споживач купує товар, вироблений користувачем за договором франчайзингу, він частіше за все вважає, що товар вироблений якщо не самим власни­ком товарного знака, то хоч би його дочірньою компанією.

Саме необхідність захисту інтересів споживачів і в широкому значенні — громадських інтересів є однією з підстав введення законодавчого регулювання комерційної концесії (франчайзингу).

Поняття договору комерційної концесії. За договором комерційної кон­цесії одна сторона (правоволоділець) надає другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій сто­роні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (ст. 1134 ЦК України).

Необхідно розрізняти державну і комерційну концесію. Раніше під концесією розуміли передачу державою у користування приватним особам у період НЕПу майна, яке було виключно власністю держави, на умовах поділу продукції, ви­робленою внаслідок використання цього майна. На сьогоднішній день такі угоди в українському законодавстві називаються угодами про розподіл продукції1. Та­кий договір "державної" концесії не має нічого спільного з концесією комер­ційною.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), платним і каузальним.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, оскільки він вступає в силу з моменту досягнення згоди сторонами, на відміну від реальних договорів, які ви­знаються укладеними з моменту, коли на підставі угоди здійснена передача сто­роною контрагенту певного майна. Передача правоволодільцем користувачеві права використання у підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що належали правоволодільцю, передача користувачеві технічної і комерційної документації та іншої інформації, а також виплата користувачем правоволоділь­цю винагороди, інші дії здійснюються сторонами задля виконання вже укладено­го договору комерційної концесії. Не варто змішувати фактичне виконання угоди з моментом її виникнення. Так, сторони договору комерційної концесії мають право домовитись про те, що передача документації правоволодільцем і виплата винагороди користувачем може збігтися з моментом укладення угоди, проте така угода не робить договір комерційної концесії реальним.

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки кожна сторона цього договору має права та обов'язки, порівняно з одностороннім дого­вором, в якому у однієї сторони є тільки права, а у другої — тільки обов'язки. Так, наприклад, за договором комерційної концесії, в обов'язки правоволодільця входить передача необхідної технічної документації, надання консультацій корис­тувачеві, контролювання якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (вико­нуються, надаються) користувачем, а в обов'язки користувача — використання торговельної марки і (або) іншого позначення правоволодільця, забезпечення відповідної якості товарів, що виробляються, виконуваних робіт, послуг, що на­даються, нерозголошення секретів виробництва правоволодільця і т. ін.

Договір комерційної концесії є платним, адже правоволоділець повинен отримувати винагороду за виконання своїх зобов'язань за договором. Критерієм оплати договору є наявність у кредитора права вимагати зустрічного задоволен­ня. Зустрічне задоволення може виражатися в передачі речі, в матеріальному за­безпеченні в натурі, але найчастіше зустрічне задоволення виражається як опла­та грошових коштів.

Договір комерційної концесії є каузальним (від лат. causa — причина), ос­кільки в ньому наявні підстави, тобто той юридичний результат, який має бути досягнутий виконанням угоди, на відміну від абстрактних угод, для яких підста­ва є юридичне байдужою.

Необхідно підкреслити, що цей договір може використовуватись виключно у сфері підприємницької діяльності, в зв'язку з чим його сторонами можуть бути лише юридичні або фізичні особи, які зареєстровані як суб'єкти підприємниць­кої діяльності. Цей договір є одним з небагатьох виключно підприємницьких договорів.

Мета договору комерційної концесії — сприяти просуванню на ринок пев­них товарів (зокрема, високотехнологічного устаткування, яке, як правило, є за­собом виробництва інших товарів), виконанню робіт та наданню послуг.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, ви­находів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової ре­путації. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелекту­альної діяльності і насамперед про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комерційної кон­цесії йдеться не просто про виключні права, а про їх комплекс. Проте обов'язко­вий набір виключних прав, які підлягають передачі користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється. Можлива ситуація, коли користувача за до­говором передається тільки одне право, при цьому у нього не виникає права ви­магати передачі інших прав у примусовому порядку. Однак, для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, на­явність яких і допомагає відрізняти договір комерційної концесії від інших близь­ких йому видів договорів.

Форма договору комерційної концесії визначається як письмова. Недотри­мання письмової форми договору тягне за собою його недійсність, і такий договір вважається нікчемним. Така вимога закону пов'язана з тим, що договір комер­ційної концесії, з одного боку, може бути укладений тільки суб'єктами підприєм­ницької діяльності, тобто професійними учасниками цивільного обороту, а з ін­шого — такий договір підлягає державній реєстрації.

Державна реєстрація договору комерційної концесії, як це передбачається ЦК України, буде здійснювати орган, який проводить державну реєстрацію юри­дичної або фізичної особи — суб'єктів підприємницької діяльності, що виступає за цим договором правоволодільцем. При цьому існує така особливість: якщо правоволоділець зареєстрований як юридична особа або фізична особа — суб'­єкт підприємницької діяльності в іноземній державі, реєстрацію договору комер­ційної концесії здійснює орган, у якому був зареєстрований користувач. Необхід­ність реєстрації пов'язана з тим, що головною складовою предмета договору комерційної концесії є право на використання об'єктів інтелектуальної власності, за допомогою яких здійснюється індивідуалізація суб'єкта підприємницької діяль­ності та товарів, що ним продаються (виконуваних робіт, послуг, що надаються).

Надаючи права іншій особі, суб'єкт підприємницької діяльності обмежує тим са­мим і себе, про що має знати і суспільство. Не випадково реєстрація, за загаль­ним правилом, прив'язана до особи правоволодільця.

Характерною ознакою договору комерційної концесії є те, що дійсність цього договору не пов'язується з його реєстрацією. Лише у відносинах з третіми осо­бами сторони договору мають право посилатися на договір тільки після його дер­жавної реєстрації. Однак, незважаючи на це, державну реєстрацію не можна назвати факультативною.

Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винаго­рода). Особливість предмета договору полягає в тому, що він становить комп­лекс виключних прав, які необхідні для використання у певній сфері підприєм­ницької діяльності. Конкретний склад такого комплексу визначається метою договору — сприяти просуванню на ринок певних товарів (робіт, послуг). Вра­ховуючи особливий характер предмета договору, необхідно також вказати ціну. Якщо врахувати, що виключні права за своєю природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за правилом про ціну, яка за порівнян­них обставин переважно стягується за аналогічні товари, роботи, послуги. На практиці винагорода найчастіше складається з двох частин — своєрідної "вхідної плати" за приєднання до фірмової мережі правоволодільця та наступних періо­дичних платежів (що визначаються за твердою шкалою або у відсотках від при­бутку). Строк же не належить до істотних умов договору комерційної концесії, адже цей договір може бути укладений на строк або без зазначення строку.

Відмінності комерційної концесії від суміжних з нею інститутів. Оскільки комерційна концесія оформляє передачу прав від однієї особи до другої, необхідно провести розмежування між нею та уступкою права.

Уступка права — універсальний інститут зобов'язального права. Закон рег­ламентує уступку лише вимог у зобов'язаннях, причому таких, які можуть існу­вати окремо від особистості кредитора. Перехід абсолютних прав цим інститутом формально не охоплюється. Між тим за договором комерційної концесії переда­ються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які іноді нерозривно пов'язані с особистістю правоволодільця.

Уступка, як правило, означає передачу прав у тому самому обсязі, в якому вони існували у кредитора, і у цьому розумінні вона безповоротна. Уступка пра­ва на певний строк чинним законодавством не передбачена. В той же час комер­ційна концесія первісне передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, передані ко­ристувачеві, належать тільки йому до того часу, поки договір комерційної конце­сії діє. По закінченні договору ці права припиняються, права, що лишилися у правоволодільця, повертаються у колишній стан.

За договором виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт сторони можуть набувати права використовувати ре­зультати інтелектуальної діяльності. Такі ж права передаються за договором ко­мерційної концесії. Відмінність цих договорів полягає в такому.

Договір комерційної концесії передбачає передачу права користування ви­ключними правами. Зобов'язання передати такі права — істотна умова договору комерційної концесії. Відомо, що такі виключні права існують до укладення і не­залежно від договору комерційної концесії. Проте, в результаті проведення нау­ково-дослідних робіт виключні права можуть не виникати взагалі. Звідси випливає, що для договорів на виконання робіт такі права — результат, який іноді ви­никає у процесі договору, а на стадії укладення договору їх a priori не існує.

Виключні права можуть бути об'єктами довірчого управління майном, а от­же, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Однак остан­ній зобов'язаний діяти не в своїх інтересах, а чужих — в інтересах вигодонабу-вача. Довірчий управитель діє також за чужий рахунок — за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управління. На відміну від нього корис­тувач за договором комерційної концесії діє в своїх інтересах і за свій рахунок, більше того, він ще й повинен сплачувати правоволодільцю обумовлену винаго­роду. Договір комерційної концесії повністю позбавлений рис фідуціарної угоди.

Договір комерційної концесії слід також відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. Хоч ці договори в діловій практиці нерідко обслуговують подібні потреби, їх юридичний зміст відмінний. Комісіонер і агент діють в інтере­сах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. При цьому угоди, укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента або прин­ципала. По-іншому будуються відносини сторін за договором комерційної конце­сії. В цьому разі користувач діє без доручення правоволодільця і за свій власний рахунок. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду, за що виплачує правоволодільцю винагороду. Таким чином, якщо дистриб'ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товарів винагоро­ду, то дистриб'ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати, використовуючи фірмове найменування.

Найбільш складно провести різницю між договором комерційної концесії і ав­торським (ліцензійним) договором, що врегульований у межах авторського (патентного) права. Так, за авторським договором передаються майнові права на використання об'єктів авторського права. За ліцензійним договором власник па­тенту (ліцензіар) зобов'язується надати право на використання винаходу, корис­ної моделі або промислового зразка в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, переда­ються права на використання результатів інтелектуальної діяльності.

Різниця між ними полягає в тому, що:

а)  права, які передаються за договором комерційної концесії, використову­ються тільки у процесі підприємницької діяльності, тоді як авторський і ліцензій­ний договори такого обмеження не мають;

б)  договір комерційної концесії реєструється у спеціальному порядку, тоді як авторські договори взагалі не повинні реєструватись, ліцензійні ж реєструються патентним відомством;

в)   комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу виключних прав, хоч можливо передати і якесь одне право.

Враховуючи вищевикладене, можна зробити такий однозначний висновок: договір комерційної концесії — самостійний вид договору, який посідає своє міс­це в системі договорів як міжнародного, так і українського цивільного права.


<