Глава 13. Экспертизы и исследования при осуществлении таможенного и налогового контроля : Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе – Е.Р. Россинская : Книги по праву, правоведение

 Глава 13. Экспертизы и исследования при осуществлении таможенного и налогового контроля

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 
РЕКЛАМА
<

 

 Анализ норм, регламентирующих применение специальных знаний в таможенном и в налоговом законодательстве, показывает, что в этих сферах специальные знания используются при осуществлении проверочных процедур.

 Субъектами применения специальных знаний при осуществлении операций таможенного контроля в соответствии с таможенным законодательством являются эксперт и специалист, а также само должностное лицо таможенного органа.

 Согласно ст. 384 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК) в необходимых случаях при проведении таможенного контроля для оказания содействия таможенным органам, в том числе при применении технических средств, может быть привлечен не заинтересованный в результатах таких действий специалист, обладающий специальными знаниями и навыками. В качестве специалиста могут привлекаться штатные сотрудники экспертно-криминалистической службы в составе региональных таможенных управлений *(212), других государственных органов и иные сведущие лица. Если выполнение функций специалиста не входит в должностные обязанности данного лица, привлечение его в качестве специалиста осуществляется на договорной основе. Заметим, что согласно вышеуказанной статье ТК специалист привлекается не для дачи разъяснений или консультаций (постановки вопросов эксперту), как это предусмотрено УПК или ГПК, но исключительно для участия в совершении конкретных действий.

 Специалист вправе:

 1) знакомиться с материалами, относящимися к предмету действий, совершаемых с его участием;

 2) с разрешения должностного лица таможенного органа задавать вопросы, относящиеся к предмету соответствующих действий, участникам таких действий;

 3) знакомиться с документами, оформляемыми по результатам совершения действий при проведении таможенного контроля, в которых он принимал участие, и делать заявления или замечания по поводу совершаемых им действий, подлежащие занесению в такие документы.

 Специалист обязан:

 1) участвовать в совершении действий, требующих специальных знаний, давать пояснения по поводу совершаемых им действий;

 2) удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты.

 Информация, полученная специалистом при привлечении его к совершению действий по таможенному контролю, и составляющая коммерческую, банковскую или иную охраняемую законом тайну, а также иная конфиденциальная информация не должны им разглашаться, использоваться в иных целях, передаваться третьим лицам, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

 Расходы, возникшие у таможенных органов в связи с привлечением специалиста, возмещаются за счет федерального бюджета, за исключением случаев привлечения специалиста не по инициативе таможенных органов. Таможенные органы вправе привлекать в соответствии с законодательством РФ специалистов других правоохранительных или контролирующих органов для оказания содействия в проведении таможенного контроля (ст. 385 ТК). Расходы, связанные с привлечением специалистов других государственных органов, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей, возмещаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

 При осуществлении операций таможенного контроля для разъяснения вопросов, требующих применения специальных знаний, может быть назначена экспертиза товаров, транспортных средств или документов, содержащих сведения о товарах и транспортных средствах либо о совершении операций (действий) в отношении их (ст. 378 ТК). Экспертиза проводится экспертами экспертно-криминалистической службы в составе региональных таможенных управлений или другими экспертами, назначаемыми таможенными органами. Отметим, что согласно ТК в качестве эксперта может быть назначено любое привлекаемое на договорной основе лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями. При назначении экспертизы по инициативе декларанта либо иного заинтересованного лица указанные лица вправе представить таможенным органам предложения по кандидатуре эксперта.

 Права и ответственность эксперта (ст. 381 ТК) корреспондируются с правами и ответственностью эксперта в процессуальных кодексах *(213). При осуществлении операций таможенного контроля эксперт вправе:

 1) знакомиться с материалами, относящимися к предмету экспертизы;

 2) с согласия таможенного органа привлекать к производству экспертизы других экспертов;

 3) запрашивать дополнительные материалы, необходимые для проведения экспертизы;

 4) отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Сообщение о невозможности дать заключение представляется в таможенный орган, назначивший экспертизу, в письменной форме;

 5) с разрешения таможенного органа участвовать в проведении конкретных действий при осуществлении таможенного контроля.

 Полученная экспертом в ходе проведения экспертизы или при подготовке к ее проведению информация, составляющая коммерческую, банковскую или иную охраняемую законом тайну, а также иная конфиденциальная информация не должны им разглашаться, использоваться в иных целях либо передаваться третьим лицам, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Эксперт подлежит административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 17.9 КоАП.

 Должностное лицо таможенного органа с согласия начальника этого органа или его заместителя выносит постановление о назначении экспертизы, в котором указываются:

 1) основания для проведения экспертизы;

 2) фамилия, имя и отчество эксперта;

 3) наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза;

 4) вопросы, поставленные перед экспертом;

 5) перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение эксперта;

 6) срок проведения экспертизы и представления заключения в таможенный орган.

 В постановлении также указывается на необходимость предупреждения эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 17.9 КоАП.

 Срок проведения экспертизы не должен превышать:

 а) сроков временного хранения (ст. 103 ТК), если выпуск товаров не осуществляется до получения результатов экспертизы;

 б) шести месяцев, если экспертиза проводится в отношении транспортных средств;

 в) одного года в иных случаях.

 Должностное лицо таможенного органа обязано ознакомить декларанта или иное лицо (если оно известно), обладающее полномочиями в отношении товаров, с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, предусмотренные ст. 382 ТК, о чем делается соответствующая отметка в постановлении, удостоверяемая указанным лицом либо его представителем.

 В соответствии с вышеуказанной статьей декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, и их представители при назначении и проведении экспертизы вправе:

 1) мотивированно заявлять отвод эксперту;

 2) заявлять ходатайства о назначении конкретного эксперта;

 3) заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов эксперту для получения по ним заключения;

 4) присутствовать с разрешения таможенного органа, назначившего экспертизу, при проведении экспертизы и давать объяснения эксперту;

 5) брать пробы и образцы товаров;

 6) знакомиться с заключением эксперта либо его сообщением о невозможности дать заключение и получить копию такого заключения или сообщения;

 7) ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

 В случае удовлетворения ходатайства декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, или их представителя должностное лицо таможенного органа, назначившее экспертизу, выносит соответствующее постановление. При отказе в удовлетворении ходатайства должностное лицо таможенного органа обязано мотивированно в письменной форме сообщить об этом лицу, заявившему ходатайство.

 Расходы на производство экспертиз возмещаются за счет федерального бюджета, за исключением случаев проведения экспертизы не по инициативе таможенных органов.

 Для производства исследований при проведении таможенного контроля должностное лицо таможенного органа вправе брать необходимые пробы или образцы товаров (ст. 383 ТК). О взятии проб или образцов составляется акт по форме, определяемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела. Второй экземпляр указанного акта подлежит вручению лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, если оно установлено, или его представителю. В необходимых случаях взятие проб или образцов производится с участием эксперта или специалиста.

 Должностные лица таможенных органов вправе брать пробы или образцы товаров в отсутствие декларантов и их представителей (п. 3 ст. 372 ТК) в следующих случаях:

 1) при неявке указанных лиц по истечении 15 дней со дня предъявления товаров таможенным органам в месте их прибытия на таможенную территорию РФ или со дня завершения внутреннего таможенного транзита, если декларирование товаров производится не в месте их прибытия (п. 1 ст. 129 ТК);

 2) при существовании угрозы государственной безопасности, общественному порядку, жизни и здоровью человека, животным, растениям, окружающей природной среде, сохранению культурных ценностей и при других обстоятельствах, не терпящих отлагательства (в том числе если имеются признаки, указывающие, что товары являются легковоспламеняющимися, взрывчатыми, отравляющими, опасными химическими и биологическими веществами, взрывоопасными предметами, наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами, ядерными материалами и другими подобными товарами, если товары распространяют зловоние);

 3) при пересылке товаров в международных почтовых отправлениях;

 4) при оставлении на таможенной территории РФ товаров и транспортных средств в нарушение таможенного режима, предусматривающего вывоз товаров и транспортных средств с такой территории.

 Взятие проб или образцов товаров в указанных случаях проводится в присутствии не менее двух понятых.

 Пробы или образцы товаров, находящихся под таможенным контролем, с письменного разрешения таможенного органа могут брать правообладатель и декларант (их представители) и сотрудники других государственных органов. Правообладатель и декларант (их представители) под таможенным контролем могут также проводить исследование, осматривать, фотографировать или иным образом фиксировать товары, в отношении которых принято решение о приостановлении выпуска (п. 1 ст. 398 ТК).

 Декларанты, лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе присутствовать при взятии проб или образцов товаров должностными лицами таможенных органов и сотрудниками других государственных органов. В то же время должностные лица таможенных органов вправе присутствовать при взятии проб или образцов товаров сотрудниками других государственных органов, а также правообладателем и декларантом (их представителями).

 Декларанты и их представители обязаны оказывать содействие должностным лицам таможенных органов при взятии ими проб или образцов товаров, в том числе осуществлять за свой счет грузовые и иные необходимые операции с товарами.

 Пробы или образцы берутся в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования. Разрешение на взятие проб и образцов товаров выдается правообладателю и декларанту (их представителям) и сотрудники других государственных органов в случае, если такое взятие:

 а) не затрудняет проведение таможенного контроля;

 б) не изменяет характеристик товаров;

 в) не влечет за собой уклонение от уплаты таможенных пошлин, налогов или несоблюдение запретов и ограничений, установленных в соответствии с законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

 При взятии проб или образцов декларантом отдельная таможенная декларация на пробы и образцы не подается при условии, что они будут указаны в таможенной декларации на товары. По окончании исследования пробы или образцы товаров возвращаются их владельцу, за исключением случаев, когда такие пробы или образцы подлежат уничтожению или утилизации в соответствии с законодательством РФ, а также когда расходы на возврат проб или образцов превышают их стоимость. Заметим, что декларант вправе уменьшить таможенную стоимость декларируемых товаров на таможенную стоимость проб и образцов, если такие пробы и образцы были отобраны таможенным органом и не возвращены в установленные сроки.

 На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает письменное заключение. Форма и содержание заключения экспертизы при осуществлении операций таможенного контроля практически совпадают с формой заключения эксперта, рекомендуемой ФЗ ГСЭД и процессуальным законодательством. В заключении (ст. 379 ТК) должны быть указаны:

 1) время и место проведения исследования;

 2) кем и на каком основании проводились исследования;

 3) вопросы, поставленные перед экспертом;

 4) объекты исследований, материалы и документы, предоставленные эксперту;

 5) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований;

 6) выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

 Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или нескольких экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит имеющиеся существенные для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Если экспертиза проводилась при участии нескольких экспертов, заключение подписывается всеми экспертами. При разногласии между экспертами каждый из них делает свои выводы отдельно.

 Таможенный орган, назначивший экспертизу, вручает декларанту либо иным лицам, обладающим полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, если эти лица известны, копию заключения эксперта либо его сообщения о невозможности дать заключение.

 Таможенные органы должны быть поставлены в известность о результатах исследования проб или образцов товаров, взятых другими государственными органами, и уведомлять о них правообладателя и декларанта (их представителей).

 При принятии решения таможенные органы рассматривают и учитывают заключения экспертиз, в том числе проводившихся по инициативе декларанта или иного заинтересованного лица. Дополнительная и повторная экспертизы назначаются по тем же основаниям, что и в гражданском или уголовном процессе. При недостаточной ясности или полноте заключения может быть назначена дополнительная экспертиза, поручаемая этим же или другим эксперту либо организации. В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту (ст. 380 ТК).

 Наиболее распространенными экспертизами, выполняемыми при проведении таможенного контроля, являются технико-криминалистические экспертизы документов, всевозможные товароведческие экспертизы продовольственных и непродовольственных товаров, минералогические (геммологические) экспертизы, экспертизы веществ и материалов, ботанические экспертизы и многие другие.

 Во многом аналогичен ТК подход к использованию специальных знаний в Налоговом кодексе РФ (далее - НК). Законодатель предоставляет право налоговым органам привлекать для проведения налогового контроля специалистов и экспертов (п. 12 ст. 31 НК). Согласно ст. 96 НК в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, привлекается на договорной основе специалист, обладающий специальными знаниями и навыками и не заинтересованный в исходе дела. Заметим, что участие лица в качестве специалиста не исключает возможности его опроса по этим же обстоятельствам как свидетеля. Таким образом, законодатель, хотя и не дает прямых указаний о возможности получения разъяснений и консультации специалиста по вопросам, входящим в его компетенцию, очевидно, подразумевает такую возможность в ходе его опроса в качестве свидетеля.

 По нашему мнению, полномочия специалиста должны быть расширены как в ТК, так и в НК, т.е. ему должны быть предоставлены возможности давать разъяснения и участвовать в постановке вопросов эксперту, как это происходит в уголовном и гражданском процессе.

 В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля может быть привлечен эксперт, в том числе при проведении выездных налоговых проверок. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные знания в науке, технике, искусстве или ремесле (ст. 95 НК). Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе. В качестве эксперта может выступать любое сведущее лицо, однако большинство экспертиз производится экспертно-криминалистическими подразделениями органов внутренних дел РФ.

 Эксперты, так же как и специалисты, получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению налогового органа, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей (ст. 131 НК). Порядок выплаты и размеры сумм, подлежащих выплате, устанавливаются Правительством РФ и финансируются из федерального бюджета РФ.

 Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

 Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

 Основания отказа эксперта те же, что и в других кодексах: недостаточность материалов или отсутствие необходимых знаний *(214). Отказ эксперта или специалиста от участия в проведении налоговой проверки влечет взыскание штрафа в размере 500 руб. Дача экспертом заведомо ложного заключения - взыскание штрафа в размере 1000 руб. (ст. 129 НК).

 Мы уже упоминали выше, что специалист может быть опрошен в качестве свидетеля. В ст. 90 НК указывается, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом в данном Кодексе нет никаких ограничений на опрос эксперта, полагаем, что эксперт также может быть опрошен в качестве свидетеля. Неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, влекут взыскание штрафа в размере 1000 руб. Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влекут взыскание штрафа в размере 3000 руб. (ст. 128 НК).

 Проверяемому лицу при назначении экспертизы предоставляются определенные права, с которыми его обязано ознакомить должностное лицо налогового органа, вынесшее постановление о назначении экспертизы. В эти права входит:

 1) право заявить отвод эксперту;

 2) право просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

 3) право представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

 4) право присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

 5) право знакомиться с заключением эксперта.

 Об ознакомлении проверяемого лица с его правами составляется протокол.

 Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

 Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

 Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

 Производство по делам о нарушениях правил таможенного оформления и таможенного контроля, а также по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах - это, как правило, производство по делам об административных правонарушениях. Исключение составляют правонарушения, квалифицируемые как уголовные преступления: контрабанда (ст. 188 УК); уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды (ст. 198 УК); уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации (ст. 199 УК).

 Экспертизы по делам об административных правонарушениях, безусловно, являются судебными и должны осуществляться в соответствии с нормами КоАП. В то же время экспертизы, проводимые согласно ТК и НК при осуществлении операций таможенного и налогового контроля, хотя по процедуре назначения и производства они весьма близки к судебным экспертизам, не могут считаться судебными, поскольку назначаются до начала производства по делу об административном правонарушении. Таким образом, налицо несоответствие норм КоАП, ТК и НК, касательно судебной экспертизы, поскольку в КоАП судебная экспертиза может быть назначена только в процессе производства по делу об административном правонарушении. Следовательно, экспертизы, производимые в точном соответствии с ТК и НК в государственных судебно-экспертных учреждениях Таможенной службы и МВД России при осуществлении проверочных действий, формально являются недопустимыми доказательствами с точки зрения КоАП.

 Конечно, выводы экспертов в этом случае могут являться поводом и основанием для возбуждения дела (ч. 1 ст. 28.1 КоАП), а заключения экспертов можно приобщить к материалам дела в качестве иных документов (ст. 26.2 КоАП).

 Однако, как нам представляется, эти экспертизы фактически ничем не отличаются от судебных экспертиз, назначаемых по делам об административных правонарушениях. Как было показано выше, права субъектов (правообладателя и декларанта (их представителей) по ТК РФ и проверяемых лиц по НК) те же, что и в КоАП для лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (ч. 4 ст. 26.4 КоАП). В основном совпадают права и административная ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения (ст. 17.9 КоАП). Хотя справедливости ради следует заметить, что суммы взыскиваемых штрафов различны.

 Практически одинаковы требования законодателя к заключению эксперта. Таким образом, напрашивается решение о приравнивании с точки зрения доказательственного значения экспертиз, выполняемых согласно ТК и НК при осуществлении операций таможенного и налогового контроля, к судебным экспертизам - доказательствам по делу об административном правонарушении. Конечно, это возможно только после внесения соответствующих изменений как в КоАП, так и в ТК и НК.

 Значительно сложнее дело обстоит с использованием заключений экспертиз, полученных при осуществлении операций таможенного и налогового контроля в уголовном судопроизводстве. Как уже неоднократно отмечалось выше, судебная экспертиза в уголовном процессе возможна только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Проведенные до этого момента экспертизы, по сути, являются предварительными исследованиями, хотя такие экспертные заключения часто приобщаются к материалам дела в качестве иных документов. Согласно действующему УПК исследование с использованием специальных знаний может осуществляться только при производстве судебной экспертизы. Поэтому допустимость таких документов как доказательств весьма сомнительна. С другой стороны, напомним, что повторить исследование в процессуальной форме далеко не всегда возможно.

 Думается, что если компетентность экспертов у следствия и суда не вызывает сомнений и заинтересованные лица не высказали при назначении этих экспертиз недоверия экспертам, то проблема только в одном - эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

 По нашему мнению, решение может быть следующим: эксперт вызывается следователем или судом, предупреждается об уголовной ответственности и ему ставится вопрос, подтверждает ли он свое заключение, данное до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. В допросе эксперта может участвовать специалист *(215). Если эксперт подтверждает свое заключение, оно подвергается оценке по существу. Обвиняемый (подозреваемый), подсудимый, защитник, потерпевший и его законный представитель имеют право заявлять отвод эксперту и ходатайство об исключении такой экспертизы из числа доказательств, о назначении повторной экспертизы или дополнительной экспертизы.

 Однако такое решение возможно только в случае допущения возможности производства хотя бы некоторых экспертиз до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела *(216).