§ 6. Загальна характеристика особливостей концесійних договорів, угод про розподіл продукції, договорів лізингу, франчайзингу та консалтингу : Цивільне право України. Кн. 1 - Дзера О. В. - Кузнецов Н. С. : Книги по праву, правоведение

§ 6. Загальна характеристика особливостей концесійних договорів, угод про розподіл продукції, договорів лізингу, франчайзингу та консалтингу

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 
136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 
153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 
170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 
РЕКЛАМА
<

Одним з видів договорів про виконання спеціальних робіт є концесійний до­говір. Нещодавно концесії були врегульовані Законом України "Про концесії" від 16 липня 1999 р1. Відповідно до ст. 1 названого Закону договір концесії (конце­сійний договір) — це договір, відповідно до якого уповноважений орган виконав­чої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) передає на плат­ній та строковій основі суб'єктові підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи істотно його поліпшити та(або) здійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських потреб. Концесійні договори підлягають реєстрації відповідно до Положення про реєстр концесійних договорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2000 р.

У концесію можуть надаватися об'єкти права державної чи комунальної влас­ності, які використовуються для здійснення діяльності у таких сферах господарської діяльності, як-от: водопостачання, відведення та очищення стічних вод; збирання та утилізація сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням і споживанням тепла; надання послуг зв'язку тощо (ст. З Закону України "Про концесії").

Істотними умовами концесійного договору є:

—  види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору;

—  об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні та фінансові умови створення об'єкта концесії);

—  умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності;

—  перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню;

—  строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників — громадян України;

—  умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів;

—  умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації заз­начених поліпшень;

—  умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів;

—  порядок використання амортизаційних відрахувань;

—  відновлення об'єкта концесії та умови його повернення;

—  відповідальність за виконання сторонами своїх зобов'язань;

—  страхування концесіонером об'єктів концесії;

—  порядок продовження і припинення дії договору;

—  порядок розв'язання спорів між сторонами.

За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути зазначені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. Концесійний договір укла­дається на строк, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років (ст. 9 Закону). Законом України "Про концесії" визначені також порядок проведення концесійного конкурсу, основні права і обов'язки сторін концесійного договору, облік, звітність та оподаткування концесійної діяльності1. Концесійна діяльність регулюється також Законом України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" від 14 грудня 1999 р.2

Відносини, що виникають у процесі виконання пошукових робіт, розвідки та видобування корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також її транспортування, обробки, зберігання, переробки, використання, реалізації чи розпорядження нею іншим чином, регулюються угодами про розподіл продукції. Угоди про розподіл продукції укладаються перш за все в таких важливих галу­зях, як нафто- та газовидобувна промисловість, розвідка та видобуток інших мі­неральних ресурсів, включаючи вугілля. У світовій практиці, як зазначалося у лі­тературі, всі інші угоди, що укладаються у сфері розробки природних ресурсів і перш за все у нафтовидобувній промисловості, поділяються на контракти про розподіл продукції, підрядні договори і договори на обслуговування3. Специфікою правовідносин щодо користування надрами на умовах розподілу продукції є ви­користання особливого правового режиму, який передбачає заміну податків, збо­рів, мита та інших обов'язкових платежів розподілом виробленої продукції. Нині відносини, що виникають у процесі укладення, виконання та припинення дії угод про розподіл продукції, врегульовано Законом України "Про угоди про розподіл продукції" від 14 вересня 1999 р.

Аналіз законодавства у цій сфері, зокрема законів про концесії деяких країн СНД, а також міжнародної практики дає змогу визначити поняття угоди про роз­поділ продукції, окреслити деякі особливості її юридичного змісту. Отже, угода про розподіл продукції — це цивільно-правовий договір, відповідно до якого дер­жава (або уповноважений нею орган) надає інвестору на сплатній основі і на ви­значений строк виключне право на пошук, розвідку та видобування корисних ко­палин на певній ділянці надр, а інвестор зобов'язується провести вказані роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати у вигляді частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції мо­же бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути кілька інвесторів. Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, юри­дичні особи України або інших держав, які мають відповідну кваліфікацію, мате­ріально-технологічні та економічні можливості для користування надрами, що підтверджено документами реєстрації (походження) інвестора, виданими згідно з законами (процедурами) держави. Строк дії угоди про розподіл продукції ви­значається сторонами, однак не може перевищувати 50 років з дня її підписання. Як правило, угоди укладаються на конкурсних засадах.

Проект угоди про розподіл продукції має бути узгоджений з органами місце­вого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що відповід­но до угоди передається у користування. Укладена угода про розподіл продукції підлягає державній реєстрації, відповідно до Порядку реєстрації проектів угоди про розподіл продукції та державної реєстрації угоди про розподіл продукції, за­твердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2000 р. Серед істотних умов угоди про розподіл продукції слід вказати на такі: визначен­ня частини видобутих копалин, у тому числі максимального їх обсягу, яка пере­дається інвесторові у власність для компенсації його витрат з виконання робіт (компенсаційна продукція); розподіл між державою та інвестором прибуткової продукції; передача державі належної їй частки виробленої продукції за умовами договору; передача іноземному інвестору частини належної йому виробленої продукції; порядок вивозу іноземним інвестором належної йому продукції; утри­мання податку на прибуток і платежів за право користуватися надрами; розме­жування прав та обов'язків держави й інвестора; гарантії збереження прав та обов'язків сторін у разі зміни законодавства; відповідальність сторін за невико­нання умов договору; строк дії договору і особливий порядок його дострокового розірвання; порядок розв'язання спорів тощо. Майно, створене чи придбане ін­вестором для виконання угоди про розподіл продукції, є власністю інвестора. Право власності на таке майно переходить від інвестора до держави з дня, коли вартість зазначеного майна повністю відшкодована компенсаційною продукцією, або з дня припинення дії угоди про розподіл продукції на умовах і в порядку, пе­редбачених угодою. Особливістю цих угод є те, що інвестор має право передати повністю або частково свої права та обов'язки, визначені угодою про розподіл продукції, будь-якій юридичній чи фізичній особі лише за згодою держави та за умови, що така особа має достатньо фінансових та технічних ресурсів, а також досвід організації діяльності, необхідні для виконання робіт, передбачених угодою.

Наступним видом цивільно-правового договору є лізинг. Відповідно до ст. 825 ЦК України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користуван­ня майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі). Отже, лізинг — це са­мостійний особливий різновид цивільно-правових зобов'язань з передачі майна в користування. Лізинг — це складний комплекс правовідносин, який охоплює до­говір про купівлю-продаж об'єкта лізингу, сам лізинг — між лізинговою компа­нією (фірмою) і користувачем майна, договір на технічне обслуговування майна, що передається у лізинг, договір страхування об'єкта лізингу. Тому здебільшого договір лізингу — багатостороння угода. Він є сплатним, консенсуальним, оскільки вважається укладеним з моменту погодження всіх істотних умов дого­вору, які визначені в ст. 7 Закону України "Про лізинг"1. За згодою сторін у до­говорі лізингу можуть бути передбачені й інші умови. Оскільки лізингові право­відносини належать до відносин з досить високим ступенем ризику, в договорі лізингу необхідно також вказувати форс-мажорні обставини, на кому лежить ри­зик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта лізингу, витра­ти на утримання лізингового майна, бухгалтерський облік та звітність, визначен­ня міжнародного арбітражного суду в разі виникнення спорів тощо.

Відповідно до Закону України "Про лізинг" розрізняють два види лізингу — фінансовий та оперативний. Міністерством України у справах науки і технологій З березня 1998 р. був затверджений типовий договір фінансового лізингу, який може застосовуватися на практиці при його укладенні1. Якщо хоч би одним із суб'єктів лізингу є нерезидент, то за формою цей договір є міжнародним лізин­гом (ст. 4 закону). У разі коли об'єктом лізингу є державне майно або договір пайового лізингу передбачає залучення державних коштів чи для забезпечення виконання договору лізингу надаються державні гарантії, він підлягає реєстрації в Порядку реєстрації договорів лізингу, затвердженому постановою Кабінету Мі­ністрів України від 16 червня 1998 р. .

Одним із визнаних міжнародною практикою договорів є франчайзинг. Ана­ліз чинного законодавства в деяких країнах Східної Європи та літературних дже­рел дає змогу охарактеризувати деякі особливості договору франчайзингу. Суть франчайзингу полягає в тому, що іноземна фізична чи юридична особа, надає ін­шому суб'єктові підприємницької діяльності право використовувати відомі техно­логії, торгову марку, комерційну інформацію, фірмове найменування, управлін­ські послуги тощо. Тобто договір франчайзингу передбачає використання комплексу виключних прав, ділової репутації і комерційного досвіду. Часто іно­земний суб'єкт бере на себе зобов'язання монтажу і поставки обладнання, мате­ріалів, сировини, надання управлінських, консультаційних послуг, навчання пер­соналу та інші зобов'язання. Всі ці умови визначаються у спеціальному цивільно-правовому договорі франчайзингу. Вартість переданих нематеріальних активів іноземним суб'єктом оцінюється у вільно конвертованій валюті відповід­но до Порядку експертної оцінки нематеріальних активів. Система франчайзингу дає такі переваги користувачеві, як право вести підприємництво під торговою маркою, що має високу репутацію на ринку, зберігаючи в той же час свій статус, використовувати вже апробовані форми і методи бізнесу та маркетингу, можли­вість отримання управлінських та інших послуг. Незважаючи на те, що договори франчайзингу є одним із ефективних правових інструментів господарювання, який широко застосовується у розвинутих країнах, в Україні система франчай­зингу донедавна не була врегульована законодавством.

У новому ЦК України франчайзинг врегульований нормами глави 76 "Комерційна концесія" (статті 1134—1148). Згідно зі ст. 1134 цього Кодексу за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) надає другій сто­роні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комп­лексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та(або) продажу пев­ного виду товару та(або) наданих послуг. Комерційна концесія (франчиза) є комплексом виключних прав (право на найменування торговельного підприєм­ства (фірму), право на знак товарів і послуг, конфіденційну торговельну інфор­мацію, винаходи, корисні моделі, авторські права та інші об'єкти права інтелек­туальної власності, що підлягають використанню користувачем). Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу виключних прав, діло­вої репутації, комерційного договору правоволодільця у повному обсязі (зокрема, з визначенням мінімального чи максимального обсягу використання) із зазначен­ням або без зазначення території використання стосовно певної сфери підприєм­ницької діяльності (продаж товарів, одержаних від правоволодільця або виробле­них користувачем, здійснення іншої торговельної діяльності, виконання робіт, надання послуг тощо). Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, зареєстровані як підприємці. Новий ЦК Украї­ни містить положення щодо прав та обов'язків сторін і обмеження прав сторін за договором комерційної концесії, щодо зміни і припинення договору, наслідків припинення виключного права, користування яким надано за договором комерційної концесії та деякі інші положення.

Останнім часом, зокрема у зв'язку з приватизацією, поширюється консал­тингова діяльність спеціальних фірм, компаній з проведення оціночних робіт, надання консультацій, рекомендацій, порад із широкого кола питань економіки, фінансів, зовнішньоекономічної діяльності тощо. На цьому ринку України, як по­відомлялося у пресі, сьогодні успішно працюють великі транснаціональні консал­тингові фірми1. В основі надання цих специфічних послуг лежать договори кон-салтингу. Серед них слід назвати такі:

1)  договір про оцінку вартості пакетів акцій приватизованих підприємств;

2)  договір про оцінку внесків до статутного фонду господарських товариств;

3)  договір про оцінку інвестиційних проектів;

4)  договір про оцінку некомерційних ризиків;

5)  договір про оцінку нематеріальних активів (патенти, авторські права, об'­єкти інтелектуальної власності тощо);

6)  договір про оцінку нерухомості;

7) договір про передприватизаційну, післяприватизаційну та інвестиційну під­тримку та інші.

Слід зауважити, що зазначені договірні відносини також не врегульовані за­конодавством, однак не суперечать йому. Характерною особливістю надання консалтингових послуг на підставі договорів є те, що вони не ліцензуються, що дає можливість вибору консультанта. Особливістю вказаного виду договорів є предметний та суб'єктний склад. Предметом договору є надання специфічних оціночних послуг суб'єктам підприємницької діяльності. Однією зі сторін у цьому договорі завжди виступає консалтингова фірма. Отже, договір консалтингу є двостороннім, консенсуальним, сплатним. Серед істотних умов договору консал­тингу слід назвати:

1)  механізм оцінки надання тих чи інших послуг;

2)  строк проведення цієї роботи;

3)  вид консультації;

4)  зміст рекомендації;

5)  вид оціночної роботи;

6)  права та обов'язки сторін;

7)  порядок розгляду спорів тощо.

Отже, договір консалтингу належить до цивільно-правових договорів про на­дання послуг.


<