Глава IV. Способы обеспечения исполнения обязательств во внешнеэкономических сделках

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 

 

Международная коммерческая  практика выработала множество разновидностей внешнеторговых сделок: купля-продажа, лизинг, агентство, консигнация, комиссия, фрахтование, страхование, подряд, займы и ряд других. Предметом сделок являются продукция (сырьевая и машинотехническая), лицензии, "ноу-хау", деньги, услуги, права и проч.

Однако, чтобы обеспечить исполнение заключенных сделок (договоров, контрактов, соглашений), необходимо предусмотреть в них условия, которые позволяют надежно защитить интересы кредитора (экспортера, импортера, арендодателя, арендатора и других участников различных видов сделок).

Успешное выполнение заключенных сделок, их эффективность во многом зависят от того, насколько прочно и надежно стороны защитили свои права и интересы, поэтому рассматриваемые нами способы обеспечения исполнения внешнеторговых сделок имеют первостепенное и практическое значение.

Эти способы рассматриваются по законодательству РБ, законодательству ряда иностранных государств и согласно различным международным конвенциям и договорам, применимым к сделкам. Необходимо также иметь в виду, что независимо от того, право какой страны подлежит применению к сделке, некоторые способы обеспечения сделок регулируются правом той страны, где они оформляются. Например, если к экспортному контракту будет применяться право страны-экспортера (Белоруссии), а вексель выдает английский импортер (покупатель в кредит), то вексель оформляется по английскому закону.

Ниже излагаются способы обеспечения исполнения обязательств, которые в большинстве своем используются во внешнеэкономических операциях.

1. Неустойка. По общему правилу под неустойкой понимается денежная или иная имущественная ценность, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае нарушения им своего обязательства. Неустойка бывает альтернативной и кумулятивной.

Альтернативной неустойка признается тогда, когда сторона, потерпевшая от нарушения договора, вправе требовать по своему выбору либо уплаты неустойки, либо исполнения договора. При кумулятивной неустойке потерпевшая сторона вправе требовать неустойку и, кроме того, исполнение договора.

В большинстве иностранных гражданско-правовых систем неустойка носит альтернативный характер. Однако если неустойка установлена не на случай исполнения обязательств, а на случай его ненадлежащего исполнения (например, при просрочке в поставке товара), она является кумулятивной. В этом случае кредитор вправе требовать неустойку и исполнение обязательства.

Если же причиненные неисполнением обязательства убытки превышают размер неустойки, то вопрос соотношения неустойки и убытка в законодательстве иностранных государств решается по-разному. Французское гражданское право рассматривает неустойку как заранее определенные убытки и не допускает возмещения убытков, если они превышают неустойку. В праве Германии содержится общее правило о том, что кредитор имеет право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой.

Неустойка носит акцессорный (дополнительный) характер. Если основное требование, обеспеченное неустойкой, признается недействительным, то недействительным признается и соглашение о неустойке.

Вообще неустойка по своей природе является санкцией за нарушение договора и носит характер штрафа или пени. Исключение из этого правила составляет англо-американское право, которое не признает действительными соглашения о неустойке, носящие штрафной характер. Поэтому сама неустойка в контрактах с фирмами Англии и США именуется как "согласованные и оцененные убытки".

Однако при толковании условий о неустойке английский или американский суд не будет связан буквальным смыслом слов, употребленных сторонами. Является ли неустойка штрафной или представляет собой заранее определенные убытки, определяет сам суд, исходя из всего комплекса и характера отношений между должником и кредитором, установленных в сделке.

Если по мнению суда обусловленная сумма (независимо от того, как она обозначена в контракте) является разумной и ясно, что стороны имели ее в виду как условие об уплате заранее оцененных убытков, то это условие будет осуществлено в принудительном порядке. Если же осуществление этого условия является в действительности наложением штрафа, то оно не будет принудительно осуществлено.

2. Поручительство. По праву иностранных государств поручительство представляет собой договор, по которому одно лицо (поручитель) принимает на себя перед кредитором ответственность за исполнение должником обязательства в полном объеме или в части. Поручительство носит акцессорный характер и имеет силу только в том случае, если действительно главное обязательство.

Акцессорный характер поручительства состоит в том, что:

а) обязательство поручителя не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство главного должника. Однако оно может быть меньшим и менее обременительным и может касаться части долга;

б) поручитель может использовать, при определенных условиях, право главного должника на зачет его требования;

в) поручителю принадлежит право на все те возражения против требований кредитора, которые вытекают из самого обязательства главного должника.

Поручительство, при отсутствии иной договоренности, обеспечивает не только основное обязательство главного должника, но также и те дополнительные обязательства, которые возникают из основного обязательства в силу закона, например, уплату законных процентов за просрочку платежа денежной суммы, возмещение убытков, причиненных неисполнением обязательства, уплату процентов за просрочку платежа, предусмотренные в договоре, а также уплату до говорной неустойки.

Требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда главный должник должен был бы выполнить свое обязательство.

Поручитель, который уплатил долг за главного должника, становится по отношению к нему в то положение, в котором находился кредитор. Имеет место т.н. суброгация. К поручителю переходят все права по отношению к должнику, принадлежавшие кредитору, включая обеспечения (например, залог, ипотеку и проч.).

Поручительство может быть простым и солидарным.

При простом поручительстве ответственность поручителя является субсидиарной, т.е. вспомогательной. Это выражается в том, что поручитель имеет право требовать, в случае предъявления к нему требования кредитором, чтобы кредитор сначала обратился с требованием к главному должнику и принял меры по взысканию долга из имущества главного должника. Только при невозможности взыскания задолженности с главного должника кредитор может предъявить требования к поручителю.

При солидарном поручительстве кредитор может, при неисполнении обязательства главным должником, предъявить требование об оплате долга сразу к обоим. Солидарное поручительство представляет собой наиболее реальную гарантию обеспечения уплаты долга, и в коммерческом обороте используется именно эта форма.

Видами поручительства, которые применяются в мировой коммерческой практике, являются банковская гарантия (в Белоруссии она выделяется в отдельный вид обеспечения исполнения обязательств), фирменная гарантия и личная гарантия. Особым видом поручительства являются правительственные гарантии.

Банковская гарантия. Согласно мировой коммерческой практике применяются три основных вида банковских гарантий по целям их использования;

а) в тендерной торговле. Организации, объявившей торги, гарантируется возмещение убытков в связи с отказом поставщика выполнить её заказ. Такая гарантия составляет до 10% стоимости заказа и ограничена сроком в 90-180 дней и действует до подписания контракта;

б) контрактные гарантии. Сумма гарантий обычно не превышает 110% стоимости контракта;

в) гарантия под авансовые платежи. Она обеспечивает покупателю возврат аванса, который он заплатил продавцу под исполнение контракта, в случае невыполнения продавцом своих обязательств.

Экспортеры (кредиторы) требуют, чтобы гарантии были представлены первоклассными, наиболее надежными банками, финансовое положение которых постоянно стабильно. Этим, конечно, значительно увеличивается стоимость банковских гарантий, однако стороны сделки идут на это, т.к. лучше заплатить за гарантию и чувствовать себя спокойно, чем иметь необеспеченную сделку. Иногда, если банковские расходы большие, стороны сделки договариваются об оплате стоимости выдачи банковской гарантии поровну.

Необходимо отметить, что зачастую белорусские экспортеры требуют от фирм США предоставления банковских гарантий в обеспечение платежа, ошибочно полагая, что банки США могут выдавать такие гарантии. Это неверно. Согласно американским законам банкам не разрешается выдавать гарантии по типу гарантий, выдаваемых банками европейских стран. Американские фирмы заявляют, что готовы предоставлять банковские гарантии, однако под ними обычно имеются в виду "безотзывно подтвержденные банком аккредитивы". Это обстоятельство следует учитывать белорусским экспортерам при переговорах с фирмами США по этому вопросу.

Фирменные гарантии. Могут служить надежным способом обеспечения платежей, если речь идет о солидных фирмах с крупным капиталом, имеющих хорошую и стабильную финансовую репутацию, которая подтверждается банками. В этих случаях можно использовать, например, гарантии концернов в отношении исполнения платежных обязательств их дочерними обществами или филиалами.

Личные гарантии могут быть оформлены как поручительства лиц, имеющих солидное имущество или счета в банках и хорошо известных в деловых кругах. В основе личной гарантии лежит крупный капитал, принадлежащий поручителю - физическому лицу. Это т.н. в мировой практике один из видов "поручительства торгового оборота". Поручитель и должник являются солидарно ответственными перед кредитором - держателем поручительства.

Правительственные гарантии. Такие гарантии предоставляются в обеспечение погашения кредитов, предоставляемых государству и государственным банкам на основе межправительственных кредитных соглашений.

3. Залог. Во всех иностранных гражданско-правовых системах отношения залога рассматриваются в качестве одной из основных форм обеспечения исполнения обязательств. По общему определению залог представляет собой договор, согласно которому должник передает кредитору какое-либо имущество в обеспечение своего долга. В случае неуплаты долга кредитор реализует предмет залога и от вырученных средств покрывает свои требования к должнику. В законодательстве всех иностранных государств реализуются два вида залога: залог движимого и залог недвижимого имущества.

Во внешней торговле залог используется чаще всего в виде залога недвижимости, в обеспечение кредита и рассрочки платежа за поставленный товар. Ценность залога состоит еще в том, что кредитор-залогодержатель имеет преимущественное право перед другими кредиторами на получение платежа из сумм, вырученных от продажи предмета залога. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Залог движимого имущества. Согласно общему правилу залог может быть осуществлен как в виде передачи самой вещи кредитору или третьему лицу (физическая передача вещи), так и в виде выдачи кредитору соответствующего обязательственного документа о переуступке прав на заложенную вещь, но с оставлением этой вещи в расположение залогодержателя. Разные системы права по-разному решают этот вопрос. Согласно Единообразному торговому кодексу США по общему правилу требуется фактическая передача предмета залога.

Во внешней торговле этот вид залога практически не используется.

Залог недвижимости является надежным способом обеспечения обязательств и используется во внешней торговле в обеспечение кредитов и рассрочки платежа за поставленный товар.

Залог недвижимого имущества осуществляется обычно без передачи заложенного имущества во владение залогодержателя. Исключение составляет залоговое право Франции (ст. ст. 2085-2090 Гражданского кодекса). Возможность залога недвижимого имущества с передачей владения залогодержателю устанавливается также в Гражданском кодексе Японии.

4. Задаток. Гражданский кодекс Белоруссии определяет задаток как денежную сумму, выдаваемую одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст.351).

Этот способ обеспечения исполнения обязательств применяется в основном по договорам между гражданами или с их участием. Во внешнеторговых сделках он практически не применяется.

5. Резервирование права собственности (удержание). В международной коммерческой практике, а также в законодательстве многих стран - Англии, Италии, Ирана, Франции, Германии, Японии, ряда латиноамериканских стран допускается и используется этот способ обеспечения платежа за поставленный товар. Суть его заключается в том, что при продаже товара в кредит в контракте делается оговорка о сохранении за продавцом права собственности на проданный товар до тех пор, пока не будет произведен последний платеж. Риски же случайной гибели товара покупатель принимает на себя с момента передачи ему этого товара.