Пороки вещественных доказательств : Адвокат.Навыки профессионального мастерства - Воскобитова - Лукьянова - Михайлова : Книги по праву, правоведение

Пороки вещественных доказательств

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 
РЕКЛАМА
<

Необходимо обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок, направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена.

Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку доказательства (ст. 87 УПК РФ). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), т.е. не облеченного в требуемую законом процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.

Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и прочее, которые были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева": последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть предварительными и окончательными.

По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в действующем УПК РФ: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?

В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 УПК РФ). Еще в конце 70-х гг. XX в. Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т.е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта" <*>.

Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией. Конечно, если судебное решение отменяется и в определении (постановлении) указывается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допросить, в этом случае не может быть преюдициальности.

Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное доказательство является недопустимым, при новом рассмотрении дела было бы неправильно вновь требовать от суда пересматривать вопрос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслуживает поддержки ч. 2 ст. 390 ГПК РФ: "Указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело".

Наши "пуритане"

Известно, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких родственников, круг которых определяется законом (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ; п. 4 ст. 5; п. 3 ч. 2 ст. 42; п. 7 ч. 4 ст. 44; п. 4 ч. 2 ст. 54; п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Российские суды стоят на "пуританской" позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается (советское законодательство не признавало этот запрет из-за приоритета интересов общества над интересами личности, а в настоящее время приоритеты изменились).

Из решений Верховного Суда РФ видно, что, если люди живут вместе много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: "Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождают супружеских отношений и не освобождают от обязанностей свидетеля" <*>.

Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).

В УПК РФ содержатся понятия "близкие лица" (п. 3 ст. 5) и "близкие родственники" (п. 4 ст. 5). При ознакомлении с данным Кодексом выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу сложившихся личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186,ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК РФ).


 

У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГСа, иначе никакой "близости" не возникает. Посмотрим на судебную практику.

Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потерпевшему лица <*>.

При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК просит предоставить ей свидетельский иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе отказаться отдачи показаний.

Думается, что установление принципиального различия между терминами "близкие родственники" и "близкие лица" свидетельствует о чрезмерном цинизме и правоприменительной практики, и законодателя.

Существенными недостатками страдает законодательная конструкция ч. 8 ст. 234 УПК РФ. Действующий УПК РФ, учтя недостатки своего предшественника, разрешил на предварительном слушании допрашивать свидетелей для решения вопроса о допустимости доказательств, но в ч. 8 ст. 234 УПК РФ указано, что можно допросить свидетелей, кроме лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом.

Буквальное толкование ч. 8 ст. 234 УПК РФ на практике привело к тому, что, например, ходатайство о допросе присутствовавшего при производстве обыска близкого родственника, который мог бы дать показания о нарушениях закона, допущенных в ходе этого обыска, оставлялось судом без удовлетворения, что серьезно нарушало право обвиняемого на защиту.

Осознавая несовершенство законодательной конструкции ч. 8 ст. 234 УПК РФ, группа депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд РФ, оспаривая конституционность этой нормы как необоснованно ограничивающей возможность доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.

Проверяя обоснованность доводов авторов запроса, Конституционный Суд РФ в упоминавшемся Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П указал, что

"освобождение лица от обязанности давать показания, могущие ухудшить положение его самого или его близких родственников либо привести к разглашению доверенной ему охраняемой законом тайны, т.е. наделение этого лица свидетельским иммунитетом, является одной из важнейших и необходимых предпосылок реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Вместе с тем применительно к уголовному судопроизводству свидетельский иммунитет, по смыслу ст. 51 Конституции РФ и конкретизирующих ее п. 40 ст. 5, ст. 56 и ч. 8 ст. 234 УПК РФ, не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации лицом, обладающим таким иммунитетом, права использовать известные ему сведения, в том числе в целях обеспечения и защиты прав и законных интересов лиц, которых эти сведения непосредственно касаются. Правовая позиция по вопросу о возможности допроса лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, ранее уже была выражена Конституционным Судом РФ. В Определении от 6 марта 2003 г. по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили <*> Конституционный Суд РФ, признав допустимым при определенных обстоятельствах допрос лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, указал на то, что безусловный запрет допроса этих лиц во всяком случае приводил бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажал бы само существо данного права. Согласно ч. 8 ст. 234 УПК РФ по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Из данной нормы во взаимосвязи с п. 40 ст. 5, ст. 56, ч. 4 ст. 271 и ст. 278 УПК РФ не следует, что запрет обязывать лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, давать показания относительно обстоятельств досудебного производства исключает право такого лица дать соответствующие показания в случае, если оно согласно на это, при условии, что ему как свидетелю разъясняется возможность использования показаний в качестве доказательств по уголовному делу" <**>.

Конституционный Суд РФ признал ч. 8 ст. 234 УПК РФ не противоречащей Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами УПК РФ она не исключает возможность допроса, в том числе по ходатайству стороны защиты, лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия на это. При этом Конституционный Суд РФ обратил внимание правоприменителей на то, что в силу ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Закон о КС РФ) <*> выявленный Конституционным Судом РФ конституционно-правовой смысл положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Нередко протокол следственного действия на основании ч. 1 ст. 75 УПК РФ признают недопустимым доказательством, а затем допрашивают участников этого действия в качестве свидетелей. Обычно сторона защиты заявляет возражение, ссылаясь на то, что осведомленность подобных свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного действия.

На это сторона обвинения и суд отвечают, что из материалов уголовного дела исключен такой вид доказательств, как протокол следственного действия (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ), а показания свидетеля - это совершенно другой вид доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74, ст. 79 УПК РФ). Поэтому если следователь, оперуполномоченный, судебный медик и другие расскажут, что происходило, то содержание следственного действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства (см. ч. 4 ст. 166 УПК) будут установлены на основе свидетельских показаний.

Сторона защиты должна занимать по этому вопросу жесткую, абсолютно законную и обоснованную позицию - процессуальная осведомленность так называемых свидетелей вытекает из незаконного следственного действия. Они не невольные очевидцы, они были целенаправленно вовлечены в производство следственного действия. Если оно недопустимо по форме, то вся осведомленность о его ходе и результатах тоже является недопустимой для обоснования вывода о виновности лица.

Не всякой стороне санкция

Наконец, необходимо кратко остановиться на институте, который не удалось прямо закрепить в действующем УПК РФ. Речь идет о таком понятии, как асимметрия правил о допустимости. О нем, в частности, писали профессора A.M. Ларин, В.М. Савицкий, считавшие, что когда сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но результат следственного действия сомнений в достоверности не вызывает, то сторона защиты вправе использовать такое доказательство. Классический пример - опознание с одним понятым. Результат опознания - отрицательный для обвинения: подозреваемый (обвиняемый) не опознан. Адвокат (особенно это актуально в суде присяжных) стремится к тому, чтобы судьи знали, что, посмотрев на подсудимого, потерпевший его не узнал.

Противники института асимметрии традиционно мотивируют свою точку зрения тем, что в соответствии с Конституцией РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50). Рассматриваемый вопрос и подробное обоснование приводятся в книге "Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность" <*>, поэтому обозначим лишь ключевые тезисы.

 

Мотивировка с позиции защиты может быть следующей: исключение недопустимого доказательства - это процессуальная санкция за процессуальное нарушение. Если сторона обвинения нарушила закон, то по ходатайству стороны защиты доказательство должно быть исключено.

Когда же сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, то, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения. Защита не собирает доказательства в процессуальном смысле, и, если сторона обвинения, которой предоставлено эксклюзивное право собирать доказательства, не соблюдает закон, неправомерно возлагать ответственность на сторону защиты.

Одновременно нельзя не учитывать, что в применении института асимметрии может быть ряд сложных моментов. Например, если по обвинению в совершении преступления привлекаются к ответственности два лица, интересы которых прямо противоположны (коллизионная защита), то необходимо обосновать, что в отношении одного обвиняемого оправдательное доказательство в силу асимметрии будет допустимым, а в отношении того обвиняемого, против которого данное доказательство устанавливает что-либо изобличающее, оно будет недопустимым как обвинительное, поскольку получено с нарушением закона.


<