1. Исторический ход развития права залога

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 

 

В жизни человеческой не возможно исполнить всех договоров и обязательств в минуту их возникновения. Договор основывается на свободной воле каждой из договаривающихся сторон*(1). Тем не менее это нравственное доверие нуждается часто в поддержке, подкреплении и обеспечении, что принявший на себя известное обязательство исполнит его в означенное время и условленным образом. При постоянно увеличивающейся сложности гражданских отношений, кредитор не может довольствоваться одним лишь обещанием: он требует известной гарантии и ручательства. Все более и более возрастающее разнообразие нужд и потребностей человека создало целый ряд различных средств и способов обеспечения обязательств. Особенно в римском праве, этом во все времена неисчерпаемом источнике юридической мудрости, выработалось немало институтов и правил, гарантирующих личность верителя. В том же законодательстве способами укрепления прав являются прежде всего добровольные действия сторон (negotia), из которых одни подтверждают приобретенное право по отношению лишь к его источнику и называются словесными кауциями. К этой категории относятся: а) договоры, посредством которых сторона, уже обязавшаяся, вторично принимает на себя то же обязательство. Если такой договор был заключен торжественно, т. е. посредством стипуляции*(2), то он получал название repromissio или cautio promissoria; иной раз называли это constitutum debiti proprii. b) Обеспечение обязательства посредством присяги (cautio juratoria). Ho кроме этих словесных укреплений обязательств, были еще т. н. вещные обеспечения, гарантирующие сильнее прежних осуществление приобретенного права. К ним относятся: а) поручительство (cautio fidejussoria, или satisdatio)*(3) и b) залог (cautio pignoratitia). Первое доставляло преимущественно нравственную гарантию, во втором преобладал характер материального ручательства.

В эпоху Республики, когда древнеримская честность достигла своего апогея, когда одно лишь словесное ручательство гражданина было достаточно для обеспечения обязательственного отношения, поручительство было входу; и действительно, оно более всего соответствовало римскому обществу, состоявшему из общин и родов, соединенных между собою узами родства, дружбы и взаимного доверия. Римскому гражданину в то время нетрудно было представить поручительство одного из своих друзей, который обеспечивал бы данное обещание своею личностью и имуществом*(4). Поручительство было важным фактором в обязательственных отношениях; вследствие чего мы и видим, что оно в Риме постоянно изменяет свою форму, находит применение в частных и общественных отношениях и занимает важное место в гражданском процессе (praetoriae satisdationes), одним словом - употребляется при совершении всякого рода юридических действий*(5). Римское законодательство, оценивая всю важность поручительства, издавало различные уставы для определения его сущности и правил применения оного. Особенно Lех Furia de sponsu*(6), lex Pompeja*(7), lex Cornelia*(8) много влияли на усовершенствование и более точное определение института поруки.

С падением Республики, общество с недоверием стало относиться ко всякой добродетели, вследствие чего исчезло и личное доверие; политическая жизнь великого Рима ослабевает, и эгоизм проникает во все слои общества. Вследствие этого институт поручительства, основывавшийся на взаимном доверии, лишается силы; одна личность поручителя считается недостаточной для обеспечения прав кредитора, ему желательно иметь для этого вещь. Почему, вероятно, Помпоний и говорит*(9): plus cautionis est in re, quam in persona. Вместо поручительства, стали чаще прибегать к залогу, как удобнейшему и более надежному способу укрепления обязательства. Pignus или arrha*(10) употреблялись в древнейшие времена для обозначения всего, что было дано одной из сторон другой в доказательство сделанного обещания, с условием возвратить данную вещь после исполнения обязательства или договора. Вещь сама изображала, так сказать, символ доверия и доставляла гарантию в том, что обязательство будет исполнено. Нередко arrha обозначала pignus древнеримского права, но случалось также, что она имела и другое значение. Так, например, задаток, называемый arrha, был в то время, когда обещание или обязательное отношение заключалось не в известной сумме денег; - он состоял в таком случае из денег или колец, служащих символом верности. Однако, как символ верности, как подтверждение данного обещания, сохранилась до наших времен arrha spousalitia, или обычай, давать кольца. Ювенал*(11), в своих сатирах, annulus pronobus называет pignus'oм. Равным образом Ульпиан*(12) говорит об обычае давать кольца для укрепления обязательства. Наконец, само слово pignus следует производить от глагола: pangere, pepigi, phgnumi укреплять, а не от слова рignus, несмотрядаже на авторитет Гая, который говорит: pignus appellatum a pugno, quia res quse pignori duntur, inanu traduntur; unde etiam videri potest, veruiu esse. quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui.*(13).

Все выше приведенные доказательства говорят в пользу первоначального символического характера залога*(14). С умножением потребностей, понятие залога получило более определенный характер: pignus стали точнее отличать от arrha, его чисто символическое значение исчезало мало-помалу, и залог делался одним из способов вещного обеспечения кредитора, посредством действительной передачи известной вещи, даже с правом продать таковую в случае неудовлетворения. Новые отношения, возникавшие из залога, отличались особенным характером, смотря потому, обеспечивались ли им частные лица, или правительство. Нам предстоит изложить в историческом очерке все те изменения, которым подвергался институт залога в частном праве.

Главное преимущество правительства в этом отношении заключается в том, что оно имеет возможность и право принудить своих должников, исполнить принятое на себя обязательство, без предварительного судебного приговора, удостоверяющего действительность обязательного отношения. По этому то Момзен, рассматривая значение римской предиатуры,*(15) говорит: jede publieistische Schuld fiihrte nicht zum Processe, sondern sofort zur Exekution.

Иной вид имеет дело, если кредиторами являются частные лица, которых требования должны быть обеспечены, ибо по частному договору, нельзя было приступить к взысканию без предварительного решения суда, разве только должник в самом же договоре подверг себя ответственности (рго damnato) в случае неуплаты в срок долга. Такого рода обязательства заключались чрезвычайно торжественно per aes et libram. Должник, посредством символической продажи, как будто бы передавал себя, семейство и все свое имущество кредитору, который, если бы в срок, назначенный для уплаты, долг не был представлен, по прошествии 30 дней (justi dies) мог обратить взыскание против личности самого должника. Имущество, впрочем, юридически считалось за должником, который обременял его залогом*(16). Этот институт, доводивший до столь тяжких последствий, назывался nеxum*(17) и, вследствие бесчеловечного обращения с личностью должника, был отменен, во время Самнитских войн, законом Poetelia Papiria*(18). Подобную перемену плебеи приветствовали с радостью, как это видно из слов Ливия*(19): Ео anno plebi Romanae velut aliud initium libertatis factum est, quod necti desierunt. С тех пор взыскание обращалось против имущества, а не против личности должника: pecuniae creditae bonа debitoris, non corpus obnoxium est*(20). От этого произошел новый род обеспечения долговых требований, т. н. fiducia*(21), доставляющая кредитору стол крепкие права относительно заложенной вещи, как прежде nexum относительно личности должника. Fiducia*(22) являлась в то время, когда должник давал в собственность своему кредитору какой-нибудь предмет посредством mancipatjo или in jure cessio, заключив торжественно договор pactimi fiduсiае*(23), в силу которого кредитор был обязан, получив свой долг, возвратить заложенный предмет. Этот добавочный договор придавал юридической сделке особенные характеристические признаки, почему она и получила название fiduciаe*(24). Принявший залог имел право продать заложенный предмет, если заложивший его не уплатил в срок долга*(25), и право это имело такую силу, что не могло быть опровергнуто даже посредством противоположного договора*(26).

До времен императора Константина, можно было пользоваться так называемою lex commissoria*(27), т. е. договором, по которому, на случай неуплаты долга в установленный срок, заложенная вещь делалась собственностью кредитора. Ошибочно мнение древних юристов*(28), будто бы lex commissoria составляла необходимое дополнение fiduciae, хотя и нельзя не согласиться, что в эпоху Республики весьма часто прибегали к этому средству*(29). Если залогоприниматель, после удовлетворения, отказывался возвратить заложенную вещь, то должник мог начать против него иск fiducise, которым принуждал принявшего залог возвратить его обратно. Если залогопринимателя не было в живых, то тот же иск можно было начать против его наследников, которые даже отвечали за dolus и culpa умершего и должны были возвратить все убытки*(30). Сверх того, должник пользовался иском fiducias, если хотел принудить залогопринимателя возвратить оказавшийся при продаже заложенного предмета излишек (superfluum, hyperocha)*(31). Иск должника приобретал особенную силу вследствие того, что кредитор, проиграв процесс, подвергался наказанию infamiae*(32) и должен был уплатить двойную стоимость in duplum*(33). Кроме того, давший в залог вещь мог восстановить свое право собственности, если на основании какого-нибудь титула (лишь бы не вследствие воровства) владел непрерывно отданною в залог вещью в течение целого года, что называлось usureceptio fiducise causa*(34). Гай (II. 59. 60) объясняет этот особенный институт следующим образом: "Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit: namquirem alicui fiduciae causa mancipio dederit vel in jure cesserit, si eandem ipse possederit, potost usucapere, anno scilicet, etiam si soli sit, quae species usucapionis dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem. Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris jure aut cum amico quo tutius nostrse res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omnimodo competit usureceptio. Debitor quoque, qui fiduciam, quam creditori mancipaverit aut in jure cesserit, detinet, sine furto possidere et usucapere potest".

Heсмотря на все эти выводы, должно показаться странным, каким образом залогодатель мог отнять у владельца вещь, сделавшуюся уже собственностью залогопринимателя, не совершая этим кражи (furtum)*(35), и приобрести давностью движимость по прошествии одного года, против закона XII таблиц*(36), установившего для этого двухлетний срок. Давность в таком только случае не могла иметь места, если кредитор передал заложенную вещь залогодателю посредством найма или прекарным способом*(37) (precarium), ибо в этом случае закон не позволял ему свой титул временного владения заменять владением, влекущим к так называемой usureceptio fiduciae causa.*(38).

Fiducia, o которой идет речь, называется fiducia сum creditore и предоставляет кредитору крепчайшие права относительно вещи, обремененной залогом; тем не менее нельзя ее считать, как это утверждают некоторые юристы, продажею с условием выкупа (Kauf auf Wiederkauf)*(39).

Fiducia возникала еще другим образом. Должник передавал вещь, временно заложенную, своему другу, quo tutius apud eum esset, и сей последний обязывался, в означенный срок, передать кредитору право собственности, предоставляя ему вместе с тем право продажи. Это fiducia cum amico*(40).

В таких чертах представляется нам институт fiduciae. Когда она вышла из употребления? трудно определить с точностью. По нашему мнению, существование ее прекратилось, по всей вероятности, только в царствование Юстиниана, вместе с манципацией и цессией in jure*(41).

Рядом с фидуцией, существует в Риме другой род залога под названием pignus.

Pignus, в тесном смысле, проистекало из договора, посредством которого залогодатель переуступал своему кредитору само владение предметом*(42). Мнения ученых, касательно исторического происхождения этого рода залога, довольно разнообразны. Большинство юристов производит pignus от искони существовавшей pignoris сарiо*(43); иные от legis actio per pignoris capioiiem. Подобные мнения весьма трудно оправдать, тем более, что нельзя из институтов, входящих в область публичного или сакрального права, выводить отношения, имеющие преимущественно частный характер*(44).

Смотря наблюдательным взором на римское право, нетрудно заметить, что почти все его учреждения в дальнейшем их развитии, исходя из прежних же основ, сохраняют, впрочем только отчасти, прежний характер, а по мере умножения потребностей, распространения просвещения и сознания законности, они сами делаются более мягкими по отношению к содержанию и форме. Таким порядком институт фидуции образовался из nexum, т. е. вместо личности (corpus) имущество (bоnа) должника сделалось средством, обеспечивающим кредитора. Равным образом мы вправе полагать, что pignus образовалось из fiducia cum creditore. Вникая в сущность fiducia, мы убеждаемся, что на столько с нею соединялись все выгоды для залогопринимателя, на сколько она была невыгодна для залогодателя*(45). Должник вполне лишался права распоряжаться своим имуществом, он не мог пользоваться доставляемыми им доходами и плодами, вследствие чего часто не имел даже средств уплатить свой долг. В случае же присовокупления к этому legis commissoriae, лишался имущества, превышавшего обеспеченный долг. Если затем залогоприниматель продал заложенную вещь не честным образом, то этим ставил должника в весьма затруднительное положение, ибо он мог начать иск только против кредитора и его наследников, а не против третьих лиц. При случайной же утрате вещи, залогодатель не мог требовать вознаграждения от принявшего в залог вещь*(46). Сверх того, много неудобств проистекало из того, что предметом залога, называемого fiducia, могли быть лишь известные вещи (res expressa), что fiduсia имела применение только в самой Италии*(47), а не в провинциях, так как провинциальные земли не подлежали ни манципации, ни цессии in jure*(48). Приняв во внимание, что все римское законодательство, и в особенности аграрные законы*(49), явно стремились к тому, чтобы облегчить и улучшить затруднительное положение должников; что новой формой производства per spousionem, а после per forrnulam petitoriam, из судебной процедуры устранялись многие неудобные и запутанные приемы, и, благодаря этому изменению, каждый легко мог отыскивать свои права*(50); приняв во внимание, что многие законы*(51), для облегчения участи должников, старались обуздать произвол ростовщиков, нельзя не согласиться, что при таких обстоятельствах и при таком направлении законодательства, подобный институт, как fiducia cum creditore, соединявший в себе столько неудобств и противоречий, никак не мог удержаться. Все неудобство фидуции устранялось, коль скоро предмет, данный в залог, поступал не в собственность, а только во владение кредитора, ибо сей последний был не менее прежнего обеспечен, и должник не лишался выгод, доставляемых самым предметом. Как при фидуции добавочный договор, pactum fiduciae, определял точнее юридическое отношение между залогопринимателем и залогодателем, так и теперь такие же были последствия договора и передачи владения. Из этого договора проистекало право иска, actio pignoratitia*(52), подобно тому, как из pacfcum fiduciae - actio fiduciae; право же залогопринимателя продать заложенный предмет, в случае неисполнения залогодателем в назначенный срок обязательства, обусловливалось в особом для продажи договоре*(53). Только в III столетии после Р. X., во времена Ульпиана, (228), является продажа без особого договора*(54). Нам не трудно будет объяснить все особенности института pignoris, если будем на него смотреть как на смягченную форму фидуции cum creditore.

Когда в Риме стали применять институт рignoris, трудно указать с точностью, но тем не менее следует оставить в стороне неосновательные и ничем не оправданные мнения прежних ученых, будто бы закону XII таблиц уже известен был род залога pignus*(55). Это не верно. Известно, что все институты древнеримского права требовали торжественных форм и символических знаков pignus же совершалось без всяких формальностей. Вероятно, уже в то время, когда положение должников, вследствие различных постановлений, сделалось менее тяжелым, и pignus находило применение на практике.

Так как для должника тягостно было лишиться владения и пользования собственною вещью, передавая оную кредитору в обеспечение его требования, то придуман был не столь строгий и, по-видимому, более удобный способ залога, при котором заложенная вещь оставалась во владении и пользовании должника*(56). Такой род залога, основывавшийся на обыкновенном договоре, назывался ипотекой (hypotheca)*(57). Право продажи заложенного предмета первоначально не составляло принадлежности этого института, ибо такую законную силу приобрела ипотека только во времена императоров*(58). Мнения ученых относительно пользы и значения ипотеки различны. Большинство, однако, признает практический смысл ее и многие удобства, соединенные с нею. Но хотя ипотека представляла известный прогресс, нельзя не согласиться с Тиботом*(59), что в то же время, по самой сущности своей, она составляла весьма неопределенный и неусовершенствованный институт, недостаточное средство обеспечения прав кредитора*(60). Несовершенство ипотеки проистекало прежде всего из того, что закон допускал огромное количество залогов, предметом которых могли быть, или некоторые вещи должника или даже все имущество*(61). Такая общая ипотека, (conventio generalis in pignore dando bonorum) была причиною значительных затруднений и запутанности, ибо, как только несколько лиц пользовались такой ипотекой, то немедленно возникал между ними спор, за чьим залогом признать преимущество. Все имели особые различные права, - на вещи же, вошедшие после в состав имущества должника права, всех были одинаковы. Не меньшую запутанность представляли привилегированные залоги и порядок, в котором они должны были следовать один за другим.

Много затруднений представляет вопрос, где следует искать начала ипотеки? Одни*(62) утверждают, что институт ипотеки - греческого происхождения, и римляне, находясь в близких отношениях с греками, после усвоили его себе, на что указывает само название hypotheca, hyperocha, aritichresis.

Разделять этого мнения не возможно*(63), так как ни одно римское учреждение, даже самое маловажное, не сложилось по греческому образцу; впрочем, ни один из народов древности, в устройстве своего законодательства, не следовал примеру другого народа, а тем менее народ римский, придерживавшийся всегда своих собственных национальных учреждений, - народ, которого законодательство ставили в образец для всех существовавших государств. Если прежде долгое время существовало мнение, что законодательство XII таблиц составлено по образцу прав Солона*(64), то ныне его уже никто не отстаивает*(65). Впрочем, одно и тоже учреждение может одновременно возникнуть и развиваться у двух народов. Как грекам, так и римлянам известен был двух родов залог, т. н. enecupin и upoJhch, залог соединенный с владением и в силу самого договора,*(66) из чего, однако, не следует заключать, будто греки подражали римлянам, заимствуя у них это различие залогов.

Другие юристы полагают*(67), что начала этого учреждения следует искать в законной защите, существенно необходимой для отдавшего в аренду свое имущество, если наниматель обеспечивал недоимочную арендную плату залогом принадлежащего ему инвентаря (inveota et illata). В этом случае, получивший по договору закладное право не мог завладеть предметами, принадлежащими арендатору, ибо сей последний не мог лишиться их, но опять нельзя же было отдавшего в аренду свое имущество подвергать опасности потерь и убытков. В защиту такого рода залога претор Сальвий*(68) ввел интердикт (interdictum Salvianum), и впоследствии претор Сервий - сервианский иск (actio Serviana).

Все эти выводы указывают лишь на возникновение исков, проистекающих из ипотеки, а не на начало и источник самого учреждения.

Приняв в соображение, что едва не все учреждения в римском законодательстве вытекают одно из другого, можно заключить, что, как pignus с фидуции cum creditorc, так и hypotheca происхождением своим обязаны фидуции cum amico. Fiduсiа cum amico применялась, вероятно, в то время, когда залогопринимателем был иностранец (реrеgrinus)*(69), которому нельзя было передавать прав ни посредством манципации, ни посредством цессии in jure. Должник, в этом случае, передавал заложенную вещь лицу, знакомому залогопринимателю, а в особенности, римскому гражданину, способному приобретать права посредством выше сказанных форм. Последний же, как временный владелец, обязывался отдать заложенную вещь на руки самому кредитору, с целью продать ее, если в срок, назначенный для уплаты, он не был удовлетворен. Подобное же обеспечение, как посредством фидуции cum amico, мог получить залогоприниматель, если, оставляя предмет залога, которым он сам не владел ни в каком случае, во владении должника, в договоре поместил все те условия, какие заключала fiducia cum amico*(70).

Залогоприниматель, получивший ипотеку, не будучи в срок удовлетворен, должен был, до введения Сальвианского интердикта, выхлопотать себе право на завладение и продажу заложенной вещи посредством договора pactum de ingrediertda possessione*(71). Если должник отказывался выдать оную, то в таком случае кредитор мог исходатайствовать себе у претора воспретительный интердикт. Вследствие того interdictum Salvianum, которое причисляется к интердиктам adipiscendae possessiohis, имело первоначально запретительный характер*(72).

Сверх того, должник совершил бы кражу (furtum)*(73), если бы продал вещь; данную в залог; если же он скрыл перед новым приобретателем; что такая-то вещь обременена залогом, то в таком случае совершал мошенничество (stellionatus)*(74).

Два эти рода залога существовали и развивались в Риме одновременно, обособляясь все более и более и совершенствуясь по мере потребностей общества. По этому с общепринятым мнением, будто бы между залогом pignus и ипотекой не было существенного различия, ни в каком случае согласиться не можем, что мы и старались доказать в особом рассуждении*(75).

Представив исторический ход развития закладного права в Риме, приступаем теперь к подробному исследованию самого понятия, характера, особенностей, признаков и правил этого учреждения.