5.1. МІЖНАРОДНІ ТА НАЦІОНАЛЬНІ ПРАВОВІ ЗАСАДИ У ЗДІЙСНЕННІ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПОНЯТТЯ ІНВЕСТИЦІЙ : Міжнародне приватне право - О.Х. Юлдашев : Книги по праву, правоведение

5.1. МІЖНАРОДНІ ТА НАЦІОНАЛЬНІ ПРАВОВІ ЗАСАДИ У ЗДІЙСНЕННІ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПОНЯТТЯ ІНВЕСТИЦІЙ

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 
РЕКЛАМА
<

Світовий досвід свідчить, що найкоротшим шляхом піднесення на якісно новий рівень розвитку продуктивних сил країни є опти­мальне використання інвестицій у різноманітних організаційно-пра­вових формах. Основу сучасної ринкової економіки становлять відносини, пов'язані з інвестуванням у виробництво матеріальних благ. У врегулюванні цих відносин важлива роль належить право­вим засобам. При цьому об'єктом регулювання є інвестиція як еле­мент матеріальних відносин. Необхідно з'ясувати сутність інвес­тицій та вивести поняття "іноземні інвестиції".

В економічній та юридичній літературі стосовно природи інвестицій існують суперечливі погляди. Поняттям "інвестиції" не охоплюються комерційні угоди, такі, як продаж товарів або аналогічні торговельні операції. На практиці під інвестиціями розуміють традиційні інвестиції у формі капітальних вкладень, внески у спільні підприємства або пози­ки, а також інші види інвестування, які здійснюються на основі конт­рактів з розподілом одержаного прибутку між учасниками.

138

 

М. Богуславський розрізняє державні інвестиції та приватні [18]. Під державними інвестиціями він розуміє позики, кредити, які одна держава чи група держав надають іншій державі. Йдеться про відно­сини між країнами, які регулюються міжнародними договорами і до яких застосовуються норми міжнародного права. Можливі також "діагональні" відносини, коли консорціум (група) приватних банків надає інвестиції державі.

Приватними є інвестиції, що надаються приватними фірмами, компаніями або громадянами однієї держави відповідним суб'єктам іншої держави. Інвестиційні відносини настільки складні та різно­манітні, що в багатьох випадках відносини між державами та між приватними особами взаємопов'язані. Такий зв'язок виявляється й у випадках суброгації, коли інвестор передає всі свої права та вимоги державі.

Існує й така складна конструкція відносин, за якої матеріальні зо­бов'язання держави-боржника за одержаними кредитами (наприклад, сплата відсотків) задовольняються за рахунок повної або часткової вартості майнових прав, одержаних приватним інвестором у країні боржника (надання прав на розробку природних ресурсів) [17].

Є. Черевик вважає, що інвестиція — це капітал, нагромаджений і не використаний для споживання за певний період виробничої діяльності та знову вкладений у виробництво [224].

Термін "інвестиція" переважно вживається у розумінні "капі­тальні вкладення". Н. Кузнєцова, зазначає, що поняття "інвестиції" та "капітальні вкладення" співвідносяться як категорії загального й окремого: інвестиція у відтворення основних фондів і приріст мате­ріально-виробничих запасів здійснюється у формі капітальних вкладень [95].

У літературі під інвестиціями здебільшого розуміють вкладен­ня фінансових і матеріально-технічних засобів з метою одержання бажаного соціально-економічного ефекту. Інвестиції поділяють на фінансові та реальні. До фінансових належать вкладення фінансо­вих коштів для придбання акцій, облігацій та інших цінних па­перів, цільові вклади, банківські депозити. До реальних — капі­тальні вкладення у нове будівництво, розширення, реконструкцію, технічне переозброєння і підтримання виробництва, а також вкла­дення коштів у створення матеріально-виробничих запасів. Дуже часто під іноземними інвестиціями мають на увазі іноземні капітали,

139

 

вкладені у підприємство за кордоном. Наприклад, Ф. Хеніус у зовнішньоторговельному словнику визначив, що "іноземні інвестиції — це інвестиції, експортовані з однієї країни і вкладені на території іншої" [248].

Дещо ширше трактування поняття іноземних інвестицій пропонує Н. Вознесенська [29]. Під терміном "іноземні інвестиції" вона розуміє таке надання коштів іноземним інвестором, за якого обов'язковою є економічна діяльність (за участю або без участі місцевого капіталу), що зумовлює створення виробничого об'єкта, який сприяє розвитку економіки держави, підвищенню її економічного потенціалу.

Термін "іноземні інвестиції" визначено у законодавстві України. У Законі України "Про режим іноземних інвестицій" під іноземними інвестиціями розуміють цінності, що вкладаються іноземними інвес­торами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодав­ства України з метою отримання прибутку або досягнення соціаль­ного ефекту.

Господарський кодекс (ч. І ст. 391 "Види іноземних інвестицій") виділяє такі види інвестицій: іноземна валюта, яка визнається кон­вертованою Національним банком України; будь-яке рухоме і неру­хоме майно та пов'язані з ним майнові права; інші цінності (майно), які визнаються іноземними інвестиціями згідно із законом.

Відповідно до закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід), або досягається соці­альний ефект.

Законодавство країн СНД, яке регулює іноземні інвестиції, підхо­дить загалом з однакових позицій до їх визначення. Так, згідно із За­коном Республіки Казахстан "Про іноземні інвестиції" від 27 грудня 1994 р. (зі змінами та доповненнями) іноземні інвестиції — це всі ви­ди майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької діяльності з метою одер­жання прибутку.

Закон Російської Федерації "Про іноземні інвестиції в РСФСР" іноземними інвестиціями називає усі види майнових та інтелекту­альних цінностей, які вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності з метою одержан­ня прибутку(доходу).

140

 

Отже, інвестиції — це по-перше, речі, цінні папери, грошові кошти, результати інтелектуальної діяльності та майнові права. По-друге, ознакою іноземних інвестицій є їх вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

Таким чином, можна дати узагальнене визначення іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції — речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяль­ності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об'єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

Правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється націо­нальним законодавством, на яке впливає міжнародне право. Внут­рішньодержавне право встановлює правовий режим іноземних інвестицій: національний, пільговий чи обмежувальний. Вибір конк­ретних правових засобів для регулювання іноземних інвестицій за­лежить від соціально-економічних умов.

В Україні іноземні інвестиції регулюються такими нормативни­ми актами:

Господарським кодексом (глава 38);

Законом України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня

1991 р.;

Законом України "Про захист іноземних інвестицій" від 10 ве­

ресня 1991 р.;

Законом України "Про режим іноземних інвестицій" від 19 березня

1996 р.

Крім того, існує багато двосторонніх угод про захист інвестицій між Україною та іншими державами.

Найоптимальнішим варіантом є регулювання вітчизняних та іно­земних інвестицій на однакових засадах. Але таке можливе у разі досягнення країною певного рівня розвитку продуктивних сил. І, навпаки, з метою досягнення такого рівня, залучення передових тех­нологій й коштів для їх впровадження на певному етапі доцільно іно­земним інвестиціям надати пільговий режим. Проте допуск їх у національну економіку може мати і несприятливі наслідки. У міжна­родній практиці існують прецеденти, коли ТНК, які є економічно по­тужнішими, ніж вітчизняні інвестори, здійснювали значні інвестиції,

141

 

що негативно впливали на політичний або економічний розвиток цих країн [18].

Іноземні інвестори, вкладаючи свій капітал, керуються теорією міжнародного експортного маркетингу. Відповідно до цього сприят­ливими умовами для здійснення інвестицій є:

політична стабільність;

економічна стабільність;

наявність стабільного національного законодавства про іноземні

інвестиції;

стан внутрішнього ринку, ступінь його насиченості товарною

продукцією та задоволення попиту споживачів, наближення до

джерел сировини, собівартість формування інвестиційних про­

ектів та терміни їх окупності, можливість транспортування та

збуту продукції тощо.

Перешкодами для іноземних інвестицій зарубіжні бізнесмени вважають:

часті зміни інвестиційного законодавства;

несприятливе для іноземних інвесторів податкове законодавство;

відсутність вільноконвертованої національної валюти;

недосконалість банківської системи;

відсутність інформації щодо найвигідніших місць вкладення

капіталу [166].

Для правового становища інвесторів у світі характерні певні ре­жими:

такий самий, як і для вітчизняних інвесторів (національний

режим);

який передбачає надання іноземним інвесторам додаткових

прав, преференцій та пільг стосовно митних стягнень, податків для

зборів і гарантій здійснення ними інвестиційної діяльності (режим

найбільшого сприяння);

який забороняє, або обмежує іноземні інвестиції (обмежу­

вальний режим).

Крім того, в міжнародній практиці використовується і такий вид режиму, як "справедливий" (недискримінаційний). Його встанов­лення підтримується Міжнародним валютним фондом (МВФ) та Міжнародним банком реконструкції і розвитку (МБРР).

Національні законодавства більшості країн СНД і Балтії вихо­дять з рівності прав різних форм власності, в тому числі й іноземної,

142

 

на своїй території. Ці положення зафіксовано у різноманітних зако­нах, що регулюють право власності та підприємницьку діяльність. Крім того, в законах, які безпосередньо повинні регулювати інвес­тиційну діяльність стосовно іноземних інвестицій, декларується національний режим, за якого іноземні інвестори у своїх правах та обов'язках прирівнюються до національних. У цьому разі вітчизняні та іноземні підприємці виступають на ринку рівноправними партне­рами. Привілейований режим, як правило, встановлюється шляхом повного або часткового звільнення від сплати митних та інших по­датків, надання певних пільг при ввезенні та вивезенні капіталу, си­ровини й обладнання тощо. Для визначення режиму іноземних інвестицій в певній країні необхідно проаналізувати систему норма­тивних актів, які прямо або опосередковано регулюють інвестиційну діяльність.

Так, наприклад, Закон Республіки Казахстан "Про іноземні інвестиції" прямо не наголошує на національному режимі щодо них, але в ньому зазначено, що підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні інвестори діють в умовах, не менш сприятливих, ніж ті, що надаються у подібній ситуації інвестиціям юридичних осіб Рес­публіки Казахстан.

Закон Російської Федерації "Про іноземні інвестиції" передбачає, що іноземні інвестиції на території Росії мають правовий захист, який забезпечується цим законом, іншими законодавчими актами та міжнародними договорами, що діють на території Росії. Правовий режим іноземних інвестицій, а також діяльність іноземних інвес­торів, спрямована на їх здійснення, не можуть бути менш сприят­ливі, ніж режим для майна, майнових прав та інвестиційної діяль­ності юридичних осіб і громадян Росії, за винятками, передбаченими законодавством.

Серед країн з процедурою допущення іноземних інвестицій у національну економіку особливе місце посідають Австралія та Ка­нада, у законодавствах яких найдетальніше розроблено відпо­відний порядок. За законодавством Данії особливого дозволу Міністерства промисловості потребують іноземні інвестори, які хо­чуть придбати місцеве підприємство з активами, що перевищують 10 млн датських крон. У Великій Британії угода про придбання іноземними інвесторами місцевого підприємства з активами понад 15 млн фунтів стерлінгів або підприємства, яке володіє 25 % ринку

143

 

конкретного товару, має бути погоджена з антимонопольного комі­сією. У Сінгапурі іноземні інвестори мають одержати дозвіл тільки для інвестицій, спрямованих на створення нового торговельного підприємства [101]. На дозвільному принципі інвестування базується законодавство Литви. Закони про іноземні інвестиції Грузії та Азер­байджану декларують принцип свободи здійснення іноземних інвес­тицій.

Законодавство України про іноземні інвестиції комбінує прин­цип свободи інвестування з можливим одержанням дозволу. Такий висновок базується на тому, що здійснення певних видів іноземних інвестицій може бути обмежене відповідно до порядку, встановле­ного законодавством України. Зокрема, про це свідчать такі поло­ження ГКУ: іноземні інвестори мають право здійснювати всі види інвестицій, передбачені законодавством, і у формах, вказаних Гос­подарським кодексом; заборона або обмеження будь-яких видів і форм іноземних інвестицій можуть визначатися виключно законом (ст. 391, 392).

У державних програмах залучення іноземних інвестицій у пріоритетні галузі економіки і соціальну сферу може бути передба­чено встановлення додаткових пільг для суб'єктів господарювання, які діють у цих сферах (ч. І с. 394 ГКУ). Водночас законом можуть визначатися галузі господарювання та/або території, в яких виз­начається загальний обсяг участі іноземного інвестора, а також тери­торії, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями об­межується або забороняється відповідно до вимог збереження націо­нальної безпеки. Правовий статус і порядок діяльності підприємств з іноземними інвестиціями визначаються цим кодексом, Законом "Про режим іноземного інвестування в Україні" та іншими законо­давчими актами (ч. 5, 6 ст. 116). Іноземні підприємства не можуть створюватися в галузях, визначених законом, які мають стратегічне значення для безпеки держави. Вимоги і порядок утворення, а також організації та діяльності іноземних підприємств визначаються цим кодексом, Законом про режим іноземного інвестування та іншими законами (ч. 2, 4 ст. 117).

Ст. 7 Закону України "Про режим іноземного інвестування" виз­начає національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності для іноземних інвесторів, за винятками, передбаченими законодавством та міжнародними договорами України. Все це ство-

144

 

рює основу для прийняття законодавчих актів, які встановлювати­муть винятки з принципу свободи іноземного інвестування. Так, За­коном України "Про внесення змін і доповнень до Закону України "Про телебачення і радіомовлення" від 2 червня 1995 р. в Україні за­бороняється створення телерадіоорганізацій іноземними юридични­ми і фізичними особами та особами без громадянства, а також ство­рення та діяльність телерадіоорганізацій, у статутному фонді яких понад 30 % іноземних інвестицій. Іноземне інвестування телерадіоор­ганізацій України здійснюється під контролем та за згодою Націо­нальної ради України з питань телебачення і радіомовлення (ст. 13 Закону).

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України "Про страхування" від 7 березня 1996 р. загальна частка іноземних юридичних осіб та іно­земних громадян у статутному фонді страховика не може перевищу­вати 49 %, крім випадку, коли допускається залучення до учасників страховика іноземних громадян за умови здійснення ними всіх роз­рахунків щодо зобов'язань та боргів страховика, термін сплати яких минув. При цьому частка іноземних учасників у статутному фонді може бути встановлена на рівні не більше 50 % статутного фонду, крім страховиків, котрі отримали ліцензію на право страхування життя, для яких частка іноземних учасників не може перевищувати 49 % загального розміру статутного фонду (ст. 43 вказаного закону України).

У ст. З Закону України "Про режим іноземного інвестування" та­кож наголошується, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формах, які не заборонені законами України. У ч. З ст. 7 цього зако­ну прямо передбачено можливість визначення територій, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвес­тиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог націо­нальної безпеки.

Таким чином, в інвестиційному законодавстві України принцип свободи інвестування поєднується з можливим одержанням дозволу на певні види інвестиційної діяльності.

145

 

ВИДИ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ

Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Такими видами інвестицій є: конвертована валюта, цінні папери, валюта України за реінвес-тування, рухоме та нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права, а також права інтелектуальної власності, права на здійснення госпо­дарської діяльності та ін.

Конвертована валюта. Економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у вільноконвертованій валюті з метою вкла­дення її у найважливіші інвестиційні проекти. Конвертованість іноземної валюти визначається Національним банком України.

Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему ва­лютного регулювання і валютного контролю" іноземною валютою визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейсь­ких білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях інозем­них держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Крім того, зазна­чений Декрет до іноземної валюти відносить також монетарні мета­ли, платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати), виражені в іноземній ва­люті або в монетарних металах. Монетарні метали — це золото і ме­тали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за ви­нятком ювелірних, промислових та побутових виробів з цих металів та їх брухту.

Валюта України. Реінвестовані кошти у валюті України, за умов сплати податку на доходи від інвестицій, також належать до інозем­них інвестицій. Валюта України — грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, внески в банківських та інших кредитно-фінансових установах на

146

 

території України. До валюти України також належать платіжні до­кументи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські на­кази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України. Остання є єди­ним законним засобом платежу на території України.

Закон України "Про режим іноземного інвестування" наголошує, що валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій за реінвестицій в об'єкт первинного інвестування, а також за умови сплати податку на прибуток (дохід) у будь-які інші об'єкти інвесту­вання відповідно до законодавства України.

Рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права. Закон України "Про власність" не визначає, яке майно є рухомим, а яке — не­рухомим. Ст. 181 Цивільного кодексу України дає таке визначення: "До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать зе­мельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, пе­реміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначен­ня." Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а та­кож інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. А рухоми­ми речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв'язок об'єкта із землею. У цьому кон­тексті розрізняють три види нерухомості: а) земля; б) насадження; в) будівлі [45].

За законодавством про іноземні інвестиції інвестору необхідно спершу придбати майно, а потім вкласти його в об'єкти інвестиційної діяльності. Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутно­му фонді юридичної особи відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), які виражені у конвертованій валюті. Ва­лютне законодавство України відносить такі цінні папери до валют­них цінностей, об'єднуючи їх єдиним поняттям — "іноземна валюта".

Цінні папери. Відповідно до ст. 194 Цивільного кодексу України і ст. 163 Господарського кодексу цінним папером є документ встановле­ної форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його ви-

147

 

пустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передання прав, що випливають з цього документа, іншим особам (ст. 163 ГКУ "Цінні папери та їх види").

У ст. 195 ЦКУ зазначено такі групи та види цінних паперів:

пайові, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають

їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержанні час­

тини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна в разі

ліквідації емітента;

боргові, що засвідчують відносини позики і передбачають зо­

бов'язання емітента сплатити у визначений термін кошти відповідно

до зобов'язання;

похідні, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на

придбання чи продаж протягом терміну, встановленого договором,

цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів;

товаророзпорядчі, які надають їх тримачеві право розпоряд­

жатися майном, вказаним у цих документах.

Цінні папери належать до так званих "портфельних" інвестицій. Під ними розуміють: надання іноземними державами кредитів; прид­бання державних облігацій та інших державних цінних паперів; прид­бання акцій, цінних паперів підприємств, комерційних банків, фондо­вих бірж та ін. Питання державних кредитів регулюються міждержав­ними угодами та програмами надання кредитів, які розробляються міжнародними організаціями. Регулювання портфельних інвестицій повинно здійснюватися національним законодавством.

Відносини, пов'язані з емісією та обігом цінних паперів, регулю­ються Цивільним і Господарським кодексами України, Законами України "Про цінні папери і фондову біржу", "Про господарські то­вариства", "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Ук­раїні", "Про національну депозитарну систему та особливості елект­ронного обігу цінних паперів в Україні" та ін., а також підзаконними актами. До цього виду інвестицій можуть застосовуватися окремі по­ложення Закону України "Про банки і банківську систему".

За ст. 2 Закону "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом прямого придбання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів. Тобто, коли йдеться про акції, облігації та інші цінні папери або корпоративні права, то мають на увазі вкладення інозем-

148

 

ним інвестором коштів у конвертованій валюті з метою придбання цінних паперів. Закон "Про режим іноземного інвестування" наголо­шує, що акції, облігації, інші цінні папери, а також інші корпоративні права повинні бути виражені у конвертованій валюті.

Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" передбачає мож­ливість у випадках, передбачених статутом емітента, здійснювати оп­лату цінних паперів в іноземній валюті або шляхом передання майна. Це може бути купівля акцій та інших цінних паперів діючих підпри­ємств, угоди з придбання акцій на фондових біржах. Але в усіх випад­ках під інвестиційною діяльністю іноземного інвестора розуміють придбання акцій та інших цінних паперів за конвертовану валюту. Роз­повсюдження шляхом продажу акцій та інших цінних паперів інозем­них юридичних осіб, а також інших суб'єктів господарської діяльності в Україні не може визнаватися здійсненням іноземних інвестицій.

Крім вкладення акцій, облігацій, інших цінних паперів Закон Ук­раїни "Про режим іноземного інвестування" передбачає, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме прав власності на частку (пай) у статутному фонді юри­дичної особи, створеної відповідно до законодавства України або інших країн. За Господарським кодексом корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що передбачають повноваження на участь цієї особи в управлінні організацією, отриманні певної частки її при­бутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації організації відповідно до закону, а також інші повноваження, передбачені законом і статут­ними документами (ч. І с. 167).

У Законі України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" корпоративними є права власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, в тому числі право на управління, одержання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі ліквідації відповідно до чинного законодавства.

Одними з видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимо­ги та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гаран­товані банками першої категорії та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є векселі, чеки та ін.

149

 

Вексель — цінний папір (а також вид кредитних грошей), що містить безумовне абстрактне грошове зобов'язання векселедавця (трасанта) сплатити після настання терміну визначену суму грошей власнику векселя (векселетримачеві або ремітенту).

Надаючи вексель ремітентові, трасант стає зобов'язаним перед ним. Він відповідає за сплату та за акцепт векселя платником. Перед векселетримачем можуть бути дві зобов'язані особи: платник і вексе­ледавець. Розширення кола суб'єктів вексельних відносин відбуваєть­ся шляхом передання прав на одержання платежу. Таке право за век­селем на пред'явника передається врученням цінного папера новому тримачеві. Для передання права вимоги за ордерним векселем не­обхідно крім передання цінного папера зробити передатний напис — індосамент. Правове значення індосаменту полягає в тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з'являються новий вексельний кредитор — індосатор і новий вексельний боржник — індосант, який відповідає за платіж за індосованим ним векселем перед індосато-ром. Таким чином, передання права вимоги за векселем може розг­лядатися як один із видів іноземних інвестицій.

Чек — грошовий документ встановленої форми, який містить бе­зумовне розпорядження чекодавця банку здійснити після пред'яв­лення чека платіж зазначеної у чеку грошової суми чекотримачеві готівкою чи перерахуванням грошей на його рахунок у банку.

Чек як документ містить право, що не може бути реалізоване без пред'явлення цього папера. Якщо перевідний вексель може бути виставлений на будь-яку особу і виступає насамперед як інстру­мент кредиту, то чеки виконують здебільшого функцію засобу пла­тежу і завжди виставляються на банк, у якому в чекодавця є гроші на рахунку. Банк виплачує гроші з коштів, внесених чекодавцем як клієнтом банку. Чекотримач є кредитором, перед яким зобов'язані дві особи: банк-платник, а у разі несплати чека — чекодавець. Внаслідок того, що чек є оборотоздатним, він може виступати як один із засобів (видів) здійснення іноземних інвестицій.

Усі чеки поділяються на ордерні, пред'явницькі та іменні. Пред'явницький чек можна передати шляхом простого вручення. Ордерні чеки передаються шляхом здійснення індосаменту (ана­логічно векселям). Так само, як і у вексельних відносинах, індоса­мент на чеку може бути бланковим або іменним. Кожний новий індо­самент створює в особі індосанта нового чекового боржника, який

150

 

несе солідарну відповідальність з чекодавцем перед чекотримачем за платіж за чеком.

Отже, вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності грошових ви­мог та права вимоги на виконання договірних зобов'язань, які мають вартість у конвертованій валюті, є одним із видів іноземних інвес­тицій. Він повинен бути підтверджений згідно із законами (процеду­рами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями і гарантований банками першої категорії.

Права інтелектуальної власності. Іноземні інвестиції, відповідно до законодавства України, можуть виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, у тому числі легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо. Визнання права авторів творів на­уки, літератури та мистецтва інтелектуальною власністю дало змогу створити юридичні умови для переходу прав на ці твори до інших осіб.

Права на здійснення господарської діяльності. Ці права, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із закона­ми (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельни­ми звичаями, є одним із видів іноземних інвестицій.

Міжнародний досвід свідчить, що розробка природних ресурсів завжди привертала іноземних інвесторів. Цим пояснювалося і ухвалення спеціальних актів, які регламентують правовий режим участі іноземного капіталу в освоєнні природних ресурсів. Тому однією з форм активної участі іноземних інвесторів в Україні може стати концесійна діяльність. Україна має великі родовища декоративного каміння, ка­оліну, вугілля, залізних руд, марганцю, урану, титану, хрому, нікелю, літію, цирконію та інших корисних копалин (понад 80 видів) [231].

Концесія — акт публічної влади, яким держава наділяє іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення суспільної мети. ГКУ (ч. І ст. 406) так визначає цей термін: "Концесія — це надання, з метою задоволення громадських потреб, уповноваженим органом державної влади або органом місце-

151

 

вого самоврядування на підставі концесійного договору на оплатній і строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарю­вання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або уп­равління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття кон­цесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідаль­ності та підприємницького ризику".

Концесія характерна тим, що юридичній особі надається доку­мент, який визначає її певні права й обов'язки [206]. Концесійна діяльність базується на таких принципах (ст. 407 ГКУ):

поєднання державного регулювання концесійної діяльності та

здійснення її на підставі концесійного договору;

вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

комплексне і платне використання об'єкта концесії, участь дер­

жави та органів місцевого самоврядування у частковому фінансу­

ванні об'єктів концесії соціального призначення;

взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків

між ними;

державне гарантування інвестицій концесіонерів;

стабільність умов концесійних договорів;

забезпечення прав і законних інтересів споживачів продукції

(послуг), що надаються концесіонерами.

Концесійна діяльність здійснюється на підставі концесійних до­говорів, які укладаються відповідно до законодавства України з кон­цесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України, уповноваженим ним органом державної влади або визначеним законом органом місцевого самоврядування. Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами цього догово­ру залежно від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути меншим від 10 років і більшим від 50 років. Кабінет Міністрів Ук­раїни може затверджувати типові концесійні договори для здійснен­ня певних видів концесійної діяльності. Вимоги до концесійних до­говорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регу­лювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії та іншими законами (ст. 408 ГКУ).

За своєю юридичною природою концесійний договір є різнови­дом договору оренди. За відсутності відповідної правової регламен­тації відносин, які випливають з концесій, можна було б застосову­вати норми, що регулюють оренду та відносини у використанні

152

 

конкретних об'єктів (наприклад, надр) [134]. Проте основну роль відіграють спеціальні акти законодавства про концесії. Так, у Каза­хстані з 1 січня 1992 р. набув чинності Закон про концесії. У Кир­гизстані 6 березня 1992 р. прийнято Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства. Російська Федерація 21 лютого 1992 р. прийняла Закон про надра. Аналогічний закон прийнято в Україні.

Законодавством України передбачено надання іноземним інвесто­рам прав на розробку та освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів. Така діяльність має здійснюватися з урахуванням вимог, сформульованих у главі 15 ГКУ "Використання природних ресурсів у сфері господарювання", на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваженим органом, згідно з поряд­ком, регламентованим законодавством України про надра.

Права на розроблення та використання природних ресурсів нада­ються за плату. Концесійні платежі — плата, яку вносить концесіонер за право використання об'єктів, що надаються у концесію. Розміри концесійних платежів, терміни їх внесення, форма, вид валюти, в якій вони сплачуються, визначаються концесійним договором.

У Законі України "Про режим іноземного інвестування" зазначено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. Наведений перелік не є вичерп­ним, і за відсутності прямої заборони в законах України іноземні інвес­тиції можуть здійснюватися в інших видах.

РЕЄСТРАЦІЯ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ

Відповідно до ст. 13 Закону "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестиції реєструються у встановленому порядку. Як зазна­чається у ст. 395 "Державна реєстрація іноземних інвестицій", ця реє­страція здійснюється Радою Міністрів Автономною Республіки Крим, обласними, Київською і Севастопольською міськими держадмі­ністраціями протягом трьох робочих днів після їх фактичного надходження в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів Укра­їни. Незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг і гарантій, передбачених цим кодексом та іншими законами для іноземних інвесторів і підприємців з іноземними інвестиціями. Про-

153

 

цедура реєстрації визначається Положенням про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.

Порядок реєстрації. Орган державної реєстрації реєструє іно­земні інвестиції протягом трьох робочих днів, починаючи з дати їх надходження. Іноземні інвестиції, зареєстровані до набуття чинності Законом України "Про режим іноземного інвестування", за бажан­ням інвестора можуть бути перереєстровані.

Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду її функціонування. У разі повної або часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реє­страції, про що останній робить позначку на інформаційному пові­домленні й відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.

Орган, який здійснює реєстрацію, присвоює порядковий номер за видами іноземних інвестицій відповідно до такого переліку:

іноземна валюта, що визнається конвертованою Національ­

ним банком України;

валюта України (для реінвестицій);

будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові

права;

акції, облігації, інші цінні папери, а також корпоративні права

(права власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної осо­

би, створеної відповідно до законодавства України або законодав­

ства інших країн), виражені у конвертованій валюті;

грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зо­

бов'язань, які гарантовані банками першої категорії і вартість яких

виражена у конвертованій валюті;

іноземні інвестиції у вигляді будь-яких прав інтелектуальної

власності;

права на здійснення господарської діяльності, у тому числі

права на користування надрами та використання природних ре­

сурсів, надані відповідно до законодавства України або згідно з дого­

ворами;

інші цінності відповідно до законодавства України.

Таким чином, реєстрація іноземних інвестицій виконується відповідно до їх видів, визначених ст. 2 Закону України "Про режим

154

 

іноземного інвестування". Органи, що реєструють іноземні інвес­тиції, зобов'язані надавати Міністерству фінансів України та Міні­стерству статистики України інформацію не пізніше п'ятого числа місяця, що настає за звітним кварталом.

Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про надходження іно­земної інвестиції реєстраційного номера. Для державної реєстрації інвестор або уповноважена ним особа подає органу державної реєстрації такі документи:

інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвес­

тиції в трьох примірниках з позначкою державної податкової

адміністрації за місцем надходження інвестицій про її фактичне вне­

сення;

документи, що підтверджують форму здійснення іноземної

інвестиції. До них належать установчі документи про створення

юридичних осіб, контракти про виробничу кооперацію, спільне ви­

робництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні

договори;

документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції;

документ, що свідчить про внесення заявником плати за

реєстрацію. Розмір плати становить двадцять неоподатковуваних

мінімумів доходів громадян на день здійснення реєстрації іноземної

інвестиції. Кошти, одержані за реєстрацію іноземної інвестиції, перера­

ховуються у такому порядку: 50 % — відповідно до республіканського

(Автономної Республіки Крим, обласних, Київського та Севастопольсь­

кого міських бюджетів, 50 % — до Державного бюджету України).

Перший примірник інформаційного повідомлення повертається заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції, другий надсилається поштовим відправленням Мінфіну в день реєстрації іноземної інвестиції, третій залишається в органі, що здійснив її реєстрацію.

Реєстраційний номер інформаційного повідомлення про внесен­ня іноземної інвестиції складається з таких елементів:

коду системи позначень адміністративно-територіальних оди­

ниць (СПАТО), до яких належить район, де розташований орган

державної реєстрації, що зареєстрував іноземну інвестицію;

порядкового номера за видом іноземної інвестиції;

порядкового номера за формою внесення іноземної інвестиції;

155

 

• порядкового номера реєстрації іноземної інвестиції в журналі

обліку державної реєстрації іноземних інвестицій.

Форма ведення журналу обліку державної реєстрації іноземних інвестицій визначається Міністерством зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України.

У разі втрати або знищення інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції заявникові на його вимогу видається дублікат зазначеного документа. Для отримання його заявник подає до органу державної реєстрації опубліковане в офіційній пресі оголо­шення про визнання недійсним втраченого інформаційного повідом­лення про внесення плати за надання дубліката інформаційного повідомлення. Орган державної реєстрації протягом п'яти днів пови­нен видати дублікат інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції.

Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодав­ству України або подані документи не відповідають вимогам поло­ження "Про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій". Відмова у державній реєстрації повинна бути оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена в судовому порядку. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.

Оцінка іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в конвертованій валюті та у валюті Ук­раїни за домовленістю сторін на підставі цін міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум в іноземній ва­люті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України. За реінвес-тицій прибутку України, доходу та інших коштів, одержаних у ва­люті України внаслідок здійснення іноземних інвестицій, перераху­вання інвестиційних сум відбувається за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України на дату фак­тичного здійснення реінвестиції.

Певні проблеми існують при оцінці іноземних інвестицій у виг­ляді прав інтелектуальної власності. Однією з проблем спільної підприємницької діяльності та іноземного інвестування загалом є оцінка іноземних інвестицій. Щоправда, Кабінет Міністрів України

156

 

Постановою від 20 липня 1996 р. затвердив "Положення про порядок залучення експертів до оцінки майна, що перебуває у загальнодер­жавній власності, під час створення підприємств з іноземними інвес­тиціями". Але зазначений акт регулює лише порядок та умови залу­чення експертів до оцінки майна, що перебуває в державній влас­ності, під час створення підприємств з іноземними інвестиціями з метою впорядкування механізму визначення вартості внесків ук­раїнського засновника до статутних фондів таких підприємств.

Майно оцінюють на підставі договору, що укладається між замов­ником та експертом відповідно до типового договору, затвердженого Фондом державного майна. За результатами оцінки експерт складає звіт, який серед інших реквізитів повинен містити викладення мето­дики оцінки та обґрунтування вибору методів оцінки. Майно оцінюється у визначеній замовником конвертованій валюті та у ва­люті України відповідно до вимог ст. 5 Закону України "Про режим іноземного інвестування". Таким чином, Положення "Про порядок залучення експертів до оцінки майна, що перебуває у загальнодер­жавній власності, під час створення підприємств з іноземними інвес­тиціями" не пропонує методики оцінки, а знову ж таки відсилає до відповідної статті Закону "Про режим іноземного інвестування", яка передбачає оцінку іноземних інвестицій. У цьому Законі (ст. 5) зазначено, що іноземні інвестиції та інвестиції українських парт­нерів, у тому числі внески до статутного фонду підприємств, оціню­ються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за до­мовленістю сторін за цінами міжнародних ринків або ринку Ук­раїни. Практично оцінку виконують відповідно до Міжнародних стандартів оцінки МСО 1—4 та Норм професійної діяльності оціню­вачів, затверджених Радою Українського товариства оцінювачів.

Законодавство про іноземні інвестиції України прямо вимагає, щоб вартість прав інтелектуальної власності було підтверджено згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародни­ми торговельними звичаями. Ця вимога поширюється на внесення іноземних інвестицій у будь-якій формі. Але передання прав на інте­лектуальну власність у вигляді промислової власності здійснюється в інших державах, як правило, двома способами: за договором купівлі-продажу охоронного документа або тимчасового надання права користування за ліцензійним договором. В обох випадках власник права промислової власності надає свої права іншій стороні

157

 

за винагороду. Один із основних обов'язків ліцензіата (покупця) по­лягає у виплаті винагороди. Комерційними положеннями контракту визначаються вид, розмір і терміни виплати винагороди, а інколи — і рівень продажних цін на продукцію за ліцензією. Використовують­ся дві основні форми винагороди: разова оплата всієї вартості ліцензії та поточні відрахування від обсягу виробництва або прода­жу продукції у розмірі погоджених ставок (роялті). Нерідко вони комбінуються з іншими формами оплати, зокрема гарантованою сплатою певних сум.

ІНОЗЕМНІ ІНВЕСТОРИ

Суб'єктами (інвесторами та учасниками) інвестиційної діяль­ності, згідно із законодавством України, можуть бути громадяни та юридичні особи України або іноземних держав, а також держави. Національне законодавство країн по-різному підходить до визначен­ня поняття "іноземний інвестор".

Стаття 396 ГКУ так визначає суб'єктів господарювання з інозем­ними інвестиціями: це підприємства з іноземними інвестиціями, іно­земні підприємства, філії або представництва іноземної юридичної особи, інші форми, не заборонені законом. Стаття 50 "Діяльність іно­земних підприємств в Україні" відносить до них і громадян.

Чимало країн, в яких діють спеціальні правові акти щодо регулю­вання інвестиційної діяльності, згадують про інвестора загалом, не даючи тлумачення терміна "іноземний інвестор". В інших країнах можуть існувати різні підходи для визначення цього поняття. В од­них випадках це робиться через перелік чітко окреслених ознак, при­таманних іноземному інвестору. Наприклад, відповідно до Закону Республіки Казахстан від 27 грудня 1994 р. "Про іноземні інвестиції" (із змінами і доповненнями) іноземними інвесторами визнаються іноземні юридичні особи, іноземні громадяни, особи без громадян­ства, громадяни Республіки Казахстан, які мають постійне місце проживання за кордоном, за умови, що вони зареєстровані для ве­дення господарської діяльності в країні їх громадянства; іноземні держави, міжнародні організації.

Термін "іноземний інвестор" може також визначатися через де­тальний перелік категорій інвесторів. Наприклад, у законі Російсь-

158

 

кої Федерації "Про іноземні інвестиції в РСФСР" від 4 липня 1991р. (зі змінами) передбачено, що іноземними інвесторами можуть бути:

іноземні юридичні особи, у тому числі компанії, фірми, підприєм­

ства, організації або асоціації, які створені та наділені повнова­

женнями здійснювати інвестиції відповідно до законодавства

країни, де вони розташовані;

іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни ко­

лишнього СРСР, які постійно проживають за кордоном, за умови,

що вони зареєстровані з метою здійснення господарської діяль­

ності в країні громадянства або постійного проживання;

іноземні держави;

міжнародні організації.

Аналогічний підхід до визначення поняття "іноземний інвестор" закріплено у болгарському Законі "Про економічну діяльність іно­земців та захист іноземних інвестицій" від 16 січня 1992 p., який містить перелік тих, хто відповідно до цього закону вважається іно­земною особою, але не пропонує загального визначення цього по­няття.

Дуже часто термін "іноземний інвестор" визначається через прив'язку до інвестиційної діяльності взагалі. Наприклад, у Законі України "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р. іноземними інвесторами вважаються суб'єкти, які здійснюють інвес­тиційну діяльність на території України. У цьому ж Законі надаєть­ся перелік суб'єктів інвестиційної діяльності, який не є вичерпним.

Нижче наведено визначення правовими актами різних країн кола іноземних інвесторів.

Хорватія: до правових актів, що окреслюють коло потенційних іноземних інвесторів, належать Конституція країни, Цивільний кодекс, Закон про компанії, Акт про основні права, пов'язані з власністю, валютне законодавство тощо. Конституція Хорватії містить положення про іноземних фізичних та юридичних осіб, які можуть займатися підприємницькою діяльністю у Хорватії, та про їхні права й обов'язки. Інші законодавчі акти оперують тими самими категоріями потенційних іноземних інвесторів, пов'язую­чи їх діяльність з конкретними сферами, які регулюються цими актами.

Чехія: коло потенційних іноземних інвесторів визначається Конс­титуцією та деякими іншими правовими актами, що стосуються

159

 

діяльності компаній тощо. Конституція Чехії містить лише загальні положення про іноземних фізичних та юридичних осіб і про їх права та обов'язки, що випливають з національного законодавства.

Польща: Закон "Про товариства з іноземною часткою" від 14 черв­ня 1991 р. відносить до кола потенційних інвесторів фізичних осіб, чий зареєстрований офіс розташовано за межами Польщі; компанії, які не є юридичними особами і створені відповідно до іноземного за­конодавства.

Законодавство країн, в яких існують спеціальні правові акти про іноземні інвестиції, як правило, детальніше визначає коло по­тенційних іноземних інвесторів. Так, за Законом України "Про ре­жим іноземного інвестування" до них належать

юридичні особи, створені відповідно до іншого законодавства,

ніж законодавство України;

фізичні особи-іноземці які не мають постійного місця проживан­

ня на території України і не обмежені у дієздатності;

іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;

інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визначаються

такими відповідно до законодавства України.

У визначенні кола потенційних іноземних інвесторів важливу роль відіграє аналіз змісту відповідних положень законів. Так, Закон Болгарії "Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій" 1992 р. зараховує до кола іноземних інвесторів:

іноземні юридичні особи, зареєстровані за кордоном;

фізичні особи, які є громадянами іноземних держав і мають місце

постійного проживання за межами Болгарії.

З цього випливає, що іноземні компанії, які не зареєстровані за кордоном, не розглядаються як іноземні інвестори, тобто на них не поширюється режим іноземного інвестування, закріплений у право­вих актах країни. Громадяни Болгарії, що мають подвійне громадян­ство, у разі інвестиційної діяльності в країні можуть вибирати: ко­ристуватися правами громадянина Болгарії чи тієї країни, громадя­нами якої вони є.

З'ясування питання про коло іноземних інвесторів було б непов­ним, якщо не визначити критерії для тлумачення поняття "інозем­ний". У багатьох країнах при визначенні кола іноземних інвесторів до уваги береться лише місце проживання фізичної особи та місце­знаходження зареєстрованого офісу юридичної особи. Якщо при

160

 

з ясуванні кола іноземних інвесторів не вказати відмінність між гро­мадянином країни інвестування та іноземним громадянином, між національною та іноземною компаніями, то на практиці громадянин країни, на території якої здійснюється інвестиція, може бути відне­сеним до категорії іноземних інвесторів, якщо попереднє місце його постійного проживання було за межами такої країни. Докази та виз­начення того, що місцем проживання є країна постійного перебуван­ня або офіційного місця проживання, повинні виходити з норм її права.

Крім того, слід також врахувати й те, чи встановлює закон вимо­гу, щоб фізична або юридична особа мали постійне місце проживан­ня або місцезнаходження за кордоном. Якщо, наприклад, юридична особа має кілька місць (країн) перебування, то до уваги береться тільки право країни постійного місцезнаходження.

У Канаді існує інший підхід щодо визначення належності до іно­земних інвесторів: Закон Канади "Про іноземні інвестиції" 1985 р. поділяє юридичних осіб на національних та іноземних інвесторів. Для визначення цих категорій використовуються поняття "канадці" та "не канадці". Поняття "канадець" поширюється на:

канадських громадян, якщо йдеться про фізичних осіб-рези-

дентів, які здійснюють трудову діяльність в Канаді та мають там

постійне місце проживання;

підприємства, створені органами влади;

підприємства, які контролюються канадцями.

В Україні іноземні інвестори мають дотримуватися законодав­ства України та не завдавати шкоди її державним, соціальним та еко­номічним інтересам. Держава не може націоналізувати іноземні інвестиції (в Україні вони не підлягають націоналізації, ч. 3 ст. 397 ГКУ). Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів під час стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Реквізування може бути здійснене лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, у порядку, вста­новленому законом (ч. 4 ст. 397 ГКУ). Компенсація, що сплачується в цих випадках іноземному інвестору, має бути адекватною, ефек­тивною і визначеною на момент виконання рішення про відшкоду­вання збитків. Сума компенсації за цим рішенням повинна бути не­гайно сплачена у валюті, в якій було здійснено інвестиції, або в

161

 

іншій, прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до ва­лютного законодавства. Законом можуть бути передбачені відсотки на суму компенсації (ч. 6 ст. 397 ГКУ).

Таким чином, сприятливе регулювання в Україні іноземних інвестицій на рівні кодифікованого акта усуває основні, зазначені вище, перешкоди для іноземного інвестування, а введення якісно но­вих гарантій має сприяти їх ширшому залученню в економіку країни.

ІНВЕСТУВАННЯ ЗА МЕЖІ УКРАЇНИ

За останні роки система державного управління інвестиційною діяльністю в Україні неодноразово підлягала зміні. Так, згідно із Розпорядженням Президента України "Про заходи щодо коорди­нації роботи органів державної виконавчої влади з міжнародними фінансовими організаціями у питаннях економічного співробітницт­ва" від 7 лютого 1995 p. на базі Агентства міжнародного співробітництва та інвестицій було створено Агентство координації міжнародної тех-нічної допомоги, положення про яке затверджено Указом Президента України від 26 червня 1995 р. № 488.

Указом Президента України від 2 липня 1996 р. № 493 утворе­но Національне агентство України з реконструкції та розвитку, (положення про нього затверджено Указом Президента України від 30 серпня 1996 р. № 771), перейменоване згодом на Національне агентство України з питань розвитку та європейської інтеграції (Указ Президента України від 10 серпня 1998 р. № 866). Положення про нього в новій редакції затверджено Указом Президента України від 23 квітня 1998 р. № 357. Функції та повноваження цього агентства у сфері регулювання іноземних інвестицій було передано Міністер­ству економіки України (нині — Міністерство економіки та з пи­тань європейської інтеграції), що стало правонаступником Націо­нального агентства, яке було ліквідовано Указом Президента Ук-ра-їни від 23 жовтня 2000 р. № 1159.

Інвестування за межі України може здійснюватись у вигляді майнових цінностей та грошових коштів (майнових прав і майна, крім сировини, комплектуючих виробів і запасних частин, то­варів народного споживання, а також таких, які відповідно до

162

 

чинного законодавства віднесено до високоліквідних і стосовно експорту яких передбачено ліцензування, квотування або спеці­альний режим).

Інвестування підлягає ліцензуванню. Індивідуальні ліцензії на здійснення такого інвестування видає Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України відповідно до Положення "Про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резиден­тами майнових інвестицій за межами України", затвердженого Пос­тановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1996 р. № 229.

Продаж інвестованих майнових цінностей є експортом товарів. Виручка в іноземній валюті від їх продажу підлягає зарахуванню на рахунки резидентів в уповноважених банках у терміни сплати забор­гованості, зазначені в контрактах, але не пізніше ніж через 90 днів з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує про­даж цінностей. Порядок використання валютних коштів, які надхо­дять резидентам від інвестування майнових цінностей за межами України, регулюється валютним законодавством. України.

Резиденти України можуть здійснювати інвестиції за кордон з метою:

створення спільних підприємств (або підприємств, що повністю

належать українським резидентам) та за умови одержання рези­

дентом продукції цього підприємства (якщо існує потреба в такій

продукції), гарантованості ринку збуту продукції спільних під­

приємств за кордоном та використання ними української робочої

сили;

участі в розробленні та експлуатації за кордоном сировинних ро­

довищ для одержання необхідної Україні сировини з використан­

ням української робочої сили;

створення спільних підприємств (або підприємств, що повністю

належать українським резидентам) з організації послуг (сервіс­

них, транспортних тощо) та завоювання ринків збуту високотех-

нологічної продукції України.

Здійснення інвестицій за межі України у вигляді грошових коштів регулюється Національним банком України. Згідно зі ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регу­лювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р. Національний банк України встановлює порядок надання індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій у вигляді грошових коштів.

163

 

Національний банк України визначає, що резиденти України мо­жуть здійснювати інвестиції за межі України у вигляді грошових коштів шляхом:

участі у підприємствах, що створюються спільно з іноземними

юридичними та фізичними особами;

придбання частки у діючих іноземних підприємствах або прид­

бання у власність діючих іноземних підприємств повністю;

створення за кордоном підприємств, що повністю належать ук­

раїнським інвесторам, а також відкриття за кордоном філій та

інших відокремлених підрозділів;

придбання нерухомого і рухомого майна, інших майнових прав, а

також будь-яких прав інтелектуальної власності;

придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій, інших

цінних паперів іноземних держав, фірм, банків тощо, деномінова-

них в іноземній валюті, за винятком цінних паперів або інших

корпоративних прав, отриманих фізичними особами-резидента-

ми як дарунок або у спадщину;

в інших формах, які прямо не заборонені чинним законодавством

України та країни інвестицій.

Щодо джерела фінансування інвестицій за межі України, то рези­денти України здійснюють інвестиції за кордон виключно за раху­нок власних коштів, зарезервованих та облікованих на рахунках бух­галтерського балансу для інвестування за кордон. Здійснення інвес­тицій за кордон за рахунок бюджетних коштів дозволяється лише на підставі відповідної постанови Верховної Ради України. Інвестуван­ня за рахунок кредитів, одержаних від уповноважених та іноземних банків, інших резидентів і нерезидентів, забороняється.

Право на одержання індивідуальної ліцензії щодо здійснення інвестиції за кордон мають резиденти України — юридичні особи, а також фізичні особи, які зареєстровані як підприємці у встановлено­му законом порядку. Усі види інвестицій в грошовій формі за кордон (незалежно від їх суми) повинні здійснюватися резидентами України у безготівковій формі, виключно через кореспондентські рахунки уповноважених банків у банках країни інвестицій.

Надходження на користь резидентів в іноземній валюті (прибу­ток, дивіденди тощо), одержані від інвестиційної діяльності за ме­жами України, підлягають зарахуванню на валютні рахунки рези­дентів в уповноважених банках після сплати податків та інших

164

 

зборів, передбачених законодавством іноземної держави. У разі сплати резидентами України податків та інших зборів у країні інвестицій резиденти повинні подати до уповноваженого банку та податкової інспекції офіційне підтвердження відповідного органу країни інвестицій стосовно суми сплачених податків та інших зборів.

Суми податків та інших зборів враховуються уповноваженими банками лише у разі здійснення вказаних платежів у країнах, що мають міждержавні угоди з Україною про запобігання подвійному оподаткуванню. (Докладніше питання подвійного оподаткування розглянуто у підрозділі 5.4.)

Уповноважені банки можуть здійснювати інвестиції у грошовій формі за кордон шляхом:

відкриття банків та інших підприємств, установ, статутний

капітал яких повністю формується за рахунок коштів українських

резидентів;

участі у діючих іноземних банках та інших підприємствах і

установах;

створення банків та інших підприємств, установ за кордоном

спільно з нерезидентами — юридичними і фізичними особами;

відкриття за межами України філій, представництв та інших

відокремлених підрозділів;

придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій та інших

цінних паперів іноземних держав, банків, фірм тощо, деномінованих

в іноземній валюті;

придбання нерухомого та рухомого майна, інших майнових

прав, а також прав інтелектуальної власності;

інших форм інвестування, які прямо не заборонені чинним за­

конодавством України та країни інвестицій.

Для здійснення інвестицій за кордон уповноваженими банками (в тому числі за дорученням інших резидентів та нерезидентів) не­обхідним є одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України.

На території України можуть створюватись спеціальні (вільні) економічні зони різних функціональних типів: вільні митні зони і порти, експортні, транзитні зони, митні склади, технологічні парки, технополіси, комплексні виробничі зони, туристично-рекреаційні, страхові, банківські тощо. Окремі зони можуть поєднувати в собі

165

 

функції, властиві різним типам спеціальних (вільних) економічних зон. На території цих зон діє законодавство України з урахуванням особливостей, передбачених законом "Про створення конкретної спеціальної (вільної) економічної зони".

У спеціальних (вільних) економічних зонах створюються сприят­ливі митні умови та режим митного оподаткування, пільговий режим та рівень оподаткування, специфічні валютно-фінансові умови, банківсько-кредитна система, система кредитування і страхування, умови окремих видів платежів та система державного інвестування. На території такої зони мають право функціонувати будь-які суб'єкти економічної діяльності згідно із законодавством України та законом про створення цієї зони. Суб'єкти економічної діяльності мають пра­во самостійно вибирати види, форми і методи своєї діяльності у ме­жах спеціальної (вільної) економічної зони, що не суперечать законо­давству України. На її території не дозволяється діяльність, що супе­речить міжнародним угодам, учасницею яких є Україна.

ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

В Україні, як зазначалося вище, приділяється багато уваги забез­печенню гарантій інвестицій. Відповідно до інвестиційного зако­нодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодав­ством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадо­вих осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених зако­нодавством.

У разі прийняття державними або іншими органами актів, що по­рушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збит­ки, завдані цим суб'єктам, підлягають відшкодуванню у повному об­сязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв'язу­ються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.

166

 

Згідно із Законом України "Про інвестиційну діяльність" (статті 18,19) захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збе­реженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефек­тивній діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм влас­ності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забез­печується законодавством України та її міжнародними договорами. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного харак­теру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх викорис­танню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок виве­зення вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційно­го режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій (що є системою правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учас­ників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів, обов'язкових платежів). Державні гарантії не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

Як зазначалося вище, інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть засто­совуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкоду­ванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через припи­нення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків визначається в зазначених актах.

Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодо­вуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.

Спори, пов'язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються від­повідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі вит­рати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, по­винні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або

167

 

обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, по­винна бути швидкою, адекватною та ефективною.

Регулювання інвестицій в межах ГАТТ СОТ і ЄС. У межах до­говірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання інвестицій присвячено спеціальну Угоду щодо інвестиційних заходів, пов'яза­них з торгівлею (ІЗПТ). Відповідно до положень Угоди національ­ний режим поширюється на застосування ІЗПТ, об'єднаних у приб­лизний список. Крім того, забороняється вводити будь-які кількісні обмеження стосовно них. При цьому передбачається можливість ви­нятків з такого режиму, які закріплені в усіх інших положеннях ГАТТ/СОТ.

Країни, що розвиваються, у разі загрози їх торговельному балансу одержують ще й право тимчасово виходити з-під дії загального ре­жиму застосування ІЗПТ. Угода з ІЗПТ має свій інституційний механізм — Комітет, відкритий для участі усіх країн-учасниць. Його головними завданнями є надання консультацій цим країнам щодо належної реалізації Угоди з ІЗПТ, а також контроль над їх впро­вадженням з боку країн-учасниць. Комітет з ІЗПТ підзвітний у своїй діяльності головному органу ГАТТ/СОТ — Раді з питань торгівлі товарами. Для розв'язання суперечок між учасницями Угоди використовують процедури консультацій та врегулювання спорів, передбачених загальною Угодою ГАТТ/СОТ.

Правове регулювання інвестицій в ЄС стосовно України. Із ши­рокомасштабних угод щодо інвестицій велике значення має Угода про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС (далі — УПС) від 14 червня 1994 р. (ратифікована Парламентом України 10 листопада 1994 р.). Інвестуванню присвячено положення Угоди, що регулюють заснування та діяльність компаній, транскордонний рух капіталу, за­хист інтелектуальної власності. Важлива роль інвестицій підкрес­люється також у вступній частині до УПС, де є численні посилання на цей різновид діяльності як на мету співпраці сторін та засіб еко­номічної перебудови або інструмент сприяння стабільному розвит­кові сторін. Правовий аспект положень у царині підприємництва та інвестицій може бути виявлений через аналіз норм, які регулюють га­лузі, пов'язані з цими сферами.

На сучасному етапі співробітництва обидві сторони не готові за­безпечувати свободу заснування іноземних компаній. Замість цього

168

 

вони намагатимуться створити передумови для сміливіших інтег­раційних кроків у майбутньому. На рівні ЄС можливість заснуван­ня та діяльності українських компаній на його території звужена пе­реважно через впровадження режиму найбільшого сприяння для компаній та філій і національного режиму для дочірніх компаній, щодо якого існують численні винятки. Вони є стандартними для кожної УПС (з іншими новими незалежними державами) та скла­даються:

з концесійних вимог (у галузі вугільної промисловості);

обмежень діяльності (рибальство);

придбання (нерухомості) та доступу на ринок (телекомунікації);

критеріїв походження (аудіовізуальні послуги);

повідомлень та дозволів (у деяких галузях сільського господар­

ства);

обмежень (послуги агентств новин) та ін. Дуже важливо, що такі

винятки не мають ніяких обмежень у часі.

Аналіз свідчить, що в Україні правовий статус європейських ком­паній, філій та дочірніх фірм є однорідним: до всіх них застосовуєть­ся національний режим (з багатьма винятками) або режим найбіль­шого сприяння (якщо він надає кращі умови).

Такими винятками в Україні є:

тимчасове (5 років) підпорядкування створення філій і дочірніх

фірм компаній ЄС деяким українським законам (про валютний

контроль, про банки, про заставу, акції та фондові біржі, привати­

зацію);

п'ятирічна відстрочка створення однакових умов, необхідних для

заснування страхових компаній Є С або спільних страхових ком­

паній;

спеціальні винятки у сфері нерухомості та землеволодіння, про­

фесійної діяльності в окремих секторах;

обмеженнях у сфері рибальства та полювання;

дозволи у сфері телекомунікацій, обмеження у засобах масової

інформації тощо.

Термін дії спеціальних положень закінчується у 1999 р.

Однією з проблем інвестиційної діяльності є незастосування ре­жиму найбільшого сприяння до українських компаній, що не дає їм змоги користуватися таким самим правовим статусом, який застосо­вують країни — члени ЄС до своїх компаній. Обмеження, накладені

169

 

на українські компанії, ставлять їх на один рівень з компаніями країн третього світу.

Нині Україна взяла на себе зобов'язання щодо поліпшення захис­ту інтелектуальної власності через приєднання до 2005 р. до таких багатосторонніх конвенцій:

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів;

Міжнародна конвенція про охорону прав акторів-виконавців, ви­

робників фонограм і органів радіомовлення;

Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію тор­

говельних знаків;

Ніццька угода про міжнародну класифікацію виробів та послуг з

метою реєстрації знаків;

Будапештський договір про міжнародне визнання депонування

мікроорганізмів з метою патентної процедури;

•               Міжнародна конвенція про захист нових сортів рослин.

Приєднання до цих конвенцій, а також належне дотримання поло­

жень таких документів, як Паризька конвенція про охорону промисло­

вої власності, Мадридська угода про міжнародну реєстрацію торго­

вельних знаків, Договір про патентне співробітництво, учасницею яких

Україна вже є, дасть їй змогу на практиці забезпечити рівень захисту

прав на інтелектуальну власність, аналогічний до існуючого в ЄС.


<