3. Медиация : Адвокат.Навыки профессионального мастерства - Воскобитова - Лукьянова - Михайлова : Книги по праву, правоведение

3. Медиация

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 
РЕКЛАМА
<

Медиация - это переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора). Процедура медиации основывается на следующих принципах:

Равноправие сторон - стороны в процессе медиации имеют равные права: в выборе
медиатора, процедуре, поведении, информации, в оценке приемлемости предложений, условий
соглашения и т.п.

Нейтральность  посредника - у  медиаторов  есть такое  правило:  при  проведении
медиации посредник должен быть внутренне "пустым",  никакого личностного отношения к
сторонам у него быть не должно, важно обеспечить сторонам равное право на участие в
переговорах и принятии решения. Этот принцип неразрывно связан с принципом равноправия
сторон, если только одной из сторон переговоров покажется, что медиатор симпатизирует
другой стороне, процесс медиации будет сорван и медиатор может быть обвинен в сговоре со
второй стороной. В то же время опытные медиаторы советуют, что если все же медиатору не
удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то в этом случае он обязан
прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать себе другого медиатора.

Добровольность - никто не может заставить стороны прийти на переговоры, если они
этого не хотят. Необходимо обоюдное согласие сторон на участие в медиации, стороны сами
могут выбрать себе посредника. В отличие от судебного заседания в медиации каждая сторона
имеет право выйти из переговоров в любое время. Точно так же, если одну из сторон не
устраивает предложенная кандидатура медиатора, она может попросить о его замене.

Конфиденциальность   -   вся   информация,   которая   становится   известной   в  ходе
проведения   медиации,  является  закрытой   и  ограничивается   кругом  лиц,  участвующих  в
переговорах. Медиатор предупреждает об этом стороны и по окончании медиации уничтожает
все записи, которые он вел в ходе переговоров. Точно так же медиатор не может сообщить
одной  из сторон  информацию,  полученную от другой,  передача  информации сообщается
только с согласия стороны. Безусловно, если в ходе переговоров появляется информация о
готовящемся   или   совершенном   преступлении,   принцип   конфиденциальности   не   будет
работать,   об  этом   перед   началом   процесса  переговоров  медиатор  сообщает  сторонам,
сообщает также и о том, что если он будет вызван в суд в качестве свидетеля, то сообщать
суду сведения, полученные в ходе медиации, он не будет. Надо заметить, что подобное
замечание противоречит действующему законодательству (ст. 56 УПК РФ) и может повлечь за
собой   определенные   санкции,   предусмотренные   законом   (ст.   308   УК   РФ).   Нарушения
законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом.

Этапы проведения медиации

Этапы медиации:

Вступительное слово медиатора.

Презентация сторон.


 

Дискуссия.

Кокус.

Формирование повестки дня.

Выработка предложений.

Подготовка соглашения.

Выход из медиации.

Рассмотрим и прокомментируем каждый из этапов.

1-й этап. Вступительное слово медиатора. Во вступительном слове медиатор рассказывает сторонам о том, что такое процесс медиации, о том, на каких принципах он построен (особое внимание здесь стоит уделить конфиденциальности), объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам о их роли в предстоящих переговорах, спрашивает у сторон, располагают ли они достаточным временем для ведения переговоров (если хотя бы одна из сторон не располагает достаточным временем, в среднем два-три часа, то медиацию лучше перенести на более удобное время), все ли заинтересованные в разрешении конфликтной ситуации стороны присутствуют на переговорах или стоит пригласить кого-то еще, рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов, т.е. индивидуальных бесед медиатора с каждой из сторон.

Несмотря на то что во вступительном слове медиатор сообщает сторонам большой объем информации, это не должен быть монотонный монолог, медиатор должен "держать" внимание сторон, постоянно убеждаясь в том, что стороны внимательно слушают его и понимают то, о чем он говорит. Вступительное слово занимает в среднем 10-15 минут, не стоит его искусственно сокращать и думать, что некоторые моменты можно опустить. Самый незначительный нюанс, о котором не было упомянуто в процессе медиации, может превратиться в серьезную проблему.

Опытные медиаторы серьезное внимание уделяют вступительному слову, оно должно быть четко структурировано и отработано. Произнося вступительное слово, вы знакомитесь со сторонами, создаете необходимую психологическую атмосферу, устанавливаете правила, по которым пойдет весь процесс медиации, закладываете необходимый фундамент для дальнейшей работы <*>.

2-й этап. Презентация сторон. На этом этапе медиатор предоставляет каждой из сторон возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Начать рассказ о своем видении ситуации предлагается, как правило, той стороне, которая обратилась с просьбой о проведении медиации. Во время рассказа каждой из сторон медиатор является активным слушателем, делает для себя необходимые пометки в блокноте, чтобы не упустить в дальнейшем важные детали, в случае необходимости задает уточняющие вопросы. Важно, чтобы во время рассказа вторая сторона не перебивала презентующую. Медиатор должен обеспечить необходимый порядок при проведении медиации. По окончании рассказа каждой из сторон медиатор кратко пересказывает услышанное, избегая оценок и сглаживая все острые углы. В завершение медиатор интересуется, не упустил ли он что-либо значимое и не хочет ли презентующая сторона что-то добавить к сказанному.

Во время проведения этого этапа важную роль играет резюмирование, т.е. пересказывание медиатором услышанного от каждой из сторон. В данном случае применяется уже известная эхо-техника. Пересказывая услышанное, медиатор дает возможность презентующей стороне услышать свой рассказ со стороны, внести необходимые дополнения и уточнения. В то же время этот же рассказ слышит вторая сторона, но слышит от человека, не участвующего в споре. Его безоценочный пересказ не несет в себе агрессивной, эмоциональной окраски, и из него исключены все обидные для стороны высказывания. Это помогает второй стороне взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента <*>.

 

3-й этап. Дискуссия. По окончании презентации сторон медиатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу услышанного, высказать имеющиеся замечания. Вполне возможно, что стороны начнут вести весьма эмоциональный диалог. В этом случае медиатору стоит дать им высказаться, дать возможность сбросить накопившиеся эмоции, т.е. он применит технику "вентилирование эмоций". Но не выпустит ситуацию из-под своего контроля. Во время проведения дискуссии ведется работа по первичному формированию повестки дня, проявляются моменты, по которым сторонам предстоит прийти к согласию.

В том случае если во время дискуссии страсти накаляются и дискуссия превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов.

4-й этап. Кокус. Кокус - это беседа медиатора с каждой из сторон индивидуально. В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, проводимых с каждой из сторон, должно быть одинаковым, также как и время, проведенное в кокусе. Это препятствует предъявлению медиатору обвинения в симпатии только к одной из сторон.

Во время проведения кокуса могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга. В кокусе медиатор помогает участнику медиации увидеть со стороны свою позицию в споре, взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента, понять его позицию, аргументы и чувства (в этой ситуации удобно применить технику "адвокат дьявола").

По окончании кокуса медиатор резюмирует прошедшую беседу, спрашивает сторону, не хочет ли она что-то добавить или уточнить. Затем спрашивает, что из сказанного в ходе кокуса он может сообщить другой стороне.

В ходе проведения кокусов медиатор пытается выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу.

5-й этап. Формирование повестки переговоров. На этом этапе медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Вопросы повестки дня должны быть сформулированы сторонами таким образом, чтобы понимались ими однозначно. По завершении формирования повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить.

6-й этап. Выработка предложений. Стороны обмениваются имеющимися у них предложениями по решению каждого из вопросов, внесенных в повестку дня. Это один из самых важных этапов в процессе медиации. Медиатор помогает сторонам в случае необходимости услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому, удовлетворяющему обоих решению и т.д. Совсем необязательно, чтобы в каждой ситуации медиатор активно выполнял все вышеперечисленные функции. Иногда сторонам лучше не мешать, но держать руку на пульсе переговоров необходимо.

7-й этап. Подготовка соглашения. На предыдущем этапе стороны совместно выработали предложения по разрешению спорных вопросов, внесенных в повестку дня. Теперь необходимо проверить каждое из них, протестировать на реальность. В том случае, если какое-либо из предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового предложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и приемлемо для каждой из сторон. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемый договор, предварительно в случае необходимости редактируются. Составленное соглашение должно однозначно трактоваться каждой из сторон.

Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами возможных последствий неисполнения составленного соглашения. Стороны должны представлять себе последствия и действия друг друга в случае невыполнения соглашения одной из них.

8-й этап. Выход из медиации. Руководитель Санкт-Петербургского Центра разрешения конфликтов О.В. Аллахвердова комментирует этот этап следующим образом: "...Обычно медиатор благодарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и он оправдал доверие сторон и т.п. Задача этого этапа - получение медиатором обратной связи о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние: стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло психологическое напряжение и т.д." <*>.

Анализ принципов и этапов проведения медиации свидетельствует о том, что для адвоката этот способ разрешения правовых конфликтов приемлем только в том случае, если сам адвокат является медиатором и не оказывает, а также ранее не оказывал кому-либо из спорящих сторон юридическую помощь. В противном случае адвокат может лишь дать совет своему клиенту обратиться за разрешением правового конфликта к независимому нейтральному посреднику, но сам таковым уже быть не может. Как следует из принципов медиации, медиатор должен быть нейтральным. Трудно представить себе адвоката, оказывающего юридическую помощь своему клиенту и получившего гонорар, который бы беспристрастно провел медиацию между самим клиентом и его оппонентом. Кроме того, невозможно сохранить конфиденциальность такому адвокату в дальнейшем в случае недостижения желаемого результата. Всегда будет соблазн использовать полученную в ходе проведения медиации информацию для обоснования позиции своего клиента.

Кодекс профессиональной этики адвоката запрещает адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу (п. 1 ст. 11). Однако этот нормативно-правовой акт не запрещает адвокатам способствовать примирению сторон с разными интересами, а, наоборот, закрепляет эту возможность (п. 1 ст. 11). Представляется, что способствовать примирению сторон адвокат может путем участия в переговорах в качестве независимого нейтрального посредника, т.е. медиатора, с соблюдением всех вышеуказанных принципов. Причем если адвокат участвовал в деле в качестве посредника, то он в дальнейшем не имеет права принимать поручение на оказание юридических услуг от одной из спорящих сторон (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

К сожалению, в настоящее время в России еще не развит этот способ разрешения правовых конфликтов. Нет соответствующих фирм или адвокатских образований, которые бы постоянно на профессиональной основе оказывали посреднические услуги. Также нет и доступных образовательных учреждений, которые бы готовили адвокатов к проведению посреднических процедур. И самое главное, в России среди адвокатов и других юристов еще не сформировалось мировоззрение, охватывающее концепцию сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Российские адвокаты в силу специфики имеющегося законодательства и многих других причин традиционно за разрешением правового спора обращаются в суд, где процедура никак не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения.

Преимущества медиации

Анализ процедуры медиации и судебного разбирательства со всей очевидностью свидетельствует о существенных преимуществах посредничества, которые состоят в следующем:

1.         В отличие от судебного разбирательства, вступление обеих спорящих сторон в процесс
медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным сторонами (в этом
отношении медиация сходна с третейским судом).

В судебном заседании стороны не принимают участия в принятии решения - это
является функцией судьи. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение.
Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не дает никаких
рекомендаций.

В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко
бывает) одна, а то и две стороны этим решением недовольны. Медиация же - это процесс, в
котором  ничего  не  решается  без  согласия  спорящих сторон.  В ходе  него  все  решения
принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на
себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают
это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.

В задачу суда входит определить, кто из сторон прав, а кто виноват (или разделить
вину между ними). Медиация же изначально нацелена на другое - на поиск согласия; в ходе нее
стороны  перестают искать "правого" и "виноватого",  а с помощью посредника обсуждают
различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут
наилучшим.  Медиация ориентирована скорее на то, что  каждая  из сторон  понимает под
справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.

5.         Риск  медиации   минимален,   поскольку  каждая   сторона   в  любой   момент  может
отказаться от продолжения процесса переговоров. Медиация проходит конфиденциально. Все
остается  между вами, другой  стороной  и  медиатором.  Он  будет держать  в секрете  все разговоры и информацию. В суде же сторона в любой момент не может прекратить судебное заседание, а конфиденциальность в принципе невозможна.

6. Процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

Для большей наглядности рассмотрим сравнительную таблицу, характеризующую особенности суда и медиации.

 

Суд

Медиация

Принудительно Судья назначается Решение принимается с позиции права и закона Судья наделен соответствую­щими полномочиями Длительный процесс Публичная процедура Дорого (пошлина, услуги юриста) Состязательность Низкое исполнение решений

Одностороннее удовлетворение

Добровольно Медиатор выбирается Решение принимают сами стороны с позиции своих интересов Посредник решения не принимает, он лишь способствует выработке решения Более скорое разрешение конфликта Негласная процедура Дешевле

Сотрудничество Исполнение выше (стороны сами приходят к необходимому им решению) Обоюдное удовлетворение

Думается, что адвокаты как одни из самых прогрессивных представителей юридической профессии могут взять на себя роль распространителей концепции сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Это предположение основывается на том, что сама корпорация адвокатов для разрешения споров с участием адвокатов восприняла мировоззрение сотрудничества. В частности, Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает, что при осуществлении дисциплинарного производства органы адвокатского самоуправления принимают "меры для достижения примирения между адвокатом и заявителем" (п. 4 ст. 19). Процедура дисциплинарного производства в отношении адвокатов пронизана примирительным элементом и направлена на разрешение конфликта с установкой на сотрудничество (п. 7 ст. 19, п. 7 ст. 23, п. 7 ст. 24, п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката).

В настоящее время ничто не запрещает адвокатам создавать адвокатские образования для оказания посреднических услуг при разрешении правовых конфликтов. В уже созданных крупных адвокатских образованиях могут быть (а в будущем обязательно появятся) адвокаты, специализирующиеся на проведении переговоров с участием нейтральных посредников. В зарубежных странах (США, Германия, Польша, Франция и др.) адвокаты уже зарекомендовали себя в качестве профессиональных посредников. Гонорары таких адвокатов ничем не уступают гонорарам "традиционных" адвокатов, которые прибегают к судебным способам разрешения споров.

Естественно, что адвокатам-посредникам потребуется развить новые профессиональные навыки и получить знания из психологии, социологии и других наук <*>. Новые навыки и знания обязательно будут востребованы. Современное российское законодательство открывает большие возможности адвокатам занять никем не освоенную нишу посреднических услуг при разрешении правовых споров. Освещению этого вопроса и будет посвящено дальнейшее исследование.

Прежде    всего    необходимо   уяснить   роль   альтернативных   способов    разрешения конфликтов в деятельности адвокатов. Во-первых, основное предназначение альтернативных способов состоит в том, чтобы как можно эффективнее разрешить проблему клиента, не прибегая при этом к дорогостоящим и длительным судебным процедурам. В некоторых случаях альтернативные способы разрешения конфликтов выступают в роли процедурного элемента философии (теории) воздействия государства на личность при совершении ею противоправного деяния. Здесь на первый план выступает теория восстановительного правосудия, общий смысл которой сводится к передаче конфликта (преступления) "в руки" самих конфликтующих сторон (потерпевшего и обвиняемого). В общих чертах идея восстановительного правосудия состоит в том, чтобы лицо, совершившее преступление, раскаялось перед пострадавшим, добровольно загладило причиненный ему вред, пропустило через себя страдания обиженного, в результате чего помогло справиться последнему с последствиями преступления. В свою очередь для лица, совершившего преступление, предоставляется возможность исправиться, осознать свое деяние и не подлежать уголовно-правовому воздействию со стороны "безликого" государства. Для государства реализация идеи восстановительного правосудия - это способ экономии ресурсов, ограничения карательной политики, предупреждения преступности и улучшения взаимоотношений между участниками конфликта во избежание новых столкновений. Процедурным элементом этой идеи выступает медиация как способ достижения указанных выше результатов <*>.

Во-вторых, альтернативные способы разрешения правовых конфликтов могут играть роль тактических приемов при оказании юридических услуг, предоставляя адвокатам дополнительные возможности для отстаивания интересов клиентов.

Анализ российского законодательства дает основание полагать, что альтернативные способы могут быть использованы для разрешения правовых конфликтов, возникающих между гражданами и (или) юридическими лицами, в различных отраслях права. При этом ни одна из отраслей права не запрещает проведения примирительных процедур для разрешения правового спора (!), но, к сожалению, и не регулирует их. Различны лишь правовые последствия урегулирования спора с использованием примирительных процедур.

Гражданское законодательство предоставляет огромное поле деятельности для использования переговоров и медиации. В силу диспозитивного начала практически любой спор между гражданами и (или) юридическими лицами может быть разрешен без участия государственных органов. Гражданско-правовой спор может быть разрешен при использовании альтернативных способов как до возбуждения гражданского дела в суде, так и после. Причем в первом случае у сторон имеется множество вариантов для продолжения сотрудничества в рамках исполнения договорных обязательств (изменение договора, перемена лиц в обязательстве, новация, отступное и др.). Поэтому при возникновении разногласий при исполнении договорных обязательств адвокат - представитель стороны просто обязан использовать все возможные альтернативные способы разрешения юридического конфликта, прежде чем обращаться за защитой в суд. Даже в случае недостижения желаемого результата сведения, полученные в результате проведения примирительных процедур, при определенных обстоятельствах могут быть использованы как для усиления собственной правовой позиции по делу, так и для опровержения аргументов противоположной стороны. Исключения составляют случаи, когда стороны договорились о конфиденциальности переговоров. Также недопустимо получать и распространять информацию от посредника, который участвовал в этих переговорах.

По делу о признании права пользования жилым помещением и вселении адвокат -представитель ответчика, понимая слабость позиции доверителя, предложил истице и ее представителю встретиться и провести переговоры относительно мирного разрешения спора. На переговорах представитель ответчика предложил следующий способ разрешения спора: ответчик передает денежную сумму истцам для приобретения комнаты в коммунальной квартире, а истица, в свою очередь, отказывается от иска и, соответственно, от притязаний на жилую площадь ответчика. Переговоры проходили около двух часов, в результате которых стороны не смогли договориться о мирном разрешении спора. Несмотря на это, представитель ответчика   в   процессе   проведения   переговоров   узнал   достаточно   много   информации, усиливающей собственную позицию. В частности, он узнал, во-первых, что истица самостоятельно и добровольно выехала из квартиры ответчика в связи с тем, что вышла замуж и переехала жить к новому мужу, а не из-за невозможности проживания в одной квартире с прежним мужем, злоупотреблявшим спиртными напитками (как указано в исковом заявлении). Во-вторых, во время отсутствия ее на спорной жилой площади истица получила в качестве наследства (на момент переговоров в наследство еще не вступила) однокомнатную квартиру от своей бабушки, тогда как в исковом заявлении указывалось на отсутствие у нее жилья. Этой информацией ответчик не владел. На основе полученной на переговорах информации адвокат направил запросы в органы ЗАГСа, откуда получил подтверждение сведений, изложенных истицей. Полученную информацию адвокат использовал при допросе истицы в суде, которая ее отрицала. Суд приобщил к материалам дела ответы ЗАГСа на запросы адвоката. В результате судебного разбирательства суд в полном объеме отказал истице в удовлетворении искового заявления.

При наличии возбужденного гражданского дела в суде также сохраняется возможность проведения примирительных процедур (переговоров, медиации и др.) и достижения мирного разрешения спора. Гражданское процессуальное законодательство предусматривает в качестве основания для прекращения производства по делу заключение между сторонами мирового соглашения (ст. 39, 173, 220 ГПК РФ).

В соответствии со ст. 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья "принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий". К сожалению, законодательство не содержит указания на сами меры и их содержание, которые могут приниматься судьей для заключения между сторонами мирового соглашения. Поэтому стороны свободны в выборе способов разрешения возникшего спора и ввиду пробелов в законодательстве могут просить суд о различном содействии в этом.

На этой стадии заинтересованному в мирном разрешении спора представителю стороны целесообразно в присутствии судьи заявить о возможности разрешить дело мировым соглашением и представить (желательно в письменном виде) варианты его разрешения. Такие действия адвоката будут полезны в случае, если противоположная сторона избегает контактов для проведения переговоров или сомневается в принятии окончательного решения.

Так, по одному из дел А. заключил договор займа с В. После наступления срока исполнения обязательств В. всячески избегал встреч с А. и его представителем для решения вопроса о возврате суммы долга и начисленных процентов. О возможных встречах, датах и времени их проведения А. сообщал В. в письменном виде или фиксировал с помощью технических средств. После исчерпания всех законных мирных способов встретиться А. обратился в суд с исковым заявлением. Получив исковое заявление, В. пришел в назначенное время в суд на "беседу", проводимую в рамках ст. 150 ГПК РФ. На этой беседе представитель

A.         заявил   суду  о  возможности   разрешения  дела   мирными   способами   и   предложил   В.
оформленные   в   письменном   виде   варианты   такого   разрешения   спора.   Кроме   того,
представитель А. заявил ходатайство о принятии мер по обеспечению иска, представив все
письменные доказательства и аудиозаписи, свидетельствующие о том, что непринятие этих
мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда, так как существует
опасность укрытия В. от суда. При наличии искового заявления и возможного ареста имущества

B.         согласился "на словах" в присутствии судьи с одним из вариантов мирного разрешения
спора. После этого представитель А. достал из портфеля заранее подготовленные бланки
мировых соглашений  на  каждый  из  вариантов  разрешения  спора  мирными  способами  и
предложил В. в присутствии судьи прочитать соответствующий и расписаться. Гражданину В.
ничего не оставалось сделать, как подписать мировое соглашение. В противном случае у суда
имелись бы достаточные основания для удовлетворения ходатайства о принятии мер по
обеспечению иска. Впоследствии гражданин В. до истечения срока, указанного в мировом
соглашении, исполнил обязательства по возврату суммы долга и начисленных процентов, что
позволило А. в наиболее короткие сроки добиться удовлетворения своих требований.

При дальнейшем производстве по гражданскому делу также не стоит прекращать попытки разрешить возникший спор мирными способами. Необходимо искать новые варианты разрешения спора, убеждать противника в наличии обоюдных положительных последствий от заключения мирового соглашения, критически анализировать последствия от властного разрешения спора судом. Даже после вынесения решения суда,  но до вступления его в законную силу, остается возможность заключения между сторонами мирового соглашения (ст. 346 ГПК РФ). В таких ситуациях при использовании альтернативных способов очень важно соблюдать баланс законного давления (возможность затягивания процесса, утраты имущества, приостановления производства по делу, распространения сведений о наличии возбужденного гражданского дела партнерам или другим лицам, невозможность исполнения решения суда и т.п.) и интересов противоположной стороны в разрешении спора мирными способами. Только при наличии баланса законного давления и преимуществ от мирного разрешения спора можно добиться от противоположной стороны заключения мирового соглашения. В отсутствии интереса и возможности возникновения у противоположной стороны негативных последствий при отказе от мирного разрешения спора вряд ли можно убедить ее заключить мировое соглашение.

Не запрещается заключать мировые соглашения и на стадии исполнительного производства. Так, ч. 1 ст. 203 ГПК РФ и ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" <*> предусматривают, что по заявлению лиц, участвующих в деле, суд вправе изменить способ и порядок исполнения судебного акта. Должник и взыскатель с помощью примирительных процедур могут прийти к соглашению об изменении порядка и способа исполнения судебного акта, оформив его в виде заявления, подписанного обеими сторонами.

В отличие от гражданского административное законодательство не предусматривает возможности прекращения производства по делам об административных правонарушениях в связи с заключением мирового соглашения. Это обусловлено доминированием императивных отношений между субъектами административного права. В большинстве случаев административным правонарушением вред наносится государству в лице его органов и должностных лиц, что затрудняет заключение какого-либо соглашения, свидетельствующего об исчерпании конфликта, устранении его причин и последствий.

Однако некоторыми административными правонарушениями вред наносится физическим и юридическим лицам, например: обман потребителей (ст. 14.7 КоАП РФ), самоуправство (ст. 19.1 КоАП РФ), мелкое хулиганство (ст. 20.1 КоАП РФ) и др. В этих случаях адвокаты могут оказать помощь гражданам в возмещении имущественного и морального вреда, причиненных административным правонарушением, путем проведения примирительных процедур между ними и правонарушителем.

Мотивом для участия правонарушителей в примирительной процедуре могут стать положения ст. 4.2 КоАП РФ. В соответствии с указанной статьей раскаяние лица, совершившего административное правонарушение, добровольное возмещение им причиненного ущерба или устранение причиненного вреда являются обстоятельствами, смягчающими административную ответственность. Более того, в случае если правонарушитель не возместил вред добровольно, то судья, рассматривая дело об административном правонарушении, вправе самостоятельно решить вопрос о возмещении имущественного ущерба (ст. 4.7 КоАП РФ). Для потерпевших медиация в сфере административного законодательства - это быстрый и эффективный способ возмещения вреда.

Наиболее полное и детальное регулирование примирительные процедуры разрешения правовых конфликтов получили в сфере трудового законодательства.

Трудовой кодекс РФ предусматривает возможность рассмотрения индивидуального трудового спора в комиссиях по трудовым спорам (ст. 382, 384 ТК РФ). При этом "индивидуальный трудовой спор рассматривается комиссией по трудовым спорам, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем" (ч. 2 ст. 385 ТК РФ). Указанное положение дает возможность адвокатам использовать примирительные процедуры (медиацию) для "неофициального" урегулирования индивидуального трудового спора. Для работодателя разрешение индивидуального трудового спора в рамках примирительных процедур означает возможность эффективно разрешать конфликты без его огласки трудовому коллективу, сохранение психологических, временных и материальных ресурсов, авторитета и "лица" среди своих работников. В свою очередь преимущество для работников в проведении примирительных процедур как одного из способа "урегулирования разногласий при непосредственных переговорах с работодателем" состоит в том, что отрицательный результат медиации и его письменная фиксация могут стать доказательством исчерпания возможности урегулирования  индивидуального трудового спора  и  основанием для его  рассмотрения  в комиссии по трудовым спорам. Это лишит возможности работодателя ссылаться на нарушение работником предварительного порядка рассмотрения дела в комиссии по трудовым спорам и затянуть разрешение спора по существу.

Кроме того, адвокаты могут принимать участие в качестве представителя как со стороны работодателя, так и со стороны работника на переговорах при разрешении индивидуального трудового спора.

К адвокату И. на приеме во время дежурства обратилась гражданка С. с просьбой составить исковое заявление о восстановлении на работе и выплате денежных средств за незаконное увольнение с работы, а также представлять ее интересы в суде по этому делу. После проведения интервьюирования и выработки позиции по делу адвокат предложил С. несколько вариантов разрешения трудового конфликта, среди которых значились переговоры с директором предприятия. Гражданка С. согласилась на переговоры, однако сама участвовать в них отказалась. На подготовительном этапе адвокат И. составил развернутое и обоснованное исковое заявление, а также заключение о неблагоприятных последствиях разрешения трудового спора в судебном порядке. Явившись на переговоры, адвокат И. представил директору предприятия исковое заявление и указанное выше заключение. Оценив реальность намерений гражданки С. обратиться в суд за защитой своих прав, а также возможные последствия этого судебного разбирательства, директор предприятия согласился с разрешением спора во внесудебном порядке. Спорным оставался лишь вопрос о сумме возмещения. На следующих переговорах уже с участием граждански С. стороны пришли к взаимовыгодному решению, в результате которого заявительница работала на этом предприятии еще несколько лет до наступления пенсионного возраста.

По мнению адвоката, решающее значение на переговорах оказали документы -подробное обоснованное исковое заявление и заключение о неблагоприятных последствиях разрешения трудового спора в судебном порядке. Оценив все возможные расходы и увидев неблагоприятные последствия (финансовые, психологические, ресурсные, деловые и т.п.), директор признал лучшим способом разрешения конфликта переговоры.

Адвокаты могут оказать существенное содействие в разрешении не только индивидуальных, но и коллективных трудовых споров, так как порядок разрешения этих конфликтов пронизан примирительными процедурами. "Порядок разрешения коллективного трудового спора состоит из следующих этапов: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже" (ст. 401 ТК РФ).

Адвокаты могут принять участие в деятельности примирительных комиссий в качестве представителей работников. Однако если в примирительных комиссиях использование медиации не предусмотрено, то рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника подразумевает проведение указанной примирительной процедуры. ТК РФ не ограничивает выбор посредников только из кандидатур, предложенных Службой по урегулированию коллективных трудовых споров. Стороны коллективного трудового спора по согласованию между собой могут пригласить любое лицо для участия его в качестве посредника (ст. 403 ТК РФ). При соответствующей профессиональной подготовке этими лицами могут быть адвокаты.

Семейное законодательство также содержит в себе возможности по использованию примирительных процедур для разрешения конфликтов между супругами. Так, адвокаты могут использовать медиацию для мирного разрешения споров о разделе общего имущества супругов (ст. 38 СК РФ), споров о детях (ст. 20, 24 СК РФ) и др. При этом следует отметить, что в качестве медиатора (посредника) не может выступать адвокат - представитель одного из супругов. Как уже ранее указывалось, адвокат может быть посредником только в том случае, если ранее он не оказывал кому-либо из супругов юридическую помощь и супруги обратились к адвокату именно за тем, чтобы разрешить спор с помощью медиации. Результатом примирительных процедур могут стать соглашения о разделе общего имущества супругов и о том, с кем из супругов будут проживать несовершеннолетние дети. Указанное соглашение имеет существенное значение для рассмотрения вопросов, разрешаемых судом при вынесении решения о расторжении брака (ст. 24 СК РФ). Рекомендуется, чтобы перед подписанием соглашения супруги дополнительно проконсультировались со своими представителями во избежание дальнейших конфликтов.

Использование примирительных процедур адвокатами для оказания помощи гражданам возможно и в сфере уголовного законодательства. Основанием для этого являются положения ст. 76 УК РФ, в соответствии с которой "лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред". Кроме того, "добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему" являются обстоятельствами, смягчающими наказание (п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ). При наличии указанных обстоятельств и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ст. 62 УК РФ).

УПК РФ не регламентирует проведение примирительных процедур при наличии оснований, которые в совокупности с достижением юридически значимых результатов (примирение и заглаживание вреда) могут повлечь за собой прекращение уголовных дел и, соответственно, освобождение от уголовной ответственности. Однако уголовно-процессуальное законодательство не запрещает достижения примирения и не устанавливает ограничения относительно способов, размеров, сроков заглаживания вреда в результате использования медиации между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим. В соответствии со ст. 25 УПК РФ "суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести в случаях, предусмотренных ст. 76 УК РФ, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред" <*>.

Изложенное выше свидетельствует о том, что адвокаты могут использовать примирительные процедуры (медиацию) по уголовным делам для оказания помощи социально-незащищенным гражданам в целях возмещения потерпевшим причиненного преступлением вреда и законного освобождения правонарушителей от уголовной ответственности либо уменьшения размера наказания. Как и в случае с супругами, для участия адвоката в качестве медиатора необходимо, чтобы он не являлся представителем потерпевшего или защитником обвиняемого.

Описанные случаи возможного использования примирительных процедур в деятельности адвокатов не претендуют на полноту и исчерпывающий перечень. При более глубоком анализе отраслевого законодательства может быть выявлен широкий круг правовых споров, разрешение которых возможно при использовании адвокатами медиации и переговоров.


<