2. Проведение переговоров и заключение соглашения : Адвокат.Навыки профессионального мастерства - Воскобитова - Лукьянова - Михайлова : Книги по праву, правоведение

2. Проведение переговоров и заключение соглашения

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 
РЕКЛАМА
<

Конфликтологи выделяют две основные стратегии переговоров:

а)         соперническую (позиционный торг);

б)         решающую проблему (интегративную).

Вторая стратегия, безусловно, является предпочтительной и может быть эффективно использована при разрешении в том числе и правовых конфликтов.

Однако следует отметить, что вторая стратегия (или стиль) особенно применима и эффективна, когда проблема является сложной, имеет много аспектов, когда нелегко выявить превалирующие интересы, они лежат в различных плоскостях, одним из общих интересов сторон является продолжение нормальных отношений и т.д. В таких ситуациях даже само определение круга проблем и интересов сложно провести на уровне соперничества и оно требует сотрудничества сторон конфликта.

Что же касается переговоров по спорам с участием потребителей, то они могут достаточно успешно разрешиться в ряде случаев и на уровне "торга", но и они должны быть конструктивными, учитывать взаимные интересы сторон.

Подготовка к переговорам во многом похожа на обычную работу юриста по интервьюированию клиента, выработке позиции, сбору доказательств и т.д. <*>

Хотя мы только что советовали вести переговоры с позиции интересов, профессиональный юрист, разумеется, не может забывать о юридической позиции. Да и вряд ли это разумно: применение АРС является не целью, а средством защиты интересов клиента, поэтому эта позиция всегда как минимум "держится в уме" сторонами.

Очевидно, что для того, чтобы вступить в переговоры, нужно (помимо желания сторон), чтобы они обозначили свои позиции. В силу специфики дел о защите прав потребителей именно они первыми формулируют свою позицию, заявляя о нарушении своих прав. В зависимости от сложности ситуации это может быть устное заявление либо письменная претензия. Если требования потребителя признаются и удовлетворяются, то на этом дело и заканчивается. Если же позиции сторон не совпадают, то возможно (а в ряде случаев -обязательно) направление потребителем письменной претензии продавцу.

Возникает вопрос, требует ли Закон о защите прав потребителей обязательного предъявления претензии во всех случаях нарушения прав потребителей <*>. Представляется, что непредъявление претензии (кроме упомянутых выше предусмотренных законодательством случаев) не препятствует обращению потребителя в суд. Однако предъявление претензии может оказаться полезной, поскольку:

Некоторые авторы полагают, что при обращении в суд потребитель, во всяком случае, обязан представить суду претензию продавцу с отметкой о ее вручении. она   помогает   четко   обозначить   позицию   потребителя   (по   крайней   мере,   на
первоначальной стадии), показать, что потребитель знает свои права и намерен их отстаивать;

с заявлением претензии закон связывает возникновение определенных обязанностей
продавца (например, предоставить потребителю на период ремонта аналогичный товар - п. 2
ст. 20 Закона о защите прав потребителей);

ее   предъявление   свидетельствует   о   намерении   урегулировать   конфликт   путем
проведения переговоров;

претензия является письменным доказательством обращения потребителя к продавцу.
Важным документом является ответ на претензию. Он выражает позицию контрагента,

которая, возможно, позволит потребителю предложить компромиссное решение.

Проведение переговоров. В предыдущей главе уже изложены общие правила ведения переговоров. Попытаемся конкретизировать эти правила применительно к конфликту между потребителем и продавцом.

Стоит ли адвокату идти на переговоры с продавцом вместе с доверителем? Этот вопрос
обязательно следует задать себе,  и ответ на  него зависит от различных обстоятельств.
Например, если доверитель излишне эмоционален и не готов рационально мыслить, то это
может помешать конструктивному диалогу. Однако если он так окончательно и не определился
в своих требованиях,  возможно,  его присутствие и  понадобится  (но не стоит устраивать
обсуждение с доверителем на глазах у контрагента, лучше взять тайм-аут).

В некоторых случаях визит одного юриста без клиента может быть воспринят негативно как изначальный перевод проблемы в сугубо формальную юридическую плоскость: "А что же он сам-то не пришел?" Иногда стоит дать клиенту сначала описать проблему продавцу (если вы видите, что он может это сделать лаконично, логично и без излишних эмоций) и вмешаться в ход переговоров лишь при необходимости.

Целесообразно попытаться спрогнозировать, какой из вариантов будет оптимальным, исходя из особенностей клиента, сложности проблемы и иных значимых обстоятельств.

До переговоров адвокату следует собрать информацию о контрагенте, которая поможет
предугадать его позицию в споре. У коллег, знакомых, в общественных организациях по защите
прав потребителей, торговой инспекции и т.д. можно выяснить, как продавец ранее вел себя в
подобных конфликтах. Разумеется, этот совет вряд ли сработает в отношении маленького или
только   что   открывшегося   магазинчика.   Однако   в   последнее   время   в   регионах   стало
открываться    все    больше    магазинов,    филиалов,    представительств    и    т.д.    крупных
общероссийских торговых сетей, подробную информацию о которых можно найти, например, в
Интернете.   Есть   также   производители   федерального   и   регионального   уровня,   которые
работают на рынке достаточно долго, и такая информация о них может быть доступна.

Переговоры   следует  вести  только  с человеком,   который   компетентен   разрешить
проблему или повлиять на ее решение.

Не надо забывать об установлении психологического контакта. Интегративный подход к
решению проблемы способен обеспечить успех в переговорах. Необходимость такого контакта
и  позитивный  характер  сотрудничества  в  большинстве  конфликтов  -  общеизвестное,   но
многими   предаваемое  забвению   обстоятельство.   Эффективнее   продемонстрировать,   что
возникшая проблема - общая. Например, в абсолютном большинстве случаев при продаже
товаров  ненадлежащего качества виноват не продавец,  а производитель,  между тем  как
потребитель практически всегда адресует свои требования в соответствии с Законом о защите
прав  потребителей именно продавцу.  Причины этого очевидны  (ведь продавец находится
рядом,  а  производитель - далеко),  однако  не  спешите обрушивать свой  гнев  на  голову
продавца: дайте ему понять, что вы воспринимаете проблему как общую.

Если    нет   возможности    реализовать   интегративный    подход,   то   можно   вести
"позиционный   торг",   идя   на   разумные   компромиссы.   Следует   заранее   определить   тот минимальный компромиссный вариант, дальше которого на переговорах "на уровне торга" доверитель не отступит.

В  некоторых случаях можно  попытаться заинтересовать  партнера  (если,  конечно,
клиенту это выгодно). Например: "Мой клиент понимает, что ему попался неисправный тостер
случайно. Если Вы без лишних проволочек замените его на другой, то он тут же готов купить в
Вашем магазине электрокофеварку, которую давно собирался приобрести". Однако подобного
рода предложения возможны лишь при наличии предварительной договоренности с клиентом.

Необходимо на основе предварительной подготовки к переговорам быть готовым дать
убедительный анализ проблемы  и ситуации с цифрами в руках, составить своеобразную
калькуляцию  тех  потерь,   которые  при   недостижении   согласия   понесет  контрагент.   Если
контрагент не склонен к компромиссу, можно перейти на более жесткую позицию и применить
описанный  в предыдущем  разделе метод "адвокат дьявола",  который  рисует  контрагенту
неблагоприятную для него перспективу развития событий. Например:

"Если наши претензии не будут удовлетворены и мы не найдем разумный компромисс, то будем вынуждены обратиться в суд.

Мы предъявим требования о возврате стоимости неисправного товара в размере (...) руб., неустойки в сумме (...) руб., компенсации морального вреда в размере (...) руб.

Мы также поставим вопрос о взыскании с вас в бюджет штрафа в сумме 50% удовлетворенных судом требований, что составит (...) руб.

В случае удовлетворения наших требований судом с вас будет взыскана также госпошлина в размере (...) руб. и расходы по оплате юридических услуг на сумму (...) руб.

Помимо этого вы понесете расходы на экспертизу на сумму (...) руб.

Таким образом, ваши материальные потери составят (...) руб. Возможно, суд несколько уменьшит размер компенсации морального вреда, поскольку это оценочное понятие, но остальные цифры наших расчетов основаны на законе и подтверждены документально. Думаю, для вас такие потери будут ощутимы.

Однако, если вы, не затягивая дело, пойдете нам навстречу, мы готовы удовлетвориться заменой неисправного товара на аналогичный и минимальной компенсацией морального вреда и не ставить вопрос о неустойке. Разумеется, в этом случае вы не понесете и значительных судебных издержек.

Согласитесь, что такая перспектива гораздо предпочтительнее".

При этом не всегда следует апеллировать только к материальным факторам. Иногда
простое, но искренне извинение, демонстрация дружелюбия, небольшой презент со стороны
продавца   и  т.д.   будут   более   весомыми,   чем   уплата   пени   или  денежная   компенсация
морального вреда. С одной стороны, демонстрация искренности может полностью разрешить
психологический конфликт, с другой - даже денежные компенсации могут быть неэквивалентны
потраченным нервам и "оставшемуся на душе осадку".

Если в ходе переговоров стороны пришли к соглашению о ремонте неисправного товара
или к выводу о необходимости проведения экспертизы, то целесообразно предъявить продавцу
подлинные документы, подтверждающие приобретение товара, но передать лишь их копии,
сделанные заблаговременно.

В одном из таких случаев продавец уже после возбуждения дела в суде вынужден был пойти на мировую.

Знакомые и коллеги по работе в качестве свадебного подарка купили молодоженам в магазине ООО "ТЦ Архимед" кухонный комбайн "Мулинекс". Однако вскоре он перестал работать. Муж обратился к продавцу, где ему предложили отремонтировать комбайн, потребовав предъявить кассовый чек и технический паспорт, которые он и передал вместе с неисправным товаром. В обусловленный срок ремонт произведен не был. Супруги несколько раз безрезультатно пытались уладить конфликт, затем обратились с письменной претензией и потребовали в соответствии с Законом о защите прав потребителей (в действовавшей на тот момент редакции) расторгнуть договор купли-продажи и выплатить им стоимость кухонного комбайна на момент предъявления претензии (которая возросла более чем в 2 раза по сравнению со стоимостью на момент приобретения). Продавец же соглашался вернуть лишь стоимость товара на момент продажи.

В результате дело дошло до суда. Во время судебного разбирательства представителя "ТЦ Архимед" посетила идея - взять и отказаться от проданного товара (благо кассовый чек и паспорт комбайна с отметкой о дате продажи был передан продавцу еще во время сдачи товара в ремонт). На вопрос судьи, адресованный ответчику: "А для чего тогда брали кухонный комбайн в гарантийный ремонт, если не вы его продали?", последовал ответ: "Хотели помочь покупателям. Просто взяли в ремонт. Пусть докажут, что купили именно у нас".

В соответствии с Законом о защите прав потребителей (в ныне действующей редакции) отсутствие у потребителя кассового или товарного чека либо иного документа, удостоверяющих факт и условия покупки товара, не является основанием для отказа в удовлетворении его требований, однако в описываемой ситуации пришлось вызывать и допрашивать в качестве свидетелей чуть ли не половину участников свадебного торжества, чтобы подтвердить факт приобретения товара для истцов в качестве свадебного подарка.

В итоге сторонами все же было заключено мировое соглашение, по которому продавец выплатил потребителям стоимость кухонного комбайна на момент рассмотрения дела судом и возместил расходы по экспертизе <*>.

Важный этап, который часто упускают из виду стороны, удовлетворенные найденным компромиссом, - письменная фиксация результатов переговоров, соглашения, к которому пришли стороны.

К сожалению, в силу недостаточной практики применения сам документ, фиксирующий результат урегулирования правового конфликта в ходе примирительной процедуры, пока не получил даже определенного названия. Судебное мировое соглашение, предусмотренное ГПК РФ, известно законодательству давно, хотя до сих пор в теории нет единой точки зрения на его правовую природу <*>. Что же касается внесудебного (досудебного) соглашения, то в последнее время появился ряд интересных, хотя и небесспорных работ на эту тему, в которых можно встретить термин "мировая сделка" <**>. Далее, чтобы избежать терминологической путаницы, будем именовать досудебное (внесудебное) соглашение "примирительным соглашением".

<*> Одни авторы (Д.Д. Гримм, К.И. Малышев, Г.Ф. Шершеневич, Н.Б. Зейдер, Т.М. Яблочков, И. Энгельман, К. Анненков) полагали его прежде всего разновидностью гражданско-правового договора, другие (Р.Е. Гукасян, В.Ф. Тараненко) считали, что оно представляет собой процессуальное действие, наконец третьи (А.И. Зинченко, М.А. Гурвич) подчеркивали его сложный юридический состав, неразрывность его материально-правового содержания и процессуальной формы (см. подробнее: Прохоренко В.В. Правовая природа мирового соглашения / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.;

Следует согласиться с В.В. Прохоренко относительно того, что подобное соглашение носит гражданско-правовой характер и представляет собой сделку, исполнение условий которой является предметом самостоятельного иска <*>.

Такую сделку с точки зрения гражданского права можно квалифицировать как отступное (ст. 409 ГК РФ) или новацию (ст. 414 ГК) <*> в качестве оснований прекращения обязательств. Кроме того, на наш взгляд, предметом примирительного соглашения может быть не только прекращение первоначальных обязательств с заменой иными, но и их изменение (например, отсрочка или рассрочка платежа).

Аналогичного мнения придерживается Д. Давыденко, хотя, по его мнению, они не могут заменить институт мирового (примирительного) соглашения, и он предлагает включить положения о последнем как сложном договоре в ГК РФ (см.: Давыденко Д. Указ. соч. С. 7).

Можно дать следующие рекомендации относительно заключения примирительного соглашения, его формы и содержания, последствий заключения, ответственности за неисполнение.

Во всех случаях целесообразно заключать примирительное соглашение в письменной
форме  (ст.   159 -  162  ГК  РФ),  поскольку  фиксация  договоренностей  здесь  будет более
определенной сточки зрения условий и более доказательной.

Во избежание споров о характере соглашения целесообразно точно указывать его
характер (соглашение об отступном, новация).

Примирительное соглашение должно содержать указание на те обязательства,  по
которым возник спор или неопределенность прав и обязанностей сторон и которые стороны
хотят изменить или прекратить, заменив их новыми - бесспорными и определенными.

Примирительное соглашение должно содержать его существенные условия, к которым
прежде всего относятся условия о предмете, т.е. тех обязательствах, которые продавец должен
исполнить в отношении потребителя. В соглашении следует указать размер обязательств, срок,
место, порядок и способ их исполнения.

Условия соглашения не должны противоречить обязательным для сторон правилам,
установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам).

Заслуживает особого внимания то, что с момента заключения примирительного соглашения прежние обязательства сторон прекращаются и заменяются новыми или продолжают существовать, но в измененном виде. Таким образом, кредитор (потребитель) может требовать лишь исполнения обязательств должника (продавца) на условиях примирительного соглашения и обратиться в суд с иском только о понуждении к исполнению этих условий <*>. Поскольку данные условия носят компромиссный характер и являются часто менее выгодными для потребителя по сравнению с гарантиями, установленными Законом, то необходимо подумать о том, как защитить его интересы от недобросовестного контрагента.

Аналогичной точки зрения придерживается и Д. Давыденко 43), однако следует согласиться с ним, что такое понимание последствий заключения мирового соглашения в настоящий момент небесспорно и нуждается в четком законодательном закреплении. Так, М.А. Викут считает, что "в случае возникновения производства по делу и ссылки той или другой стороны в процессе судебного разбирательства на состоявшееся внесудебное мировое соглашение оно имеет значение одного из обстоятельств дела" (Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научно-практический) / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 111).

Очевидно, что доказать заведомое нежелание должника (продавца) исполнить обязательства по примирительному соглашению как основание для признания сделки недействительной (ст. 179 ГК РФ) будет чрезвычайно трудно.

В подобной ситуации можно порекомендовать следующее:

исполнение    условий    соглашения    может   быть    обеспечено   любым    способом,
предусмотренным  гл.  23  ГК  РФ, хотя  наиболее  подходящим  из  них является  неустойка.
Достаточно  большой   размер  неустойки   в  случае  неисполнения  обязательств  продавцом
позволит потребителю компенсировать умаление своих требований, на которое он пошел ради
достижения компромисса;

соглашением может быть предусмотрено, что в случае неисполнения обязательств
продавцом в определенный срок потребитель вправе его расторгнуть в одностороннем порядке
с возмещением ему понесенных убытков.


<