§ 2. Договори в сфері іноземного інвестування : Цивільне право України. Кн.2. - Дзера О. В. - Кузнецов Н. С. : Книги по праву, правоведение

§ 2. Договори в сфері іноземного інвестування

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 
136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 
153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 
170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 
РЕКЛАМА
<

Законодавча база України є правовою основою іноземних інвестицій. Вона складається зі спеціальних нормативних актів (наприклад Закон України "Про режим іноземного інвестування") та актів загального характеру (наприклад Закон України "Про інвестиційну діяльність"), які покликані, крім інвестиційних, регулювати й інші відносини. Відносини щодо здійснення іноземних інвестицій регулюються договорами (контрактами). Зобов'язання сторін, які уклали інвес­тиційні контракти, не повинні суперечити положенням національного законодав­ства країни, що приймає інвестицію. Таким чином, договори (контракти) конкре­тизують положення інвестиційного законодавства.

У науковій юридичній літературі немає єдиної точки зору щодо правової при­роди цих договорів (контрактів). Існує дві основні концепції. Згідно з першою ін­вестиційні договори (контракти), особливо якщо однією із сторін є держава, на­лежать до категорії адміністративно-правових актів1. За другою концепцією інвестиційні договори (контракти) мають цивілістичну природу2. Остання, ма­буть, більш прийнятна щодо інвестиційних відносин. Адже, по-перше, регулю­вання іноземних інвестицій здійснюється на основі національного законодавства, яке включає як спеціальні нормативні акти, так і правову базу загального харак­теру. У Законі України "Про режим іноземного інвестування" (ст. 6) підкреслю­ється, що відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюють­ся названим законом, а також іншими чинними на території України законодавчими актами та міжнародними договорами. Крім того, в законі є спеці­альний розділ, присвячений різним видам договорів (контрактів), які передбача­ють здійснення іноземних інвестицій на основі договорів, що мають цивілістич-ний характер. І нарешті, договірні відносини не є об'єктом регулювання адміністративного права. Навіть якщо договір (контракт) укладається на основі адміністративного акта, це відповідає ст. 4 ЦК УРСР (ст. 11 ЦК України), згідно з якою цивільні права та обов'язки виникають з адміністративних актів.

З другого боку, стосовно адміністративного договору немає єдності думок на­віть у науці адміністративного права. Поряд із твердженням про визнання такого договору3 висловлюються сумніви щодо правильності такої точки зору4.

Прихильники теорії адміністративного договору схиляються до думки, що змістом адміністративного договору є координація керівництва діяльністю підві­домчих організацій, а в ряді випадків і громадян. Не виключається можливість укладення адміністративних договорів і по вертикалі — між вищестоящими і під­леглими їм органами та організаціями. На відміну від цивільно-правового догово­ру, дія якого, як правило, поширюється на сторони, які беруть у ньому участь, основна мета адміністративного договору полягає у координаційній управлінській діяльності, що спрямована на третіх осіб. У тих випадках, коли в ролі таких третіх осіб виступають суб'єкти господарської діяльності, адміністративний дого­вір виконує організаційно-планові функції. Саме тому адміністративний договір, згідно з першою точкою зору, виконує організаційні функції.

Причина такого розуміння договору зумовлена місцем цивільного та торго­вельного договору в політичній і правовій історії країни. Класична цивілістична суть договору протягом останніх десятиріч витіснялася адміністративним та дер­жавним правом. Від договору залишилася формально-юридична оболонка, а сам він перетворився на канал реалізації державного планового управління економі-

кою1.

Інвестиційний договір не вкладається в рамки адміністративного. Останній не має майнового характеру. До того ж сторони в адміністративному договорі ви­ступають як органи управління. Не змінює природи цивільних відносин і участь держави як сторони у договорі (контракті). Адже згідно зі ст. 24 ЦК УРСР уста­нови та інші державні організації, які перебувають на державному бюджеті, у ви­падках, передбачених законодавством, діють від імені України як держави.

Підтвердженням цивілістичної концепції природи договорів (контрактів), які опосередковують інвестиційні відносини, може бути Вашингтонська конвенція 1965 р. про розгляд інвестиційних спорів між державами та приватними особами інших держав. Практика здійснення інвестицій свідчить про тенденцію їх врегу­лювання в рамках міжнародного приватного права. Предмет регулювання остан­нього, як відомо, становлять цивілістичні відносини. Тому, якщо навіть специфі­ку інвестиційних відносин розглядати через призму становлення інвестиційного права як частини міжнародного приватного права, а інвестиційні договори (контракти) — як інститут інвестиційного права, не можна заперечувати їх цивілістичної природи. Адже приватне право покликане регулювати відносини, які виникають за ініціативою та волею окремої особи2 (в даному випадку — інвестора).

Під договором розуміють угоду сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення прав та обов'язків. За своєю структурою цивільно-правовий до­говір становить систему правових зв'язків між його учасниками, які діють у рам­ках визначеного періоду часу та спрямовані на досягнення певного результату. Договір є однією з основних підстав виникнення зобов'язань. Водночас договір є засобом конкретизації сторонами взаємовідносин, які базуються на спеціальній правовій базі, що регулює ці відносини.

Держава в інвестиційному законодавстві регламентує форми здійснення та види іноземних інвестицій, правові гарантії їх захисту, а також сфери можливого застосування. У договорі сторони на основі чинної нормативної бази регулюють взаємовідносини в галузі інвестиційної діяльності. Тому правовідносини між учасниками інвестиційної діяльності не завжди можуть охопити адміністративне чи міжнародне право, оскільки за своєю природою вони мають цивілістичний ха­рактер. Цей висновок базується на тому, що відносини учасників здійснюються на засадах рівності сторін. Крім того, змістом договору є згода двох або більше сторін, спрямована, як правило, на встановлення цивільних прав та обов'язків. Інвестиційний договір фактично застосовується у сфері господарських відносин з участю іноземного елемента. Тому він спрямований на встановлення, зміну або припинення господарських прав та обов'язків учасників інвестиційних відносин. Отже, конкретизуючим фактором є господарський характер договору (контрак­ту) між учасниками інвестиційних відносин.

Разом з тим інвестиційні договори (контракти) мають певні особливості. На­самперед це стосується суб'єктного складу договору. Однією зі сторін в зовнішньоекономічному інвестиційному договорі (контракті) завжди є іноземний інвестор. Предметом такого договору є іноземна інвестиція у будь-якому перед­баченому законодавством України вигляді. Тому на такі договори поширюються (крім загальних цивілістичних норм) положення Закону України "Про зовніш­ньоекономічну діяльність" та законодавства про іноземні інвестиції.

Згідно із зазначеним законом зовнішньоекономічний договір (у тому числі ін­вестиційний) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Законодавство України встановлює певні правові наслідки недодержання форми угод. Зокрема, для угод, які опосередковують внутрішній господарський обіг, недодержання відповідної форми тягне за собою її недійсність у випадках, прямо передбачених у законі. Недодержання простої письмової форми позбавляє сторони права у разі спору посилатися на показання свідків.

Недодержання письмової форми зовнішньоекономічних договорів та порядку їх підписання є підставою визнання їх недійсними. На наш погляд, такий підхід недостатньо обгрунтований. Одним із наслідків визнання угоди недійсною є дво­стороння, одностороння реституція або недопущення реституції. Для застосуван­ня перелічених законом наслідків необхідно встановити, що саме виконано за угодою. Але у такому випадку фактично доводиться наявність самої угоди. От­же, немає потреби після встановлення факту укладення самої угоди визнавати її недійсною лише тому, що не додержано письмової форми. Тому щодо зовніш­ньоекономічних угод (інвестиційних контрактів) у законодавстві необхідно закрі­пити аналогічні підходи як і до угод, що опосередковують внутрішній господар­ський обіг, а саме — у разі недодержання простої письмової форми сторони позбавляються права посилатися на показання свідків і лише у випадках, прямо передбачених законом, така угода визнається недійсною.

Інвестиційний договір (контракт) є знаряддям здійснення іноземних інвести­цій. Застосування цієї правової форми дає можливість прискорювати економіч­ний розвиток на основі використання ринкових законів. Кожна зі сторін інвести­ційного договору (контракту) дбає лише про власні господарські інтереси. Але в кінцевому підсумку здійснення і використання іноземних інвестицій є неодмінни­ми умовами розвитку продуктивних сил.

Цивілістична природа інвестиційного договору (контракту) як юридичного факту зумовлює його зміст. Останній визначається сукупністю умов інвестицій­ного договору (контракту). Згідно з цивільним законодавством договір вважаєть­ся укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх іс­тотних умов. Істотними вважаються ті умови договору, які визнаються такими законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (ч. 2 ст. 153 ЦК УРСР, ст. 630 ЦК України).

Щоб визначити, які умови є істотними для інвестиційних договорів (контрак­тів), необхідно проаналізувати законодавство про іноземні інвестиції. Істотною умовою інвестиційного договору (контракту) є предмет. Останнім буде іноземна інвестиція в одному з видів, передбачених ст. 2 Закону України "Про режим іно­земного інвестування". Тобто інвестиційний договір (контракт) має специфічний предмет, в основі якого є інвестиція у вигляді, передбаченому чинним законодав­ством. Водночас ця стаття називає окремі види іноземних інвестицій у статиці. Але предметом договору можуть бути дії, послуги і т. ін. Тому характеристика предмета інвестиційного договору була б неповною без урахування форм здій­снення інвестицій. Таким чином, предметом інвестиційного договору (контракту) є іноземна інвестиція, здійснена в будь-якій формі, не забороненій законами України.

Оскільки інвестиційний договір (контракт) має тривалий характер, наступ­ною істотною умовою є строк. Останній визначається певним періодом у часі. Необхідно зазначити, що у науковій літературі немає єдності думок щодо понят­тя строків та їх юридичної природи. Питання про роль та місце строків у цивіль­них правовідносинах можна розглядати з кількох сторін: а) строк як момент ви­никнення (початку) або припинення правовідносин; б) строк як одна з умов, що визначає його зміст; в) строк як критерій правомірності (своєчасності) поведінки учасників правовідносин.

Наведене певною мірою стосується й інвестиційних відносин. В інвестиційно­му договорі (контракті) загальний строк здійснення іноземної інвестиції може по­ділятися на окремі. Поділ строків у літературі та юридичній практиці на загальні та окремі є загальноприйнятим. Загальний строк збігається із загальним строком дії інвестиційного договору (контракту). Водночас важливе значення має вста­новлення окремих строків. Умови про окремі строки виконання належать до іс­тотних. Вони становлять зміст інвестиційного договору (контракту), їх пого­дження (зокрема, при внесенні часток до статутного фонду спільного підприємства, здійсненні виробничої кооперації) забезпечує чіткість і визначе­ність майбутніх взаємовідносин сторін у ході виконання інвестиційного договору (контракту).

Характеризуючи предмет інвестиційного договору (контракту), необхідно звернути увагу на таку його сторону, як кількість. Здійснюючи іноземну інвести­цію в одному з передбачених законодавством видів, потрібно вказати її кількісні параметри. Таким чином, характеристика умови щодо кількості може здійснюва­тися аналогічно вимогам, передбаченим Положенням про форму зовнішньоеко­номічних договорів (контрактів).

Будь-яка іноземна інвестиція, що є предметом інвестиційного договору (контракту), повинна мати вартість у конвертованій валюті (за винятком реін-вестування коштів, яке може здійснюватися у валюті України).

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційним договорам (контрак­там), є форма та об'єкт здійснення іноземної інвестиції. Щодо першої треба мати на увазі, що форми здійснення іноземних інвестицій передбачаються чинним за­конодавством. Стосовно об'єкта інвестиційної діяльності необхідно враховувати, що законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забо­роняється, виходячи з вимог національної безпеки.

Перелічені умови інвестиційних договорів (контрактів) є істотними. Тобто за відсутності однієї з цих умов інвестиційний договір (контракт) не вважається укладеним. При цьому умови щодо форми та об'єкта Інвестування можна вважа­ти необхідними для договорів, які опосередковують інвестиційні відносини. Пе­релік таких умов визначається шляхом з'ясування змісту конкретного договору і чинного законодавства про іноземні інвестиції.

В юридичній літературі, крім істотних умов договору, нерідко визначають звичайні та випадкові умови. Відсутність їх у договорі не впливає на його юри­дичну силу. Перші, як правило, мають диспозитивний характер. Випадкові умови для конкретного типу договору не характерні. Проте, якщо одна зі сторін напо­лягає на включенні до інвестиційного договору будь-якої умови, то остання на­буває значення істотної.

Різноманітність інвестиційних договорів (контрактів) зумовлює потребу їх класифікації. Класифікація дасть можливість виявити ознаки, спільні з іншими цивільно-правовими договорами, сприятиме дальшому вдосконаленню та систе­матизації інвестиційного законодавства, кращому вивченню правової природи цих договорів. Класифікація інвестиційних договорів (контрактів) можлива на ос­нові різних критеріїв.

У разі коли для укладення договору досить тільки згоди сторін з усіх істотних умов, договір вважається консенсуальним. У деяких випадках договори визна­ються укладеними в момент вчинення дій (наприклад, передача предмета дого­вору на основі раніше досягнутої згоди). Такі договори називаються реальними.

На наш погляд, інвестиційні договори (контракти) можуть бути лише консен-суальними. Такий висновок базується на тому, що інвестиційні договори (контр­акти) мають бути укладені обов'язково у письмовій формі. Отже момент виник­нення прав та обов'язків збігається з часом досягнення згоди сторонами за всіма істотними умовами у визначеній законом формі.

Цивільно-правовий договір завжди є взаємною двосторонньою угодою. За­лежно від співвідношення прав та обов'язків кожної зі сторін договір може бути односторонньо і двосторонньо зобов'язальним. У першому — тільки одна зі сто­рін зобов'язана здійснити певні дії на користь іншої, а інша має до неї лише пра­во вимоги. У другому договорі сторони взаємно беруть на себе певні зобов'язан­ня. Але може бути договір, в якому беруть участь три і більше учасники. Зміст такого договору становлять взаємні права та обов'язки сторін, а сам договір є ба­гатостороннім. Інвестиційні договори (контракти) можуть бути дво- або багато­сторонні.

Один із критеріїв класифікації — сплатний чи безоплатний характер інвести­ційних договорів (контрактів). Оплатність цивільно-правового договору означає, що майновому еквівалентові зі сторони одного контрагента відповідає аналогічне майнове забезпечення з іншої сторони. Стосовно інвестиційних договорів (контр­актів) питання оплатності має складний характер. Мета інвестиційної діяльності полягає в одержанні прибутку від реалізації інвестицій. Тому, на перший погляд, немає сумніву, що інвестиційні договори (контракти) мають сплатний характер. Водночас матеріальний еквівалент може не залежати безпосередньо від зустріч­них дій контрагента, зокрема при здійсненні спільної підприємницької діяльності. У даному разі зустрічне матеріальне задоволення інвестор одержуватиме не безпосередньо від свого партнера з цієї діяльності, а від здійснення інвестиції. Крім того, інвестиція може здійснюватися з метою досягнення соціального ефекту, зміст якого законодавство не розкриває.

За часом виконання розрізняють договори з одноразовим та тривалим вико­нанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом тривалого часу.

Нарешті, інвестиційні договори (контракти), враховуючи сукупність еконо­мічних і юридичних ознак, можна диференціювати на такі типи: а) договори про передачу майна у власність або оперативне управління з метою інвестиційної ді­яльності; б) договори про передачу майна в користування з метою інвестиційної діяльності; в) договори про передачу майнових прав; г) договори про спільну під­приємницьку діяльність; г) договори про виробничу кооперацію; д) договори, спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав з метою інвести­ційної діяльності; е) договори про придбання (передачу) прав на використання інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності; є) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших корпоративних прав; ж) договори про придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності.

В інвестиційних договорах (контрактах) важливе значення має визначення мети угоди (договору). За цим критерієм інвестиційний договір (контракт) мож­на відмежувати від схожих цивілістичних договорів. Як правило, під метою угоди розуміють той безпосередній правовий результат, якого намагаються досягти сторони при її укладенні. Тобто мета договору ототожнюється зі змістом зобо­в'язальних правовідносин, які виникають на основі договору.

Відмінність інвестиційного договору (контракту) від інших договорів цивіль­ного характеру полягає в тому, що такого роду договори (контракти) спрямова­ні на досягнення кінцевої мети — здійснення інвестицій. Звідси випливає висно­вок — інвестиційні договори (контракти) є різновидом цивільних договорів та правовою формою, за допомогою якої опосередковується здійснення іноземних інвестицій.

В інвестиційному договорі (контракті), як і в цивільно-правовому зобов'язан­ні загалом, жодна зі сторін щодо іншої не має владних повноважень. Не змінює ситуації участь такого суб'єкта договірних відносин, як держава.

Наявність владних повноважень у однієї сторони може призвести до спону­кання іншої сторони до укладення договору і визначення змісту договору в одно­сторонньому порядку. А це суперечить природі залучення іноземних інвестицій, яка базується на вільному волевиявленні потенційних інвесторів.

Інвестиційний договір (контракт) встановлює правовий зв'язок між учасника­ми інвестиційної діяльності. Разом з тим держава може активно впливати на зміст договору шляхом встановлення додаткових пільг або обмежень щодо окре­мих сторін здійснення іноземних інвестицій. Інвестиційний договір (контракт) за своєю суттю має майновий характер. У змісті договору, визначеному згодою сто­рін, виявляються індивідуальні майнові інтереси учасників інвестиційної діяль­ності, які не знайшли вираження в нормативних актах, покликаних регулювати здійснення іноземних інвестицій. Виходячи з аналізу перелічених особливостей інвестиційного договору (контракту), видається можливим запропонувати таке його визначення. Інвестиційний договір (контракт) — це угода двох або більше учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є взаємні права та обов'язки, спрямовані на реалізацію іноземних інвестицій з метою одержан­ня прибутку або досягнення іншого соціального ефекту.

Враховуючи залежність інвестиційного договору (контракту) на всіх стадіях інвестиційної діяльності від відповідної нормативної бази, необхідно зазначити, що останній виконує певні самостійні функції. Насамперед інвестиційний договір (контракт) конкретизує взаємовідносини учасників інвестиційної діяльності, які базуються на нормативних актах про здійснення іноземних інвестицій.

Хоч договір не може суперечити чинному інвестиційному законодавству, він враховує в усіх деталях специфіку відносин контрагентів, встановлюючи способи та порядок здійснення іноземних інвестицій щодо конкретних умов. Крім того, інвестиційний договір (контракт) виконує регулятивну функцію, оскільки в ряді випадків інвестиційне законодавство надає можливість учасникам самостійно врегульовувати певні відносини в рамках, що визначені законом.

Серед інших функцій інвестиційного договору (контракту) можна виділити координацію інвестиційної діяльності учасників. Особливе значення ця функція має у разі здійснення інвестицій на підставі цивільно-правових угод із суб'єктами господарської діяльності України та у коопераційному співробітництві.

Важливою є функція контролю та захисту майнових інтересів учасників ін­вестиційної діяльності. Договірна дисципліна — одна з умов досягнення мети ін­вестиційної діяльності. Крім того, інвестиційний договір захищає майнові інтере­си сторін. Адже в нього можуть бути включені положення, які регламентують взаємну майнову відповідальність сторін у разі неналежного виконання своїх обов'язків.

Перелік названих функцій інвестиційного договору (контракту) є підтвер­дженням його ролі як важливого правового засобу регулювання інвестиційної ді­яльності. Цим пояснюється запровадження до інвестиційного законодавства спе­ціальних положень щодо реалізації іноземних інвестицій на основі договорів.

Зокрема, Закон України "Про режим іноземного інвестування", як уже за­значалося, містить спеціальний розділ, присвячений різним видам договорів (контрактів), які опосередковують здійснення іноземних інвестицій без створен­ня юридичної особи.

Таким чином, цивільно-правові договори відіграють важливу роль у врегулю­ванні питань здійснення іноземних інвестицій. За своєю структурою інвестицій­ний договір становить систему правових зв'язків між його учасниками протягом певного часу, які спрямовані на досягнення конкретного результату. Отже, ін­вестиційний договір (контракт) є правовою формою опосередкування у здійснен­ні іноземних інвестицій.


<