§ 2. Особенности правового статуса субъектов хозяйствования с иностранным капиталом
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135
136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152
153 154
В целях описания и уточнения правового статуса предприятий с иностранными инвестициями необходимо прежде всего рассмотреть вопрос о соотношении двух понятий — «совместное предприятие», получившее широкое распространение в хозяйственной практике Украины, и «предприятие с иностранными инвестициями», закрепленное в Законе Украины «О режиме иностранного инвестирования» 1996 г.
Исходя из Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» (далее — Закон о ВЭД) совместные предприятия — это «предприятия, базирующиеся на совместном капитале субъектов хозяйственной деятельности Украины и субъектов
Раздел третий
хозяйственной деятельности других республик Союза или иностранных субъектов хозяйственной деятельности, на совместном управлении и на совместном распределении результатов и рисков».
Кроме того, Закон называет в качестве одного из субъектов внешнеэкономической деятельности предприятия с участием субъектов хозяйственной деятельности Украины и иностранных субъектов хозяйственной деятельности, зарегистрированных как таковые в Украине и имеющих постоянное местонахождение на территории Украины.
В соответствии с Законом Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19 марта 1996 г. предприятием с иностранными инвестициями признается «предприятие (организация) любой организационно-правовой формы, созданное в соответствии с законодательством Украины, иностранная инвестиция в уставном фонде которого, при его наличии, составляет не менее 10 процентов». Субъект приобретает статус предприятия с иностранными инвестициями (ПИИ) со дня зачисления иностранной инвестиции на его баланс. Анализ вышеизложенного понятия позволяет сделать следующие выводы: указание Закона на возможность создания субъекта хозяйствования без наличия уставного фонда (в качестве предварительного условия) не способствует определенности правового статуса предприятия с иностранными инвестициями. Исходя из действующего законодательства трудно даже представить, что это может быть за предприятие без уставного фонда. Между тем указание на 10 процентов уставного фонда ПИИ, установленные в качестве минимального вклада иностранного инвестора, лишь усложняет определение конкретного размера такого вклада. Проблема состоит в том, что общий минимум уставного фонда законодательно закреплен лишь для ограниченного круга организационно-правовых форм субъектов хозяйственной деятельности.
В частности, речь идет о хозяйственных обществах, для которых в соответствии со ст. 4 Закона Украины «О хозяйственных обществах» обязательным является наличие в учредительных документах сведений о размере и порядке создания уставного фонда. Следовательно, можно сделать заключение о легальном требовании обязательного наличия такого фонда для всех хозяйственных обществ. Правда, его минимальный размер определен лишь для акционерных обществ (1250 минимальных зарплат), а также обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью (100 минимальных зарплат). Эти ограничения относятся и к страховым компаниям, поскольку они действуют именно в таких организационно-правовых формах. Кроме того, минимальный размер уставного фонда определен для коммерческих банков — это сумма, эквивалентная 1 млн. экю, и Национального банка Украины, размер уставного фонда которого составляет 10 млн. грн.
Отсутствие стоимостного выражения минимального размера вклада инвестора в уставный фонд ПИИ приводит к парадоксальным ситуациям, когда иностранная инвестиция в субъект хозяйственной деятельности ограничивается семью долларами (речь идет о случае, имевшем место в Донецкой области). Можно ли при таком законодательном подходе серьезно говорить о притоке иностранных инвестиций в экономику Украины? Между тем определенный опыт решения указанной проблемы в нашем законодательстве уже накоплен. В частности, существенными различиями характеризуется понятие «предприятие с иностранными инвестициями» в действующем Законе Украины «О режиме иностранного инвестирования» 1996 г. и одноименном, уже утратившем силу Декрете Кабинета Министров Украины 1993 г. В последнем указывается, что искомое понятие ПИИ — это «предприятие (организация) любой организационно-правовой формы, созданное по законам Украины, если на протяжении календарного года в его уставном фонде есть квалификационная иностранная инвестиция». Наличие в Декрете понятия «квалификационная иностранная инвестиция» позволяло четко определить минимальный размер вклада иностранного инвестора в отношении различных видов предприятий (субъектов). Вместе с тем в данном механизме также имелись недостатки: для вновь созданных предприятий наличие или отсутствие указанного вида инвестиции определялось по результатам первого полного календарного года их существования; целый год после создания правовой статус предприятия оставался неопределенным. Поэтому имеющийся опыт регулирования может быть использован лишь с учетом высказанных замечаний и при более четкой разработке правовых инструментов.
В практике хозяйствования значительно чаще встречается термин «СП», то есть совместное предприятие. Вместе с тем действующий Закон Украины «О режиме иностранного инвестирования» не предусматривает наличия такого субъекта, в нем речь идет лишь о ПИИ. Исходя из этого многие юристы сделали заключение, что совместных предприятий более не существует.
Однако анализ действующего украинского законодательства показывает, что совместные предприятия — это лишь один из видов ПИИ. Для СП характерно обязательное наличие в качестве учредителей как иностранного, так и украинского субъектов хозяйственной деятельности. Для ПИИ указанное требование может не соблюдаться, поскольку доля иностранного инвестора в уставном фонде может составлять и 100 процентов (законодательно установлен только минимум вклада). Данное замечание распространяется на все виды хозяйствующих субъектов, кроме страховых компаний, поскольку в Законе Украины «О страховании» закреплена максимальная доля иностранного инвестора в уставном фонде страховщика — 49 процентов. В то же время этот вклад может вырасти до 50 процентов в случае применения к страховщику реорганизационных мер.
Таким образом, у СП, в отличие от ПИИ, есть ограничения в выборе организационно-правовых форм предпринимательства. СП не может быть зарегистрировано в форме частного предприятия, поскольку у него должно быть не менее двух учредителей (см. схему 29).
Схема 29
Организационно-правовые формы инвестиционной деятельности иностранцев _______Формы инвестиционной деятельности_______________________I
С созданием юридического лица
С участием резидентов
Совместные предприятия
С неквалификационной инвестицией
С квалификационной инвестицией
С ограниченным участием иностранного инвестора
Без ограничения максимального ______размера инвестиций______
Без участия нерезидентов
Предприятия со 100%
ностранного капитала
Унитарные
Хозяйственные общества
Без создания юридического лица
Представительство _____(филиал)_____
Физические лица |
|
На основании договора о совместной деятельности |
||
|
|
|||
|
||||
Объединение юридических лиц |
||||
|
На основании
договора о разделе продукции
На основании
договора о связанных
предприятиях
Иностранные инвесторы могут вкладывать свои средства не только в 11ИИ. Действующее законодательство предполагает возможность создания особого субъекта внешнеэкономической деятельности — объединения физических, юридических, физических и юридических лиц, которое не является юридическим лицом в соответствии с законами Украины, но имеет постоянное местонаходжение на территории Украины, и которому законами Украины не запрещено осуществлять хозяйственную деятельность. Поскольку создание подобного объединения не влечет за собой появление юридического лица, то речь идет об инвестировании на основании договора о совместной деятельности. Имущество, переданное объединению, принадлежит ему на праве общей долевой собственности, следовательно, все доходы распределяются в соответствии с долей каждого участника. Все участники могут посредством доверенности определить одно управомоченное лицо, которое будет совершать от имени объединения необходимые действия по открытию счета, проведению хозяйственных операций и т. д.
Создание такого субъекта позволяет избежать расходов времени и средств на регистрацию, создание уставного фонда, реорганизацию и ликвидацию, которые всегда возникают при учреждении предприятия.
Экономическая безопасность государства обусловливает необходимость мер предосторожности, предпринимаемых с целью недопущения контроля иностранных субъектов хозяйствования, а с ними и государства, по законодательству которого они созданы, в области обороны (оружия, техники и технологий), фундаментальных разработок, поддержания общественного порядка и управления, финансов и монетарной политики, правотворчества. Указанные сферы традиционно составляют недоступные для иностранцев области практически во всех без исключения государствах мира. Кроме перечисленных запретов, законодательство Украины также ограничивается доступ иностранных инвесторов к определенным секторам экономики. Так, операторы страхового рынка не могут иметь в уставном фонде более 49 процентов иностранных инвестиций, информационные агентства, теле- и радиоорганизации — более 30 процентов.
Помимо ограничений объектов инвестирования, законодательством Украины также предусмотрен особый порядок внесения, реинвестиции, изъятия и репатриации иностранных инвестиций. Его основные начала получили закрепление в Законе Украины «О режиме иностранного инвестирования» (раздел 3) и развитие в ряде подзаконных нормативных актов.
Для получения статуса иностранной инвестиция, вносимая зарубежным субъектом хозяйствования, должна быть зарегистрирована специально уполномоченным органом исполнительной власти. Согласно действующему законодательству незарегистрированная иностранная инвестиция не дает права на получение льгот и гарантий, предусмотренных законом (например, имущество, ввозимое на территорию Украины для взноса в уставный фонд создаваемого субъекта хозяйствования, будет облагаться ввозной пошлиной). На незарегистрированную инвестицию не распространяются гарантии иностранным инвесторам, предоставленные действующим законодательством.
Государственная регистрация иностранных инвестиций осуществляется Правительством АРК, областными, Киевской и Севастопольской городскими государственными администрациями в течение трех рабочих дней после их фактического внесения. Регистрация проводится в заявительном порядке, на основании предоставленных документов: информационного сообщения о внесении иностранной инвестиции с отметкой соответствующего органа налоговой инспекции, подтверждения формы осуществления иностранной инвестиции (учредительные документы, договоры, контракты и т. п.), подтверждения стоимости иностранной инвестиции. Следует также сказать, что за государственную регистрацию инвестиции взимается плата в размере 20 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан — мера, направленная на уменьшение количества обращений в органы регистрации, стимулирующая увеличение объема инвестиций и их единовременное внесение. В случае отказа в регистрации внесенная плата не возвращается.
В результате государственной регистрации каждой инвестиции присваивается индивидуальный код, ссылка на который обязательна при обращении за льготами либо гарантиями, предоставляемыми иностранным инвесторам. Присвоенный код сопровождает инвестицию в хозяйственном обороте Украины вплоть до ее репатриации в соответствии с действующим законодательством.
Иностранные инвестиции, осуществляемые на основании договора о совместной инвестиционной деятельности, подлежат дополнительной государственной регистрации в Министерстве экономики Украины и уполномоченных им органах (Минэкономики АРК, управлениях внешних экономических связей областных, городских в Киеве и Севастополе государственных администраций). При этом законодательством установлен несколько иной перечень предоставляемых для государственной регистрации документов:
1) письмо-обращение о государственной регистрации договора;
2) информационная карточка договора; оригинал и копия договора;
3) копии учредительных документов и свидетельства о государственной регистрации субъекта хозяйствования Украины — контрагента по договору;
4) копии документов о регистрации иностранного субъекта хозяйствования — контрагента по договору;
5) лицензия, если предусмотренная договором деятельность является лицензируемой.
Указанный перечень не является исчерпывающим. В случае необходимости, законодательство допускает мотивированный запрос дополнительных документов. Некоторые инвестиционные проекты, например, в СЭЗ и на ТПР Украины, помимо регистрации, требуют индивидуального одобрения специально уполномоченного органа, которое выдается по итогам рассмотрения бизнес-плана реализации инвестирования.
Информация, содержащаяся в документах, поданных для государственной регистрации либо утверждения, является конфиденциальной и не подлежит разглашению. Отказ в государственной регистрации иностранных инвестиций возможен только в случае нарушения установленного порядка регистрации; отказ по мотивам ее нецелесообразности не допускается.
Система государственных органов, контролирующих и координирующих осуществление иностранных инвестиций, включает в себя органы законодательной и исполнительной власти. Кратко рассмотрим их состав и полномочия.
Верховная Рада Украины, Верховная Рада АРК и представительские органы территориальных громад принимают программы привлечения иностранных инвестиций, устанавливают, в рамках своих полномочий, льготы и требования к иностранным инвесторам.
Минэкономики Украины и его органы осуществляют регистрацию и статистическое обобщение фактически внесенных иностранных инвестиций.
Органы управления специальными экономическими зонами и территориями со специальным режимом инвестирования осуществляют регистрацию и предоставление всех либо отдельных льгот иностранным инвесторам по реализуемым ими в СЭЗ или на ТПР инвестиционным проектам.
В силу роли, отводимой иностранным инвестициям в процессе преобразования экономики, Президентом созданы два органа с сугубо консультативными полномочиями: Консультативный совет по вопросам иностранных инвестиций в Украине и Палата независимых экспертов по вопросам иностранных инвестиций, речь о которых пойдет ниже.