2. Поиск определения права : Теория права - Р.З. Лившиц : Книги по праву, правоведение

2. Поиск определения права

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 
РЕКЛАМА
<

В таком поиске существуют, как мы уже видели, два подхода. Можно искать в определении права его характеристику как социального регулятора, его место в жизни общества. Будем считать такой подход поиском содержательного, социального определения права. При таком подходе право может быть признано средством классового господства, средством принуждения и подавления либо средством социального компромисса. Другой подход носит специализированный институционный характер, он направлен на поиск формы права, поиск того, чем является право "на выходе" - идеями, нормами, общественными отношениями. И в определении российского права нужно искать как социальную, так и институционную формулу.

При социальном подходе мы долгие годы видели в праве классовую волю, орудие и средство принудительного проведения в жизнь классовых интересов. В современных условиях, с признанием приоритета общечеловеческих ценностей, мы постепенно отходим от классовой характеристики права к признанию его средством общественного согласия, социального компромисса. Об этом уже говорилось.

Перейдем теперь к институционному подходу. Сначала немного истории.

Вопрос об определении понятия права был поставлен в широком плане после принятия Конституции СССР 1936 года. Этот вопрос был одним из основных, если не самым главным, на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства (июль 1938). Историческая обстановка совещания предопределила и его решения. Массовые репрессии, фактический отказ от социальной и гуманной ценности права, формирование командно-административного стиля управления продиктовали определенный директивный наказ науке. Потребностью руководства страны в те годы была ориентация на принудительный характер права, на непременную обязательность его норм безотносительно к их содержанию. Командно-административному управлению право было необходимо прежде всего как дубинка, как средство принуждения Этот служебный наказ науке был высказан на совещании в докладе А. Вышинского Сославшись на собственные тезисы, он предложил совещанию следующую формулировку: "Право - совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу" (Вышинский А.Я Вопросы теории государства и права. М , 1949. С 84). Эта формулировка стала отправной точкой для дальнейшего развития советской юридической науки и практики. Спустя 10 лет на втором совещании научных работников-юристов А. Вышинский выделил главное, с его точки зрения, в определении: "Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность, законов" (Вышинский А.Я Вопросы теории государства и права. М , 1949. С 421).

Обратим внимание на то, что сам А. Вышинский считал главным:

право - это совокупность законов. Эта формула легла на много лет в основу известной идеологической схемы: воля большинства народа (потом всего народа) - закон (право) - претворение закона в жизнь. Через эту схему аппарат управления в течение многих лет проводил в жизнь свою волю, выдавая ее за общенародную. А содержание воли, сущность принимаемых законов оставались за пределами правопонимания.

Разумеется, эта схема не оставляла места для сомнений в том, правильно ли по существу решение законодателя, насколько это решение достигает поставленной законодателем цели, наконец, просто в том, проводится оно в жизнь или нет. Подразумевалось, что партия, народ и государство все правильно учитывают в принимаемых законах и эти законы, естественно, претворяются в жизни и достигают цели.

К чести советской юридической науки, она не отнеслась к формуле А. Вышинского с единогласным одобрением. Раздавались протестующие голоса, что требовало мужества от ученых. Они спорили нс только с определенной точкой зрения, но с официальной доктриной. При этом возражения по общей теории права хорошо сочетались с мнением специалистов по отраслям права. Отраслевики обнаруживали все больше и больше практических несоответствий в идеологической схеме функционирования права. И хотя теоретики и отраслевики в своей критике права только как совокупности законов, норм исходили из разных предпосылок, сегодня, спустя десятки лет приятно констатировать совпадение их взглядов.

На рубеже 50-х-60-х гг. выяснилось (вернее, стало возможно писать об этом), что многие наши законы не эффективны, что они не достигают целей, поставленных законодателем, а подчас действуют вразрез с поставленными целями. Впервые, пожалуй, это показали юристы-социологи на примере норм уголовного и трудового права. Трудовики, например, показали, что нормы, направленные на преодоление текучести кадров не достигают своей цели. Тогда полагали, что государство, общество да и сами работники должны быть заинтересованы в длительной непрерывной работе на предприятии. Когда в 1956 г. было восстановлено право работников на увольнение по собственному желанию, и люди стали менять места работы в поисках лучшей и более интересной деятельности, постепенно сложилась система так называемого закрепления кадров. Законодатель сознательно создавал для лиц, уходящих по собственному желанию, неблагоприятные последствия (утрата непрерывности трудового стажа, задержка выплаты премий по новому месту работы и т.д.). В начале 60-х г. наступил очередной приступ борьбы с текучестью. Лиц, меняющих место работы, именовали "летунами", "искателями длинных рублей". Готовились меры ужесточения трудового законодательства, направленные на административное закрепление кадров. Этой подготовке соответствовала идеологическая кампания: раз они, "летуны", ставят свой интерес (длинный рубль) выше общественного, то общество должно их прижать. На этом этапе юристы-трудовики провели многочисленные социологические исследования и доказали, что основная причина увольнений по собственному желанию - не погоня за длинным рублем (с современной точки зрения в этом нет ничего предосудительного, но тогда так не думали), а неудовлетворенность содержанием работы и условиями труда. Доказательства были столь убедительны, что к вопросу об ужесточении законодательства об увольнении по собственному желанию не возвращались до 1979г. Более того, трудовики-социологи доказали неэффективность существующих норм о закреплении кадров. Такие нормы (повышение размера пособий по болезни с ростом непрерывного стажа, дополнительного отпуска за непрерывный стаж) касались в основном пожилых работников, а часто меняли место работы главным образом молодые люди. Приведенные доказательства убедительно подтверждали, что принятые нормы не достигают цели, они не эффективны. Появление социологического направления в юриспруденции знаменовало выход юридической науки за пределы изучения текстов норм. Наука обратилась и к реализации норм, к их претворению в реальные общественные отношения.

Обогащение юриспруденции за счет обращения к социологии подвело исследователей-отраслевиков к проблеме: что же есть право - только нормы или еще и отношения, урегулированные правом? Если только нормы, тогда зачем оно, право, а если еще и правоотношения, то исходная формула теории права оказывается неправильной. Так проблема эффективности права вывела исследователей на поиск иного определения понятия права.

И в то же самое время, но, повторяем, независимо от отраслевиков, занимавшихся эффективностью, прозвучали голоса юристов-теоретиков. Сначала С.Ф. Кечекьян (1958) и А. А. Пионтковский (1962) предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, затем Я.Ф. Миколенко (1965) - правоотношения и правосознание, позднее Л.С. Явич (1976)-субъективное право. В 1975 г. была опубликована статья Е.А. Лукашевой, в которой был обоснован многоаспектный анализ правовых явлений (Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений. - Сов. государство и право. 1975. N4), несводимость права к закону. Сформировалось так называемое "широкое" понимание права, которое явилось первой серьезной альтернативой концепции права только как совокупности норм. Еще раз подчеркнем, что к этому пониманию пришли одновременно и теоретики права, опираясь на логические рассуждения, и отраслевики, опираясь на исследования эффективности права.

"Широкое" понимание права, как верно отметил B. C. Нерсесянц, еще не означало различения права и закона (Нерсесянц B. C. Право и закон. М., 1973. С. 354.). По этому представлению, право - это законы, но не только законы. Для различения права и закона нужен был следующий шаг. Он был снова одновременно сделан и теоретиками, и отраслевиками.

Во многих работах по отраслевым дисциплинам в начале 70-х годов стала приводиться убедительная критика законодательства. Наиболее четко эта критика прозвучала, на наш взгляд, у таких специалистов по уголовному процессу, как М.С. Строгович, В.М. Савицкий, И.Л. Петрухин. Они убедительно показали нелогичность следующих исходных положений законодательства: соединение в прокуратуре функций поддержки обвинения и контроля за законностью при рассмотрении уголовных дел, неучастие адвокатов в предварительном следствии, подверглось критике отсутствие легального определения презумпции невиновности. Было доказано, что законы не соответствуют таким фундаментальным правовым принципам, как равенство сторон в уголовном процессе, обязанность обвинения доказывать вину, а не обвиняемого - свою невиновность. Обоснованной критике были подвергнуты ключевые положения хозяйственного, административного, трудового, природоохранительного и других отраслей законодательства. Тем самым был нанесен удар безоговорочной апологетике закона, определено несоответствие между высокими и гуманными идеалами и содержанием конкретных законов.

Эта постановка проблемы совпала с обоснованием в советской теории права и различения права и закона. Это было сделано в публикациях B. C. Нерсесянца (1973), Д.А. Керимова и Э. Л. Розина (1974), Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, В.А. Туманова (1977) (Библиографию перечисленных публикаций см. в статье B. C. Нерсесянца "Право: многообразие определении и единство понятия". - Сов. государство и право. 1983. +10. С. 27.). Все авторы сходились на том, что право и закон не совпадают, хотя и расходились в определении понятия права. Крупным достоинством этого подхода стала его критическая направленность. Критика законодательства явилась одной из предпосылок нового взгляда на ключевые проблемы теории права. Сегодняшняя действительность располагает десятками и даже сотнями доказательств несоответствия между идеями гуманности, справедливости, равенства, с одной стороны, и конкретными законами - с другой. Есть объективное основание для различения права и закона.

Несколько конкретных примеров. В 1934 г., сразу же после убийства С. Кирова, был принят закон, кардинально изменивший порядок рассмотрения дел о контрреволюционных преступлениях. Были созданы особые "тройки", рассмотрение дел велось без защитников, было допущено немедленное приведение в исполнение приговоров о расстреле. Миллионы людей стали жертвами необоснованных репрессий. Но все они были осуждены и убиты внешне на законных основаниях, ибо закон разрешал и благословлял подобные репрессии. 7 августа 1932 г. был принят закон, допускавший самые жесткие меры наказания, вплоть до расстрела, за "хищения" государственного имущества. Десятки тысяч людей, часто людей голодных, были осуждены за хищение "нескольких колосков". И снова по закону. В 1937 г. было установлено выселение с ведомственной жилой площади рабочих и служащих в связи с увольнением их с предприятий или из учреждений. Выселение допускалось в административном порядке с санкции прокурора. В 1953 г. административный порядок выселения был заменен судебным. Люди лишались крова над головой только потому, что уволились с работы. И тоже по закону. Миллионы рабочих и служащих были лишены судебной защиты своего права на труд: при увольнении с работы они могли жаловаться только начальству, что почти всегда было бесполезно. Этот порядок был установлен в начале 30-х годов и просуществовал до 90-х годов, когда печально знаменитые перечни "лишенцев" перестали применяться. Во всех этих и в сотнях подобных случаев мы имели дело с законными нарушениями самых элементарных прав человека. И до сих пор некоторые законные нарушения сохранились (например, и сейчас не отменена прописка). В таких ситуациях ущемление прав и интересов граждан очевидно. Но оно опирается на законодательство. Если считать, что закон и право совпадают, то все эти нарушения нужно признавать правовыми. Так и было при тоталитарном строе, при командно-административной системе. Но так не может быть даже при переходе к правовому государству. В том высоком понимании права, которое составляет фундамент правового государства, оно не может быть сведено к закону. Право не может быть индифферентно к содержанию закона. С этих позиций закон может быть правовым (если он отвечает идеям права) и неправовым (когда он им не отвечает). До сих пор мы не избавились и не скоро полностью избавимся от неправовых законов. Несовпадение права и закона составляет нашу сегодняшнюю реальность.

Но это не значит, что можно просто отбросить нормативистскую позицию совпадения права и закона. В поиске институционного определения права следует, как часто бывает в науке, найти синтезирующее решение, обобщающее усилия разных школ. Институционная формула права должна, по-видимому, охватить все три элемента правовой материи: и идеи, и нормы, и общественные отношения.

Правовые идеи, представления о праве составляют гуманитарную сущность права, в значительной степени характеризуют его потенциал как социального регулятора. Подход к праву как средству общественного согласия обусловливает и соответствующий подход к фундаментальным идеям права. Такими идеями могут быть признаны идеи свободы, равенства, справедливости.

Значительный вклад в раскрытие идейного потенциала права внесен B. C. Нерсесянцем. "Право по своей сущности, - пишет он, - и, следовательно, по своему понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода" (Нерсесянц B. C. Право и закон. М., 1983. С. 342-343.). В другом месте: "...Сам принцип формального равенства имманентен праву как таковому и выражает присущую ему справедливость" (Нерсесянц B. C. Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения. М., 1989 С. 52.). Этот подход не вызывает возражений. Вместе с тем нужно признать, что выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна. Конечно, и равенство, и свобода - подлинно правовые идеи. И все же, как мы полагаем, наиболее полно и адекватно воплощает суть права идея справедливости. Чуть позже мы приведем доказательства своей позиции. А сейчас обратим внимание, что идея справедливости ни при каких условиях не противостоит идеям свободы и равенства, тесно соприкасается с ними.

Идея права не исчерпывает всего его содержания. Идея обладает лишь властью авторитета, чего для права мало. Право имманентно включает и авторитет власти, в этом важнейшая отличительная черта права как социального регулятора. Поэтому право - это не просто та или иная идея, но идея, получившая нормативное закрепление, доведенная до уровня нормы (чаще всего до уровня закона, но не только закона).

И это еще не все. Идея - только пожелание, норма - лист бумаги. А неотъемлемая часть права, его источник и цель - общественные отношения. Именно общественные отношения являются питательной средой для рождения норм, к общественным отношениям обращены принимаемые нормы. Если норма осталась на бумаге, не реализовалась в общественных отношениях, она не выполнила функции права как социального регулятора. Норма, реализованная в общественных отношениях, признается выполнившей функцию социального регулятора, она может быть названа правовой (естественно, при соответствии правовой идее). Итак, поиск институционного определения права привел нас к промежуточному выводу: право - это определенная гуманистическая идея, нормативно закрепленная и реализованная в жизни. В таком качестве право составляет основу общественного порядка, стабильности общества.

Полагаем, что ближе всего к сущности права подходит идея справедливости. Этот тезис вряд ли может быть доказан логическими конструкциями. Он носит скорее концептуальный характер. Справедливость - одна из наиболее гуманных и плодотворных идей в истории человечества. При этом справедливость в представлениях людей всегда увязывалась с правом (у римлян jus - право и justitia - справедливость). Такая связь обусловлена правовой природой справедливости. По самым общим представлениям, справедливость в обществе, справедливость для человека - это соответствие того, что человек отдает обществу и получает от него, соответствие прав и обязанностей. Права и обязанности составляют основу правовой материи. Тем самым с самого начала идея справедливости воплощается именно в праве.

Если видеть в праве нормативно закрепленную и реализованную справедливость, то необходимо подробнее охарактеризовать саму справедливость. Причем сделать такую характеристику достаточно простои и доступной, чтобы справедливостью действительно можно было оперировать как указателем подлинно правового содержания закона.

В современном обществе в качестве наиболее общей исходной посылки можно рассматривать справедливость как обеспечение интересов и прав человека. Такое понимание справедливости хорошо сочетается с правовым регулированием, с установлением взаимных прав и обязанностей участников общественных отношений. На индивидуальном уровне близость справедливости и права очевидна. Такая же близость справедливости и права прослеживается на уровне общества в целом. Современное общество характеризуется противоречивыми интересами различных людей, социальных групп и слоев. Принятие справедливого решения на уровне общества заключается в учете различных интересов и отыскании компромиссов. Социальная справедливость - это компромисс интересов отдельных людей и социальных групп. Как уже говорилось, не подавление одних интересов другими, не конфронтация людей, а нахождение согласия, компромисса составляют суть управления обществом в современных условиях. Социальная справедливость, понимаемая как компромисс, и право, понимаемое как компромисс, оказываются близкими. Функции права как средства социального компромисса полностью соответствуют природе справедливости.

Идеи справедливости затем все более детализируются при разработке отдельных законов и закрепляются в нормах, являющихся правовыми. Так, справедливость, будучи нормативно закрепленной, внедряется во все области общественных отношений. Все отрасли законодательства - государственное и гражданское, трудовое и жилищное, хозяйственное и пенсионное, налоговое и природоохранительное, уголовное и процессуальное - призваны, согласно идеалу, проводить справедливость в регулируемые ими общественные отношения.

Справедливость как сочетание прав и обязанностей охватывает все области общественных отношений. В распределительных отношениях справедливость есть соответствие между действиями гражданина, его трудовым вкладом и ответной реакцией общества. Это означает, что трудовое законодательство, например, призвано установить механизм справедливого вознаграждения за труд: тот, кто больше и лучше работает, должен больше получить. Установление такого механизма отнюдь не просто. Долгие годы в нашей стране функционировал механизм централизованного регулирования заработной платы, когда конкретные размеры оплаты труда устанавливались в московских центральных учреждениях. Это автоматически влекло за собой уравнительность в оплате труда, ибо конкретный результат труда может быть определен и оценен только в месте приложения труда, на конкретном предприятии. Уравнительность в оплате труда несовместима со справедливостью. Уравнительность означает равную оплату за неравный труд, а справедливость требует, чтобы неравный труд и оплачивался неравно. В настоящее время регулирование оплаты труда в основном децентрализовано и приближается к требованиям справедливости.

Пенсионное законодательство призвано, во имя справедливости, установить размер пенсии в соответствии с трудовым вкладом работника. Трудовой вклад - то, что работник отдал обществу, пенсия - то, что общество ему возвращает. При определении размера пенсии нужно оценить прошлый, а не настоящий труд, поэтому критерии оценки должны быть общими и их следует устанавливать централизованно. Российский закон о пенсиях устанавливает, что размер пенсии зависит от длительности трудового стажа и заработка работника. Эти два фактора - стаж и заработок - определяют трудовой вклад и через него размер пенсии.

Иначе проявляется справедливость как соотношение прав и обязанностей в отношениях ответственности, принуждения. Здесь справедливость заключается в соответствии между тяжестью нарушения и мерой ответственности, мерой наказания. Такое соответствие проводится в нормах уголовного, административного и гражданского законодательства. Все меры ответственности - и уголовной, и административной, и дисциплинарной, и материальной - применяются только за виновные действия. Степень вины и тяжесть нарушения определяют меру ответственности (см. подробнее  4 главы 8).

Исходя из понимания справедливости как соотношения прав и обязанностей, в отношениях управления нужно установить соотношение прав и обязанностей управляющих и управляемых. Оно заключается в определении минимально необходимых пределов власти (для управляющих) и гарантий от злоупотребления властью (для управляемых). Пределы власти должны быть именно минимальными, за ними - полная свобода поведения для управляемых.

Справедливость шире права. Специфика права как социального явления заключается в том, что оно призвано внести порядок в общественные отношения и закрепить этот порядок. Иными словами, в нормативности, обязательности правовых положений, в возможности их принудительного проведения в жизнь. Те справедливые идеи, которые обрели нормативное закрепление в законе и были проведены в жизнь, стали правом. Те, которые не обрели, остались за пределами права. Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость.

Такой подход позволяет использовать достигнутые научные результаты при различных пониманиях права. Понимание права как системы норм сохраняется. Право как нормативно закрепленная справедливость включает не только законы (нормы), но и систему урегулированных ими общественных отношений (права и обязанности участников отношений, принципы регулирования и др.). Тем самым охватывается и широкое социологическое понимание права. Наконец, от ценностной концепции различия права и закона берется ее наиболее важная, прогрессивная идея о том, что право характеризуется своим гуманистическим демократическим содержанием. В понимании права как нормативно закрепленной и реализованной справедливости справедливость определяет содержание права, ее нормативное закрепление - необходимую форму права.

Можно подвести итоги. На нынешнем этапе развития общества, когда оно преодолевает последствия тоталитаризма и поставило в качестве цели приближение к правовому государству, есть необходимость отказаться от прежнего классового узконормативного правопонимания. Право по своему содержанию, по своей социальной сущности является средством общественного согласия, компромисса. Таково первое приближение к истине. Средств согласия и компромисса в обществе может быть немало. Специфика права как такого средства раскрывается в его формальном, институционном определении. Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость.

Приведем краткую итоговую формулировку. Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса. Эта формулировка, как мы уже указывали, охватывает и ценностное, и нормативистское, и социологическое понимание права. Ее можно считать обобщающей, дающей представление о праве как о единстве идей, норм и общественных отношений.

Такое обобщенное (синтезированное) понимание права лежит в основе дальнейшего изложения. Один из основных вопросов правопонимания - соотношение права и закона. Переходим к нему.