Глава 12 ПРЕДПРИЯТИЯ<span lang=RU> И КОРПОРАТИВНОЕ<span lang=RU> ПРАВО <span lang=EN-US>(BUSINESS ORGANISATIONS AND CORPORATION LAW) : Правовая система - Шумилов В.М. : Книги по праву, правоведение

Глава 12 ПРЕДПРИЯТИЯ И КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО (BUSINESS ORGANISATIONS AND CORPORATION LAW)

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 
РЕКЛАМА
<

В статье I Конституции США (раздел 8) прямо предусмотрено, что Конгресс имеет право "регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и с племенами индейцев". Это положение часто называют "торговой оговоркой" (commerce clause). Ее значение для правового регулирования предпринимательской сферы превышает значение прочих положений Конституции. Речь идет о делегировании центру права обеспечивать принятие унифицированных норм, регулирующих, в частности, движение товаров из одних штатов в другие.

Какое-то время понималось, что центральная власть вправе регулировать только ту часть торговли, которая осуществляется между штатами, и не вправе регулировать торговлю внутри штатов. Однако прецедентным решением Верховного суда США (Gibbons v. Ogden) в 1824 году было закреплено право федеральной власти регулировать и "внутриштатную" торговлю, если эта торговля касалась более чем одного штата.

В 1942 году Верховный суд США постановил, что к сфере федеральной юрисдикции относятся случаи, когда индивидуальный предприниматель (фермер) производит продукцию для собственного потребления на месте (Wickard v. Filburn). Аргументы Верховного суда сводились к тому, что потребление продукции на месте сказывалось на её спросе и следовательно оказывало влияние на междуштатную торговлю.

В 1980 году Верховный суд США в одном из своих прецедентных решений (McLain v. Real Estate Board of New Orleans, Inc.) обратил внимание, что на междуштатную торговлю воздействует не только торговая, но и другие виды деятельности на местах. Поэтому сегодня, по крайней мере теоретически, федеральный центр вправе регулировать деятельность, например, всех коммерческих предприятий в Соединенных Штатах.

Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности. Простейшей формой предпринимательской деятельности является единоличное (индивидуальное) предприятие (sole proprietorship) - без образования юридического лица. Две трети предпринимателей США осуществляют свой бизнес именно в такой форме. В качестве "sole proprietorships" существуют малые предприятия, выполняющие, например, надомную работу, или большие рестораны, строительные фирмы и т.п.

Единоличный предприниматель сам принимает все решения, касающиеся своего предприятия. Вся прибыль такого предприятия принадлежит единоличному предпринимателю.

Часть доходов предприниматель вправе направлять на свой накопительный (пенсионный) счет в рамках специальной программы, известной как "план Кеога" (Keogh plan). Средства на этом счете освобождаются от налогообложения.

В то же время предприниматель один несет и все риски по своему предприятию, причем ответственность предпринимателя по обязательствам - не ограничена (unlimited liability). В таком предприятии невелики возможности для наращивания оборотов: это можно сделать только за счет личного имущества или за счет кредитов. И, наконец, предприятие автоматически прекращается со смертью предпринимателя.

Другой организационно-правовой формой предпринимательства является товарищество (partnership). Иногда используется также термин "партнерство". Товарищества (партнерства) подразделяются на две разновидности:

товарищество с неограниченной ответственностью, или, как его зачастую называют, полное товарищество (general partnership, unlimited partnership, universal partnership);

товарищество с ограниченной ответственностью, или, как его иногда называют, коммандитное товарищество (limited partnership).

Товарищество с неограниченной ответственностью (или полное товарищество), в обиходе именуемое просто "товарищество", - это объединение двух или более лиц (полных товарищей) на основе договора с целью осуществления предпринимательской деятельности. Такое предприятие является совместной собственностью "товарищей". Все они обладают правом контроля за его деятельностью и правом участвовать в прибылях. В виде товариществ существуют, например, магазины, гостиницы, поликлиники.

К договору товарищества не предъявляются требования какой-то особой формы. Однако сами товарищи обычно предпочитают письменную форму договора.

Товарищи могут предусмотреть в договоре любые условия. Главное, чтобы они соответствовали закону и публичному порядку.

Деятельность товариществ (также, как и единоличных предприятий) регулируется общим - и меньше статутным - правом. В то же время на федеральном уровне в качестве кодификаций общего права принят Единообразный закон о товариществах, а в штатах имеются свои соответствующие законы.

В большинстве штатов товарищество, как правило, не считается юридическим лицом. В качестве самостоятельного юридического лица товарищество выступает в ограниченных случаях: когда речь идет о наименовании товарищества и о его собственности. В принципе же по обязательствам товарищества отвечают персонально сами товарищи; они, а не товарищество, например, платят подоходный налог (хотя обязанность информировать о доходах лежит на товариществе в целом). Полные товарищи несут неограниченную и солидарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам товарищества.

Другой - очень популярной - разновидностью товарищества является товарищество с ограниченной ответственностью. Такое предприятие состоит из двух категорий участников: первая категория - полные товарищи (не менее одного); вторая категория - товарищи с ограниченной ответственностью, или коммандитисты (не менее одного).

Полные товарищи несут перед кредиторами товарищества неограниченную ответственность, а коммандитисты отвечают по долгам товарищества в пределах сумм их вкладов.

В отличие от предыдущей формы товарищества, деятельность товарищества с ограниченной ответственностью подчиняется статутному праву. И если требования закона не соблюдены, то созданное товарищество будет признано судом товариществом с неограниченной ответственностью (и, соответственно, коммандитисты, рассчитывавшие на ограниченную ответственность, будут вынуждены нести неограниченную ответственность наравне с полными товарищами).

Третьей - и широко распространенной - формой предпринимательской организации является корпорация. Корпорация объединяет лиц - держателей акций, паев (shareholders), т. е. собственников данного предприятия.

Управление повседневными делами корпорации осуществляется директорами, которые избираются (назначаются) акционерами/пайщиками.

Создание и порядок деятельности корпораций регулируется статутным правом - законами штатов и федеральными законами.

Корпорация - это юридическое лицо.

Ответственность по обязательствам корпорации ограничена теми вложениями, которые сделали акционеры/пайщики. В этом состоят значительные "плюсы" данной формы предпринимательства.

К "минусам" следует отнести по существу двойное налогообложение доходов: сначала взимается налог с доходов корпорации как юридического лица, затем взимается налог с сумм, полученных акционерами/пайщиками, по итогам распределения прибыли корпорации.

Малые корпорации имеют возможность избежать подобного двойного налогообложения: для этого они вправе получить статус так называемых "S-корпораций", то есть налоговый режим, предусмотренный в разделе "S" налогового кодекса (Internal Revenue Code). В соответствии с этим режимом налоги малых корпораций платятся в том же порядке, что и с товариществ: один раз и отдельно каждым акционером/пайщиком с его доходов.

Однако участниками "S-корпораций" могут быть только физические лица (не более 35 человек). Иностранцы - нерезиденты не могут состоять в "S-корпорациях" и, соответственно, приобретать их акции.

Процесс образования корпорации предусмотрен законодательством. Существуют требования к размеру уставного капитала. При создании корпорации уплачиваются регистрационные сборы. Сами корпорации находятся под пристальным контролем государства и несут обязанность регулярной и объемной отчетности.

Предприятие в США может существовать не только в форме единоличного предприятия, товарищества или корпорации. Возможны и некоторые другие - гибридные - организационные формы предпринимательской деятельности. Такие предприятия, как правило, сочетают в себе черты товариществ и корпораций. К ним, в частности, относятся:

совместное предприятие (Joint Venture);

синдикат (Syndicate);

акционерная/паевая компания (Joint Stock Company);

трест/траст (Trust);

кооператив (Cooperative);

компания с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company).

Совместное предприятие (Joint Venture) - это объединение усилий и/или собственности двух или более лиц для реализации какого-то одного проекта или одной сделки, а также для осуществления серии однородных проектов, сделок. Примером может служить объединение ресурсов для строительства и продажи нескольких жилых домов.

В совместном предприятии (СП) доходы и ущерб распределяются в равных долях, если участники СП не договорятся об ином.

Форма СП используется и мелкими, и крупными предприятиями. Крупные корпорации посредством СП исследуют новые рынки, проникают в них. Так, "Дженерал Моторс Корпорэйшн" и "Вольво Трак Корпорэйшн" в свое время создали СП "Volvo GM" для производства тяжелых грузовиков и продвижения их на рынок США.

По своим характеристикам СП напоминает товарищество и облагается налогами как товарищество. Отличие СП состоит в том, что оно создано для определенной цели: для одного проекта или одной серии сделок.

Кроме того, участники СП имеют меньший объем полномочий, чем партнеры в товариществе, поскольку деятельность СП сама по себе, с точки зрения имущественной ответственности, носит более ограниченный характер, чем деятельность товарищества.

Если смерть партнера прекращает товарищество, то смерть участника СП, как правило, не влечет за собой прекращения СП.

СП прекращается, когда реализован проект, ради которого СП создавалось. Если же в договоре об СП срок его прекращения не определен или не ясен, то СП прекращается по желанию любого из его участников.

Участники СП (как и товарищества) связаны между собой юридической обязанностью сохранять лояльность по отношению друг к другу. Поэтому если два участника втайне приобретают участок земли, который должен был быть куплен совместным предприятием, другие участники СП вправе требовать возмещения ущерба в связи с фактом нарушения обязанности сохранять лояльность друг другу.

Синдикатом называется группа физических лиц, объединяющихся с целью финансирования какого-то определенного проекта, например строительства торгового центра. Правовое оформление таких групп может быть различным: это может быть форма корпорации или товарищества либо просто совместная собственность.

Акционерная/паевая компания - это гибрид товарищества и корпорации. Как в корпорации, здесь право собственности представлено акциями или паями; управление осуществляется директорами и должностными лицами компании; срок функционирования не установлен.

В то же время на товарищество компания похожа тем, что создается по договору между участниками, акционеры/пайщики несут ответственность по обязательствам компании, и в целом компания не рассматривается как юридическое лицо для целей участия в судопроизводстве.

В акционерной/паевой компании участники не рассматриваются в качестве агентов друг друга.

Форма предпринимательского "треста" появилась в штате Массачусетс в XIX веке. При этом преследовалась цель получить такое преимущество, свойственное корпорации, как ограниченная ответственность, но избежать ограничений, которые налагались в то время на корпорации в части права собственности, собственности на недвижимость.

В XIX веке тресты сосредоточили в своих руках большие средства и взяли под свой контроль целые отрасли экономики, товарные рынки, препятствуя конкурентной среде.

Одним из самых известных трестов являлся трест Джона Д. Рокфеллера "Стандарт Ойл Компани" (Standard Oil Company).

Чтобы смягчить антиконкурентные следствия образования и деятельности трестов, Конгресс США принял в 1890 году Антитрестовкий закон - Закон Шермана (Sherman Antitrust Act) и целый ряд других законов.

Трест (Business Trust; в современной российской правовой литературе иногда используется переводной термин "траст") создается путем заключения письменного договора, в котором обеспечиваются права и интересы бенефициаров (бенефициариев) и закрепляются обязательства и полномочия доверительного собственника (Trustee). В качестве сторон договора могут выступать как физические, так и юридические лица.

Сущность "треста" ("траста") заключается в том, что одно лицо (доверительный собственник) управляет имуществом, переданным ему другим лицом (учредителем). Доверительный собственник использует это имущество только в указанных ему целях и в пользу учредителя или других лиц, которые определены учредителем.

Таким образом, юридически право собственности и управления ею принадлежит одному или нескольким доверительным управляющим, а доходы от этого поступают учредителю или другим бенефициариям по указанию учредителя.

Правовая конструкция "треста" по многим параметрам напоминает корпорацию.

Смерть или банкротство бенефициара не прекращает деятельности треста. Бенефициары лично не отвечают по долгам и обязательствам треста. В большинстве штатов тресты платят те же налоги, что и корпорации.

В США распространено создание благотворительных трестов (charitable trusts), называемых фондами. Выделяемое для них имущество не облагается налогом. Учредители получают возможность безвозмездно использовать результаты деятельности фондов в хозяйственной деятельности своих предприятий. В форме благотворительных фондов функционируют образовательные организации (университеты, библиотеки), организации здравоохранения, научно-исследовательские организации и т.п.

Со временем компании все чаще стали объединять свои капиталы, передавая акции юридическому лицу, в функции которого входит осуществление не производственной, а чисто управленческой деятельности. Такие управленческие компании - держатели акций называются холдинговыми (holding companies).

Кооператив в США - это ассоциация, образованная в целях выполнения определенной экономической функции без получения прибыли её участниками (паедержателями).

Создаются и функционируют зарегистрированные кооперативы в соответствии с законами штатов о непредпринимательских корпорациях.

Выгода членов кооператива (паедержателей) заключается в том, что потенциальные партнеры скорее пойдут на заключение сделок с кооперативом, чем с отдельными его участниками.

Допускается существование кооперативов, не являющихся юридическими лицами. Они не регистрируются. Их правовой режим, как правило, схож с правовым режимом товариществ. Члены таких кооперативов несут солидарную ответственность по долгам и обязательствам кооператива.

Правовая форма "кооператива" зачастую используется группами физических лиц для того, чтобы полнее использовать возможности товарных рынков. Так, например, создаются потребительские кооперативы (consumer purchaising cooperatives), которые занимаются тем, что покупают большие партии товаров и в связи с этим получают более низкую цену на товары.

Специальные маркетинговые кооперативы (Seller marketing cooperatives) образуют продавцы с тем, чтобы наблюдать за товарным рынком и удерживать цены, благоприятные для продавцов.

Кроме названных распространены кредитные, фермерские кооперативы и т.п.

Кооперативы исключены из сферы действия антитрестовского законодательства.

Начиная с 1977 года многие штаты стали вводить еще одну - новую - организационную форму предпринимательской деятельности: Limited Liability Company (LLC) - компания с ограниченной ответственностью.

Первый такой закон появился в штате Вайоминг, и этот закон выступил в роли модельного закона для других штатов. Впоследствии Национальной конференцией представителей был выработан проект Примерного (модельного) закона о компаниях с ограниченной ответственностью.

Эта форма предприятия сочетает в себе преимущество ограниченной ответственности, свойственное корпорации, и налоговые преимущества, свойственные товариществам.

Американские юристы проводят прямую параллель между "LLC" и формой общества с ограниченной ответственностью, существующей в романо-германском праве. Известно, например, что в Германии общества с ограниченной ответственностью (Gesselschaft mit beschranker Hafhmg - GmbH) появились в 1892 году. Позднее они возникли и в других странах: в Панаме - в 1917; Бразилии - 1919; Чили - 1923; на Кубе - 1929; в Аргентине - 1932; Мексике - 1934 году.

В предпринимательской деятельности в США активно используется такая форма предприятия, как франчайзинг (или франшиза) - private franchises.

Франчайзинг (франшиза) - это право на создание коммерческой фирмы, продажу товаров и оказание услуг в порядке коммерческой концессии.

Чаще всего по договору франчайзинга (франшизы) одна сторона (правообладатель - franchisor) предоставляет другой стороне (пользователю - franchisee) за вознаграждение право на фирменное наименование, товарный знак и на другие объекты исключительных прав.

Наиболее известными примерами франчайзинга служат: система ресторанов быстрого питания "Макдональдс" (McDonald's), система гостиниц "Хилтон" (Hilton Hotels), "Холидэй Инн" (Holiday Inn).

Сегодня треть продаж на розничном рынке США осуществляется посредством франчайзинга.

Пользователь фирменного наименования или торгового знака интегрирован в предпринимательскую систему правообладателя. Он может работать как независимый предприниматель, но при этом извлекать выгоду за счет использования известной торговой марки или фирменного наименования.

Отношения между пользователем и правообладателем по договору франчайзинга рассматриваются в судебной практике как отношения между агентом и принципалом, или между работником или работодателем, хотя вся специфика франшизы не всегда укладывается в эти рамки.

На федеральном уровне принято несколько законов, касающихся отношений франчайзинга: Закон 1956 года о франшизе в сфере автодилерства (Automobile Dealer's Franchise Act), Закон 1979 года о маркетинговой практике на нефтяном рынке (Petroleum Marketing Practices Act). Франчайзинг в торговой сфере регулируется Единообразным торговым кодексом США.

Национальная конференция представителей разработала для штатов текст Примерного (модельного) закона по различным аспектам отношений франчайзинга.

Антитрестовское законодательство запретило противозаконные соглашения по ценам в отношениях коммерческой концессии.

Федеральная комиссия по торговле США приняла ряд нормативных подзаконных актов по этим вопросам.

Аналогичное регулирование имеется и в отдельных штатах.

Характерные черты и особенности товарищества. Остановимся подробнее на наиболее важных и распространенных в США организационно-правовых формах предпринимательской деятельности - товариществах и корпорациях.

Когда два или несколько лиц решают совместно заняться предпринимательской деятельностью, между ними возникают особые правоотношения:

каждый партнер в таком объединении рассматривается как агент другого партнера или других партнеров и всего предприятия в целом.

Их отношения рассматриваются в контексте отношений "агента" и "принципала" и, следовательно, подчинены регулированию через правовой институт "агентского права" (agency law).

Каждый партнер связан доверительными отношениями с другими партнерами и обязан сохранять лояльность к ним.

Отношения товарищества (partnership) отличаются от "агентских отношений" тем, что товарищество свободно создается посредством договора между заинтересованными людьми.

В "непартнерских" же агентских отношениях агент, как правило, не имеет права собственности на бизнес и не обязан нести предпринимательские риски.

Если между партнерами нет явно выраженного договора о товариществе, то к их отношениям применяются нормы Единообразного закона о товариществе - Е3Т (Uniform Partnership Act - UPA). E3T США воспринят всеми штатами (кроме штата Луизиана).

Правда, пересмотренная и принятая Национальной конференцией представителей в 1992 году новая версия Единообразного закона (Revised Uniform Partnership Act - RUPA) пока действует лишь в нескольких штатах (Монтана, Вайоминг и др.).

Согласно E3T (ст. 6, (1)), товарищество - это объединение двух или более лиц, занимающихся в качестве совместных собственников предпринимательской деятельностью с целью получения прибыли.

Если отношения товарищества не оформлены договором, суд при решении вопроса о том, имеет место товарищество или нет, уделяет особое внимание трем аспектам:

как распределяются прибыли и убытки;

как обстоит дело с правом собственности в совместной предпринимательской деятельности;

как построено управление такой деятельностью.

Зачастую товарищества называют "фирмами" (firm) или "компаниями" (company) с тем, чтобы отделить понятие товарищества как субъекта права от входящих в него товарищей.

Товарищество для некоторых целей признается автономным субъектом права; в других случаях - совокупностью входящих в него лиц.

Следует отметить, что общее право никогда не рассматривало товарищество в качестве юридического лица, поэтому иск, поданный в соответствии с общим правом, не мог быть предъявлен фирме как таковой; только партнер выступает по общему праву как истец или ответчик.

Однако сегодня, по законодательству (то есть по статутному праву) многих штатов, предъявить иск можно непосредственно товариществу как обособленному предприятию, равно как и за товариществом закреплено право выступать истцом в суде.

Кроме того, товарищество действует в качестве самостоятельного субъекта права в бухгалтерских процедурах. E3T США предусматривает право собственности самого товарищества, а не только право собственности входящих в товарищество лиц (ст. 8 (3)).

Впрочем, если имущества товарищества недостаточно для покрытия обязательств, задействуется имущество членов товарищества. Как правило, иски предъявляются одновременно и к товариществу, и к партнерам товарищества.

Федеральное законодательство закрепило подход к товариществам как к юридическим лицам в процедурах банкротства, в налоговых отношениях, в процессуальных отношениях федерального уровня.

Договор товарищества, с точки зрения формы, может быть устным, письменным или подразумеваемым.

Применительно к отдельным видам товариществ федеральный Закон о мошенничестве (Statute of Frauds) требует только письменной формы договора. Письменными, например, должны быть договоры сроком более одного года или договоры о товариществах в сфере купли-продажи недвижимого имущества.

Письменный договор, называемый иногда "статьями о товариществе" (Articles of Partnership), закрепляет доли участия партнеров. Примерный текст договора о товариществе (на английском языке) приводится в приложении в конце книги.

Если в договоре не оговорены доли участия в доходах и обязательствах, то эти доли считаются равными (Е3Т, ст. 18 (а)).

Прекращаться договор товарищества может либо по завершении проекта, ради которого оно создавалось, либо в определенный срок ("срочное товарищество" - partnership for aterm).

Если товарищество прекращается досрочно по инициативе партнера без согласия остальных товарищей, инициатор прекращения договора несет ответственность в связи со всеми убытками, которые могут последовать.

Если срок действия товарищества не оговорен, то налицо "бессрочное товарищество" (partnership at will). Любой партнер в любое время вправе выйти из такого товарищества, и это не повлечет последствий в виде неограниченной ответственности партнера за причиненный ущерб.

Зачастую в качестве партнера (или партнеров) товарищества выступает корпорация (или корпорации), что допускается законодательством. Некоторые штаты, впрочем, ограничивают возможности корпораций быть партнерами в товариществах. Суды зачастую рассматривают такие образования, скорее, как совместные предприятия (Joint Ventures).

В некоторых случаях суды признают существование товарищества, хотя стороны не имели в виду его создавать, однако же вели себя с третьими лицами как товарищество. Такие товарищества квалифицируются судами как "товарищества, основанные на эстоппеле" (partnership by estoppel).

Эстоппель - это правовой принцип, согласно которому лицо утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний. В данном случае лицо утрачивает право утверждать, что оно не является участником товарищества.

Так, если держатель небольшого магазина М., чтобы получить кредит в банке, подкрепляет свою заявку ссылкой на товарищество с финансово обеспеченным лицом Т., а Т. не опровергает эту информацию, то, по законам многих штатов, отвечать перед банком за возврат кредита М. и Т. будут вместе. Объединение М. и Т. будет признано "товариществом, основанным на эстоппеле".

Права партнеров по товариществу касаются таких вопросов, как:

управление товариществом;

доля участия в товариществе - в его имуществе, прибылях, долговых обязательствах;

компенсация за дополнительные усилия или затраты (например, зарплата в случае выполнения управленческих функций);

доступ к документации;

проверка бухгалтерской отчетности;

права собственности.

Все товарищи имеют равное право на управление товариществом с неограниченной ответственностью и ведение его дел (Е3Т, ст. 18 (е)). Все они располагают по одному голосу независимо от доли участия, если не договорятся по-другому.

На практике партнеры поручают кому-то одному вести повседневные дела товарищества. В больших товариществах создается нечто вроде исполнительного комитета (management committee) в составе одного и более партнеров.

При этом все равно по многим принципиальным вопросам (принятие новых членов, изменение договора, начало нового вида предпринимательской деятельности и т.п.) требуется единодушное согласие всех партнеров.

Что касается права собственности партнеров, то следует различать:

а) право партнера на собственность, принадлежащую предприятию (фирме) и используемую в предпринимательской деятельности;

б) право партнера на доходы пропорционально своей доле участия.

Собственность предприятия принадлежит партнерам на правах общего совместного владения. Партнер не вправе продать или использовать имущество предприятия, кроме как для целей товарищества.

Личные кредиторы партнера не вправе удовлетворять свои притязания за счет имущества товарищества.

Обязанность партнеров заключается в поддержании доверительных отношений, в добросовестном поведении по отношению к выгодам товарищества. Интерес товарищества должен стоять выше личного интереса каждого из партнеров. Это означает, что партнер не вправе вступать в самостоятельную конкурентную товариществу деятельность без согласия всех остальных партнеров.

Доверительные - агентские - отношения в рамках товарищества предполагают, что каждый партнер должен передать товариществу все полученное без согласия партнеров по сделкам товарищества.

В любой сделке товарищества партнеры выступают по отношению друг к другу как агенты и принципалы одновременно.

Каждый партнер представляет товарищество, и любая сделка, заключенная партнером в рамках предусмотренного договором предмета деятельности, обязывает всё товарищество (Е3Т, ст.9 (1)).

По законодательству большинства штатов (Е3Т, ст. 15 (b)), товарищи несут общую - солидарную - ответственность (joint liability) по долгам и обязательствам товарищества.

В некоторых штатах предусмотрено, что товарищи могут нести как солидарную, так и долевую ответственность (several liability) в отдельных правоотношениях.

Товарищество прекращается вследствие любого изменения в отношениях партнеров, в результате которого утрачивается желание или способность продолжать совместную предпринимательскую деятельность.

Прекращение товарищества проходит в 2 стадии:

прекращение договора товарищества (dissolution) - когда прекращается право на существование, но фактически товарищество продолжает существовать;

ликвидация (winding up) товарищества - когда между участниками распределяются активы товарищества, и оно перестает существовать и юридически, и фактически.

Первая стадия (dissolution) возможна:

вследствие актов (действий) самих участников;

в соответствии с законом;

по решению суда.

Прекращение договора товарищества действиями (актами) самих участников имеет место:

в соответствии с условиями договора товарищества: в указанный в договоре срок; при наступлении предусмотренного в договоре обстоятельства; при достижении цели, ради которой создавалось товарищество; по взаимному согласию в любое время;

при выходе партнера из товарищества. Следует обратить внимание, что такой выход в принципе является частью правоспособности партнера, его правомочий, но всегда он вправе реализовать свое правомочие. Если товарищество создавалось на специально оговоренных условиях или для достижения специфических целей, партнер не может выйти из товарищества, пока не созданы условия или не достигнута цель;

при приеме нового партнера. При этом возникает новое товарищество, которое наследует долги прекращенного: кредиторы прекращенного товарищества становятся кредиторами нового товарищества;

при переходе (купле-продаже) доли участия партнера.

Прекращение договора товарищества по закону имеет место:

в случае смерти партнера;

в случае банкротства товарищества;

в случае наступления обстоятельства, которое делает противозаконным продолжение деятельности товарищества или одного из партнеров (например, назначение партнера из профессионального товарищества юристов мировым судьей штата; законодательно запрещено совмещение государственной должности с предпринимательской деятельностью).

Прекращение договора товарищества по решению суда может иметь место при различных обстоятельствах, в частности:

в связи с состоянием здоровья (недееспособностью) одного из партнеров (insanity);

если партнер не в состоянии выполнять свои обязанности по договору (incapacity);

если предпринимательская деятельность товарищества заведомо убыточна (business impracticality);

в связи с ненадлежащим поведением партнера: обман по отношению к другим партнерам; алкогольная зависимость, имеющая следствием пренебрежение своими обязанностями и т.п. (improper conduct).

Партнер обязан уведомить каждого из партнеров о своем намерении прекратить договор товарищества, выйти из него. Такое уведомление может проистекать в двух формах - "словом" и "делом", то есть: в форме персонального устного или письменного извещения (actual notice) либо в форме фактических действий (constructive notice). После этого уже нельзя создавать новых обязательств для товарищества.

О прекращении товарищества уведомляются - посредством "actual notice" - все заинтересованные третьи лица, а для прочих - достаточно простого извещения в газете.

Вторая стадия прекращения товарищества - ликвидация (winding up) - означает сосредоточение всех активов товарищества, завершение обязательств, погашение долгов и распределение между участниками всего оставшегося в соответствии с долями участия.

Кредиторы самого товарищества и/или отдельных партнеров товарищества вправе выставить требования в отношении его активов.

Если сумма долгов товарищества больше суммы активов, то партнеры погашают долги своим личным имуществом пропорционально долям участия (если они не согласовали этот вопрос по-другому).

Бывает и так, что при создании товарищества партнеры заранее предусматривают возможность изменения дружеских, доверительных отношений между собой. В таком случае они договариваются, что при ухудшении внутренних отношений доля одного или нескольких товарищей будет выкуплена другим или другими товарищами. Эти договоры называются "buy-sell agreements" или "buy-out agreements".

Включение в договор подобных положений позволяет избежать впоследствии долгих споров и разбирательств, трудоемких и дорогостоящих процедур.

Аналогичные нормы включаются в договор на случай смерти товарища: предусматривается выплата наследникам суммы доли (пая) умершего партнера.

Наряду с товариществами с неограниченной ответственностью в США активно используются товарищества с ограниченной ответственностью (Limited Partnerships).

До 1976 года основным федеральным актом в этой сфере был Единообразный закон о товариществах с ограниченной ответственностью (Uniform Limited Partnership Act - ULPA).После 1976 года стала действовать пересмотренная редакция Единообразного закона (Revised Uniform Limited Partnership Act -RULPA).

Процесс образования ТОО носит более публичный и формальный характер: все партнеры ТОО должны подписать специальную форму свидетельства об образовании ТОО (Certificate of Limited Partnership).

Товарищество с ограниченной ответственностью (ТОО) состоит, по крайней мере, из одного партнера с неограниченной ответственностью (general partner) и из одного или более партнеров с ограниченной ответственностью (limited partner). Часто в противопоставление товариществам с неограниченной ответственностью товарищества с ограниченной ответственностью называют "special partnerships". В романо-германской системе права товарищества такого типа называются, как известно, коммандитными.

Партнер (или партнеры) с ограниченной ответственностью вносит в товарищество деньги или другое имущество и имеет в предприятии долю (interest), однако не участвует в управлении товариществом и не несет личной ответственности за его долги сверх внесенного имущества. Во всем остальном партнер с ограниченной ответственностью имеет те же права, что и партнер с неограниченной ответственностью.

Некоторые специалисты (адвокаты, бухгалтеры) объединяются по профессиональному признаку либо в профессиональные товарищества, либо в профессиональные корпорации (professional corporations).

В профессиональных товариществах выгодой представляется налогообложение: оно осуществляется лишь однажды, налоги платит каждый товарищ со своего дохода. В то же время приходится нести риск неограниченной ответственности.

В корпорациях нет риска неограниченной ответственности. Однако налоги приходится платить дважды: сначала самой корпорации, потом - ее участникам со своих доходов.

Чтобы специалисты могли избежать двойного налогообложения и одновременно риска неограниченной ответственности, во многих штатах стала появляться такая форма предпринимательской деятельности, как товарищества с ограниченной ответственностью (Limited Liability Partnership - LLP). В правовом регулировании деятельности корпораций существует похожая организационно-правовая форма предприятия - компания с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company - LLC).

Таким образом, организационно-правовая форма товарищества с ограниченной ответственностью (Limited Liability Partnership - LLP) удобна тем, что, с одной стороны, несет за собой налоговые преимущества, свойственные товариществам, а с другой стороны, освобождает участников (limited partners) от неограниченной ответственности по долгам и обязательствам.

Первый закон о товариществах с ограниченной ответственностью появился в штате Техас в 1991 году. По состоянию на начало XXI века более десятка штатов приняли подобные же законы у себя.

Требования законов к образованию и функционированию "LLP" можно свести к следующему:

заполнить специальную регистрационную форму у секретаря штата (secretary of state). Секретарь штата - влиятельное должностное лицо, отвечающее за выдачу лицензий предприятиям, водительских удостоверений, отвечающее за проведение выборов. Секретарь штата назначается губернатором или законодательным собранием штата либо избирается;

уплачивать ежегодный взнос (annual fee) в размере 200 долларов на одного партнера;

гарантировать профессиональную ответственность по долгам и обязательствам на сумму не менее 100 тысяч долларов;

указывать вместе с наименованием товарищества его организационно-правовую форму.

Правовая проблема применительно к "LLP" возникает, по мнению американских юристов, тогда, когда такое товарищество создано по закону одного штата, а иск против товарищества подается в другом штате. Пока только в штатах Миннесота, Нью-Джерси и в федеральном округе Колумбия юридически признаются "LLP", созданные в других штатах.

Характерные черты и особенности корпорации. Корпорации - это порождение статутного права, искусственно созданное правовое явление. Сегодня корпорации представляют собой одну из важнейших форм организации бизнеса в США.

Порядок создания и деятельности корпораций регулируется законодательством штатов. Каждый штат имеет свое корпоративное право (corporate law), и оно не всегда идентично друг другу.

На федеральном уровне был принят Примерный (модельный) закон о предпринимательских корпорациях (Model Business Corporation Act - МВСА), кодифицировавший законодательство штатов и, в свою очередь, оказавший на него влияние. Впоследствии Примерный закон был дополнен и скорректирован; его новая редакция получила название "Revised Model Business Corporation Act - RMBCA (см. в приложениях к настоящей книге - на английском языке).

Как "юридическое лицо" корпорации в силу XIV поправки к Конституции США имеют право на "равную защиту на основе закона". Корпорация может выступать в суде в качестве истца и ответчика.

В соответствии с I поправкой к Конституции США, корпорации обладают "свободой слова" - как в коммерческой сфере (например, в форме рекламы), так и в политической (в том, что касается поддержки тех или иных политических платформ и кандидатов). Правда, "свобода слова" корпораций находится под существенным ограничительным регулированием.

Должностные лица корпораций, в соответствии с V поправкой к Конституции США, не могут принуждаться свидетельствовать против себя в уголовном деле.

Корпорация имеет собственное наименование, свои права и обязанности. Она как бы замещает собой держателей акций/паев в осуществлении предпринимательской деятельности и в несении ответственности. Ее правоспособность автономна по отношению к лицам, владеющим корпорацией.

Управление корпорацией осуществляется дирекцией или правлением, которые избираются акционерами/пайщиками (RUPA, ст. 8.01; 8.03). Должностные лица и другие работники нанимаются правлением.

Приобретая долю в капитале корпорации, лицо становится акционером/ пайщиком - одним из совместных собственников предприятия. Корпорация и ее акционеры/пайщики обладают значительной автономностью по отношению друг к другу. Акционер может подать иск против корпорации, а корпорация - против акционера.

Доходы корпорации облагаются налогом как на уровне штата, так и на федеральном уровне.

Корпорация может оставить доходы у себя, а может выплатить их акционерам в форме дивидендов. Никаких налоговых льгот в связи с выплатой дивидендов (например, уменьшение налогооблагаемой базы на сумму выплаченных дивидендов) не предоставляется.

Дивиденды, полученные акционерами, вновь облагаются налогом - налогом на доход акционера/пайщика.

Если доходы не распределяются в виде дивидендов, а удерживаются корпорацией (retained earnings), это ведет к накоплению активов предприятия и повышению котировок его акций.

Корпорация отвечает за ущерб, нанесенный ее представителями и должностными лицами при исполнении служебных обязанностей.

Корпорация как юридическое лицо может нести ответственность за нарушение уголовного законодательства: объективно ее нельзя посадить в тюрьму, но можно оштрафовать.

Если уголовно наказуемое поведение совершают должностные лица корпорации, то они в качестве физических лиц несут уголовную ответственность, в том числе в форме тюремного заключения.

С точки зрения договорной правоспособности, корпорация может для достижения цели, ради которой она создана, совершать любые действия и заключать любые договоры, какие могут совершать и физические лица, если такой объем правомочий не ограничен уставом корпорации или законами.

Правовое регулирование создания и деятельности корпораций, их правовой статус обеспечивается иерархической системой следующих актов:

Конституция США;

Конституция штата;

Законы штата;

Articles of incorporation - документ, предшествующий учреждению корпорации и содержащий набор положений о предмете деятельности, структурной организации капитала и другие сведения;

Устав, или регламент, корпорации (Bylaw), то есть нормы, касающиеся управления корпорацией. Устав принимается на первом собрании учредителей;

Решения (приказы) правления/дирекции.

Корпорация может обладать так называемыми "подразумеваемыми полномочиями" (implied powers) в целях обеспечения уставной деятельности. Например, корпорация вправе, с определенными ограничениями, брать деньги и давать их взаймы, предоставлять кредиты, делать благотворительные взносы.

Президент или генеральный директор (chief executive officer) вправе совершать от имени корпорации необходимые действия. Должностные лица предприятия также располагают "подразумеваемыми полномочиями" совершать действия по обеспечению обычной, нормальной предпринимательской деятельности корпорации. Однако они не вправе самостоятельно принимать крупные решения, сказывающиеся на деятельности корпорации, например решения по продаже корпоративных активов.

Корпорации могут быть классифицированы в зависимости от места регистрации и функционирования; уставных целей и предмета деятельности; характеристик, связанных с правом собственности.

Так, по пространственной сфере действия корпорации США подразделяются на:

корпорации, действующие внутри штата, в котором они зарегистрированы; так сказать, "домашние", "внутренние" корпорации (domestic corporation);

корпорации, созданные в одном штате, но действующие в другом штате; своего рода "чужеродные" или "иностранные" корпорации (foreign corporation);

корпорации, созданные в другой стране, но действующие на территории США; их называют "alien corporations" -- заграничными, или иностранными корпорациями.

У корпораций нет автоматического права осуществлять свою деятельность за пределами штата регистрации. Для этого необходимо получить специальное разрешение - лицензию: "Certificate of authority" - в каждом штате, где предполагается деятельность предприятия.

Выдача такого сертификата-лицензии означает признание в данном штате статуса и компетенции "чужеродной" корпорации, образованной в другом штате.

Если "чужая корпорация" осуществляет свою деятельность, не получив лицензию, власти штата штрафуют такую корпорацию, отказывают ей в доступе к судам штата или даже берут под арест должностных лиц предприятия (Robertson v. Levy, D.C. App. 1964).

По преследуемым целям корпорации подразделяются на:

публичные корпорации, преследующие удовлетворение политических, государственных потребностей (например, города как юридические лица, Почтовая служба США, Национальная корпорация железнодорожных пассажирских перевозок - АМТРАК и многие другие федеральные правительственные организации и др.);

частные корпорации, преследующие цель извлечения частных выгод.

Имеются также корпорации, преимущественно - хотя и не всегда - частные, которые не преследуют цели достижения прибыли: частные больницы, образовательные, благотворительные, религиозные организации (nonprofit corporations, eleemosynary corporations).

Если акции (паи) корпорации могут передаваться от одного держателя к другому в пределах узкого круга лиц (например, только членам семьи), то такие корпорации называются "закрытыми" - корпорациями закрытого типа (close corporation, closely held corporation, family corporation, privately held corporation).

В некоторых штатах существует сходство в законодательном регулировании "закрытых корпораций" и "товариществ".

Основные признаки "закрытой корпорации" следующие:

она имеет ограниченный круг акционеров/пайщиков (как правило, не больше 30);

передача акций/паев обставлена ограничительными условиями; например, в учредительном документе предусматривается, что акции сначала должны быть предложены для продажи другим акционерам или самой корпорации, и только потом - внешним покупателям;

не допускается публичное предложение ценных бумаг такой корпорации.

Статус "закрытых" корпораций отражен в приложении (Statutory Close Corporation Supplement to МВСА) к Примерному закону о предпринимательских корпорациях.

В новой редакции Примерного закона (RMBCA, ст. 7.32) предусмотрено: в случае письменного согласия всех своих членов корпорация может работать без директоров, издания приказов, очередных и внеочередных собраний и тому подобных формальностей. Чаще всего эта возможность используется в закрытых корпорациях.

Управление делами закрытой корпорации обычно осуществляется одним из акционеров или несколькими акционерами, исполняющими обязанности директоров,

В 1982 году Конгресс США принял раздел "S" в налоговом кодексе США (Internal Revenue Code). Новым актом "S-корпорациям" предоставлялись некоторые налоговые льготы при условии, что корпорация: относится к разряду "внутриштатных", "домашних" (domestic corporations); не входит в группу дочерних корпораций; имеет не более 35 акционеров; не имеет в составе акционеров иностранцев-нерезидентов и др.

Среди различных видов корпораций выделяются также "профессиональные корпорации", то есть корпорации, созданные специалистами: врачами, юристами, дантистами, бухгалтерами. Наименования таких корпораций обычно сопровождаются буквами:

S.C. - service corporation;

Р.С. - professional corporation;

Inc. - incorporated;

P.A. - professional association.

Как правило, профессиональные корпорации подчиняются тем же правилам, что и другие предпринимательские корпорации. Однако к отличительным чертам можно отнести то, что суды при некоторых обстоятельствах вправе, с точки зрения ответственности, подходить к профессиональным корпорациям как к товариществам: каждый участник отвечает за ущерб, причиненный недобросовестной практикой любым другим участником; во всех остальных случаях участник профессиональной корпорации не отвечает за ущерб, причиненный другими участниками.

Существенную правовую проблему представляет собой вопрос: как быть, если предприятие по закону считается корпорацией, но фактически ведет себя как товарищество?

Этот вопрос в различных вариациях много раз вставал перед судами США. Иногда суды применяли нормы о товариществах к акционерам, и последние должны были лично отвечать по обязательствам своего предприятия (Boyd, Payne, Gates & Farthing, P.C. v. Payne, Gates, Farthing & Radd, P.C.; Supreme Court of Virginia, 1992).

Образование корпорации осуществляется в 2 этапа: на первом - предварительном - этапе проводятся организационные мероприятия, включая сосредоточение нужного капитала; на втором этапе - осуществляются юридические процедуры регистрации.

На подготовительном (первом) этапе учредители будущей корпорации (promoters) готовят и выпускают так называемый "prospectus", то есть своего рода план деятельности, сообщение о предполагаемых операциях компании с целью привлечения акционеров/пайщиков

Учредители ("промоутеры") привлекают потенциальных инвесторов - покупателей акций/паев будущей корпорации (subscribers), заключая с ними соглашения на покупку акций. Подписка на акции безотзывна в течение 6 месяцев, если иное не предусмотрено соглашением.

По законам штатов, подписчики становятся акционерами с момента образования корпорации или подтверждения ею соглашений на приобретение акций.

При необходимости "промоутеры" заключают договоры, покупают или берут в аренду имущество с тем, чтобы затем продать его созданной корпорации. Промоутеры несут персональную ответственность по такого рода сделкам, осуществленным в пользу будущей корпорации.

Процедуры "инкорпорации", то есть образования корпорации, в разных штатах не одинаковы. Наиболее привлекательным с этой точки зрения всегда считался штат Делавэр.

Законы Делавэра позволяли предприятиям, зарегистрированным в штате, осуществлять свою предпринимательскую деятельность и иметь штаб-квартиру (главный офис) за пределами штата. Впрочем, сегодня большинство штатов приняли подобные же нормы.

На втором этапе создания корпорации необходимо получить:

Articles of incorporation - документ, служащий первичным источником полномочий для образования будущей корпорации; в российской правовой литературе этот документ часто называют "уставом", хотя точнее было бы, наверное, называть его, например, "актом предварительной инкорпорации";

Corporate charter - своего рода свидетельство о регистрации предприятия. В некоторых штатах он называется "Certificate of incorporation". Этот документ выдается секретарем штата и знаменует собой юридический факт образования корпорации. Начиная с этого момента корпорация юридически приступает к осуществлению своих функций.

В "акте предварительной инкорпорации", как правило, указывается наименование будущей корпорации, сфера ее деятельности, срок деятельности, структура капитала, правила организации управления, место нахождения главного офиса, имена учредителей и др.

Ниже приводится примерный текст такого "акта", который дает представление о его содержании и назначении.

ARTICLES OF INCORPORATION

Зарегистрировано Секретарем штата

19 марта 2002 года

Акт инкорпорации

Статья I

Наименование корпорации - Yury Juzz System, Inc

Статья II

Цель корпорации состоит в осуществлении законных действий и деятельности, ради которых корпорация может быть образована на основании Закона о предпринимательских корпорациях штата _____________, кроме банковской деятельности, предпринимательской деятельности на основе доверительной собственности или профессиональной практики.

Статья III

Имя и адрес проживающего в штате _________ представителя корпорации для процессуальных действий: Alexanre M. Volkoff, 50 North Avenue, Springfield, ___________,

07081 USA.

Статья IV

Корпорации разрешается выпускать только акции ______________________________ ____________________________________________. Общее количество акций, которое корпорация может выпустить, составляет ____ акций.

Статья V

Форма корпорации - корпорация закрытого типа. Общее число держателей всех выпущенных корпорацией акций не будет превышать 10 человек.

Дата: _________

__________________________

Подпись учредителя/учредителей

Выбор наименования корпорации контролируется секретарем штата. Оно не должно дублировать уже имеющиеся названия фирм или вводить в заблуждение.

При названии обязательно должно находиться указание на форму предприятия: Corporation, Incorporated, Company, Limited либо их сокращения (в зависимости от того или иного штата).

Предмет деятельности корпорации может быть указан:

либо конкретно: корпорация создается для производства и продажи сельскохозяйственных товаров;

либо достаточно всеобъемлюще: корпорация создается для осуществления любой законной деятельности ("any legal business"). Широко сформулированный предмет деятельности позволяет избежать в будущем изменений в учредительных документах.

В некоторых штатах банковская, страховая и некоторые другие виды деятельности - предмет специальных законов.

По сроку деятельности корпорации в большинстве штатов считаются бессрочными. В отдельных штатах предусматривается максимальный срок, после которого требуется перерегистрация.

Размеры обязательного уставного капитала значительно колеблются от штата к штату. Минимально необходимый уставный фонд предусмотрен в размере 1000 долларов для обычных корпораций. Для корпораций, работающих в банковской или страховой сфере, он значительно выше.

В учредительных документах обязательно указывается, где будет находиться офис корпорации (registered office), зарегистрированный в данном штате. Обычно место зарегистрированного офиса совпадает с главным офисом корпорации.

Корпорация (вместо зарегистрированного офиса) может зарегистрировать имя и адрес своего представителя, который будет получать всю почту корпорации, прежде всего связанную с процессуальными вопросами.

Лицо, которое обращается в соответствующие органы штата для получения "акта предварительной инкорпорации", называется учредителем (incorporator). Обычно в роли учредителей выступают "промоутеры". Количество учредителей, в зависимости от того или иного штата, может быть от 1 до 3.

После проведения необходимой предварительной работы "промоутер" или "промоутеры" обращаются к секретарю штата для получения "свидетельства о регистрации" ("Certificate of incorporation", "Corporate charten>). "Свидетельство о регистрации" - это разрешение штата на функционирование корпорации.

После получения "свидетельства о регистрации" проводится первое организационное собрание подписчиков-акционеров. На нем избирается состав правления/совет директоров (Board of directors), решаются вопросы, касающиеся выпуска акций, принимаются внутренние нормы (Bylaws).

Внутренний порядок управления корпорацией устанавливается решениями (Bylaws), принимаемыми после инкорпорации. Положения внутренних норм корпорации должны соответствовать требованиям, зафиксированным в учредительных документах: "Articles of incorporation" и "Corporate charter" ("Certificate of incorporation").

Учредители могут вносить изменения в уставные положения, принимаемые внутренними решениями (Bylaws). Право вносить изменения может быть дано и правлению.

Обычно в уставных внутренних нормах предусматриваются: порядок избрания правления, замещения директоров, процедуры голосования, вопросы проведения собраний акционеров и т.п.

Корпорация обеспечивает себе приток финансовых средств путем выпуска и продажи корпоративных ценных бумаг (securities): акций (stocks) и бонов/облигаций (bonds).

Боны/облигации представляют собой долговые обязательства корпорации, посредством которых предприятие привлекает заемные деньги на приемлемые для себя сроки. Бона - это ценная бумага, подтверждающая сумму долга.

Корпорациями выпускаются боны/облигации самых разнообразных видов: необеспеченные (debenture bonds), закладные/ипотечные (mortgage bonds), конвертируемые (convertible bonds), отзывные (callable bonds) и др.

По некоторым видам облигаций держателям выплачивается фиксированный процент (fixed-income bonds).

Акция - ценная бумага, свидетельствующая об участии ее владельца в капитале корпорации и дающая право на получение дивиденда. Владелец акции/акций - собственник соответствующей доли предприятия. Купля-продажа акций - это процесс смены собственников.

Существует множество видов акций. Наиболее распространенные из них - это:

обыкновенные/простые акции (common stocks). Владельцы таких акций имеют право на получение дивидендов (во вторую очередь после владельцев привилегированных акций и облигаций), участие в общих собраниях акционеров и в управлении предприятием, на долю в активах при его ликвидации. Каждая акция дает право на один голос;

привилегированные/преференциальные акции (preferred stocks). Они дают право на первоочередное получение дивиденда по фиксированному курсу. Владельцы таких акций, как правило, не имеют права голоса;

кумулятивные акции (cumulative preferred stocks), разновидность привилегированных акций. В этом случае дивиденды накапливаются. Если владелец кумулятивной акции недополучил некую сумму дивиденда в бесприбыльном для компании году, то он получит эту сумму в следующем году вместе со следующим дивидендом.

Выплата дивидендов не является обязанностью корпорации. Многие корпорации никогда не выплачивают дивидендов.

Управление корпорацией осуществляется правлением/советом директоров (Board of directors), состоящим зачастую из 3 директоров, или даже одним директором. Согласно пересмотренной редакции Примерного (модельного) закона о предпринимательских корпорациях (ст. 8.01), можно не создавать правлений, если число акционеров не превышает 50.

Директор или директора избираются акционерами на первом собрании после учреждения корпорации, а впоследствии ежегодно переизбираются или замещается на годовых собраниях акционеров.

Наиболее распространенная практика - ежегодно переизбирать треть состава правления.

Зачастую директор или директора сами являются акционерами. Размер оплаты труда директора устанавливается решением общего собрания акционеров (Bylaw).

Наиболее важные управленческие решения принимаются на заседаниях правления/совета директоров.

Директор корпорации имеет право:

участвовать в заседаниях правления и получать всю необходимую информацию;

получать документацию корпорации включая бухгалтерские книги;

осуществлять надзор в отношении должностных лиц и персонала корпорации;

получать оплату за выполнение своей работы (compensation);

получать компенсации в возмещение своих затрат как директора.

Во многих штатах корпорациям разрешается страховать ответственность директоров на случай предъявления им претензий по возмещению ущерба.

Директор корпорации обязан:

реализовывать корпоративную политику (наращивать или распродавать активы, осваивать новые производственные линии, определять позицию на переговорах по заключению важных договоров и т.п.);

назначать должностных лиц, набирать персонал, осуществлять работу с кадрами;

принимать финансовые решения, в том числе в том, что касается акций и облигаций;

сохранять лояльность, доверительные отношения, заботиться о благе корпорации, обеспечивать конфиденциальность.

Правление/совет директоров может делегировать часть своих функций исполнительному комитету (executive committee) или отдельным должностным лицам корпорации.

В большинстве штатов советам директоров/правлением разрешается выбирать исполнительный комитет (исполком) из состава директоров с тем, чтобы исполком принимал промежуточные решения в периоды между заседаниями правления/совета директоров.

Должностные лица, персонал корпорации нанимается правлением. Обязанности сотрудников корпорации прописываются во внутренних нормах (Bylaws).

Должностные лица при этом рассматриваются в качестве агентов корпорации и поэтому к трудовым отношениям между должностными лицами и корпорацией применяются также нормы института агентских отношений.

Несмотря на то что акционеры имеют имущественный интерес в корпорации, они отстранены от повседневного управления делами предприятия; этим занимаются директора.

Директора служат процветанию предприятия и тем самым служат корпусу акционеров в целом, а не каждому акционеру в отдельности.

Между акционерами и кредиторами корпорации, как правило, нет правовой связи, хотя отдельные акционеры могут являться кредиторами предприятия.

В компетенцию корпуса акционеров входят следующие действия;

вносить изменения в учредительные документы и в ранее принятые решения собрания акционеров;

принимать решения о присоединении корпорации к другому предприятию или о ликвидации корпорации;

принимать решения о продаже активов корпорации;

смещать директоров при наличии оснований (for cause), а в некоторых штатах - и без оснований.

Собрания акционеров должны проходить не реже одного раза в год. В необходимых случаях созываются внеочередные собрания (special meetings).

Не всегда держателю всего нескольких акций удобно или целесообразно лично участвовать в собраниях акционеров. В таких случаях акционер доверяет в письменном виде третьему лицу (адвокату, юридической фирме, финансовой организации) голосовать от своего имени на собрании акционеров корпорации.

Право голосовать от имени акционера называется "proxy". Так же называют и лицо, которому дано такое право. Посредством механизма "прокси" ("proxy") можно сконцентрировать голоса мелких акционеров в большой пакет и оказывать сильное влияние на политику корпорации.

Следит за использованием этого механизма Комиссия по ценным бумагам и биржевым операциям (Securities and Exchange Commission).

Для принятия решений на собрании акционеров необходим "кворум" (quorum). Обычно "кворумом" считается присутствие такого количества акционеров, которые контролируют более 50% капитала.

Акционеры обладают многочисленными правами, а именно:

голосовать на собраниях своими акциями;

приобретать акции новых выпусков;

получать дивиденды;

инспектировать документацию корпорации;

получить долю активов предприятия при его ликвидации;

выступать истцом против корпорации.

Следует обратить внимание на преимущественное право (preemptive right) акционеров покупать акции новых выпусков. Благодаря этому заинтересованные акционеры, покупая новые акции, могут сохранять свою долю в уставном капитале, а значит и степень влияния на дела корпорации.

Свидетельство на право покупки акций (stock warrants) выдается каждому акционеру при новом выпуске акций.

Свидетельства на право покупки акций многих корпораций - предмет свободной торговли на рынке ценных бумаг.

Считается, что держатель блокирующего пакета акций, или "мажоритарный акционер" (majority shareholder) несет обязанность вести себя как доверенное лицо (fiduciary duty) по отношению к корпорации и к миноритарным акционерам.

Развитие, реорганизация или оздоровление деятельности корпораций может осуществляться посредством:

присоединения (merger) одной корпорации к другой;

слияния (consolidation) корпораций в новую корпорацию;

покупки активов другой корпорации;

покупки имущественных прав (акций) другой корпорации.

В последние годы активно используется такой механизм оздоровления и спасения корпораций, как "leveraged buy-outs" (LBOs). Речь идет о выкупе менеджментом корпорации контрольного пакета акций. Покупка акций осуществляется, как правило, за счет кредитов под обеспечение активами предприятия или за счет средств, привлеченных дополнительным выпуском облигаций.

Прекращение корпораций, как и прекращение товариществ, проходит в 2 этапа: через этап "юридической смерти" корпорации как искусственно созданного лица (dissolution) и этап фактической ликвидации с продажей и распределением активов среди кредиторов и акционеров.

Регулирование рынка ценных бумаг. Рынок ценных бумаг опосредует собой движение инвестиций. Потенциальным инвесторам важно, чтобы купля-продажа ценных бумаг осуществлялась в рамках четких и строгих правил, обеспечивающих стабильность и надежность производимых операций.

В США движение ценных бумаг регулируется федеральными законами, статутным правом штатов и подзаконными актами.

Первый закон на этом направлении - Закон о ценных бумагах (Securities Act) - был принят Конгрессом США в 1933 году. В 1934 году вышел Закон о биржевых операциях с ценными бумагами (Securities Exchange Act), и на его основе была создана Комиссия по ценным бумагам и биржевым операциям в качестве "независимого правительственного агентства".

Закон о ценных бумагах 1933 года запретил различные формы махинаций и обмана на рынке ценных бумаг. Целью Закона явилось утверждение открытости, прозрачности в этой сфере.

На основании Закона выпуски ценных бумаг (за значительными исключениями) подлежат регистрации до того, как бумаги предлагаются для открытой продажи. Корпорации, выпускающие ценные бумаги, обязаны предоставить в Комиссию по ценным бумагам регистрационное заявление (statement) и информацию (prospectus) о характере ценных бумаг, выпускающем предприятии, предполагаемых выгодах и рисках.

Закон о биржевых операциях 1934 года предусматривает регулирование и регистрацию операций с ценными бумагами, а также регистрацию брокеров, дилеров, национальных ассоциаций по ценным бумагам.

Регулированию Комиссией по ценным бумагам подлежат операции, в которых участвуют предприятия с активами на сумму свыше 5 млн долларов и с числом акционеров свыше 500.

Закон устанавливает также ответственность, в частности, директоров и высших должностных лиц корпораций за использование "инсайдерской информации" (то есть известных по работе сведений) в целях личного обогащения.

В 1984 году был принят специальный закон - Закон о санкциях за использование инсайдерской информации (Insider Trading Sanctions Act), который разрешает Комиссии по ценным бумагам подавать иски в федеральные окружные суды против любого лица, нарушающего нормы Закона 1934 года.

Аналогичный Закон 1988 года (Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act) расширил круг лиц, против которых Комиссия вправе возбуждать дела в связи с использованием инсайдерской информации.

По этому Закону Комиссия получила право выплачивать вознаграждение (bounty payments) лицам, показания которых помогли выявить злоупотребления с инсайдерской информацией.

Максимальные сроки тюремного заключения за данное уголовное преступление были увеличены с 5 до 10 лет, а штрафы - с 1 до 2,5 млн долларов.

После Второй мировой войны в США стало быстро расти число инвестиционных компаний и фондов (investment companies, mutual funds).

Инвестиционные компании покупают ценные бумаги и профессионально управляют "портфелем" ценных бумаг, вкладывая их в доходные сферы. Инвестиционные фонды занимаются постоянной куплей-продажей ценных бумаг, выигрывая на разнице в цене.

Деятельность таких предприятий регулируется Законом об инвестиционной компании (Investment Company Act) 1940 года, с последующими дополнениями.

Согласно Закону, инвестиционные компании подлежат регистрации в Комиссии по ценным бумагам. Кроме того, они обязаны направлять в Комиссию ежегодные отчеты.

В штатах имеется свое развитое законодательство по вопросам функционирования рынка ценных бумаг, в определенном смысле конкурирующее с федеральным законодательством.

Предприятия, выпускающие ценные бумаги, должны соблюдать как федеральное законодательство, так и законодательство штатов.

Исключения из правил по федеральным законам могут не совпадать с исключениями по законам штатов.

Созданный Единообразный закон о ценных бумагах (Uniform Securities Act) воспринят пока лишь частично и только некоторыми штатами. Продолжается работа над кодификацией норм, регулирующих эту сферу в разных штатах.

О биржах. Развитие торговли и предпринимательства в развитых странах привело к возникновению бирж. Биржа - это форма торговли, при которой купля-продажа товара производится без осмотра товара, по пробам, образцам, на основе качественных характеристик, известных продавцам и покупателям.

Специфические особенности торговли на бирже:

товар должен быть качественно однородным;

он может быть количественно определен по числу, размеру или весу;

товар может быть заменен другим товаром того же рода (или из этой же партии).

При этом при биржевой торговле происходит передача из рук в руки не товара в натуре, а документа, удостоверяющего право собственности на товар.

Наиболее развитым и ранним видом бирж является товарная биржа, где операции производятся с определенными товарами. Сделки с отдельными видами товаров регулируются особо отдельными законами. Так, например, срочные сделки с хлопком должны соответствовать требованиям Закона о поставках хлопка в будущем 1916 года.

В отличие от товарных бирж на фондовых биржах происходит купля-продажа ценных бумаг: акций, облигаций и др. Через фондовые биржи осуществляется - в основном крупными банками и синдикатами - размещение акций и облигаций.

Лица, обладающие правом совершения посреднических сделок на бирже, называют биржевыми посредниками. В США биржевые агенты подразделяются на брокеров (маклеров) и джобберов. Первые имеют дело непосредственно с клиентурой, вторые - только с брокерами или между собой. Брокеры, ведущие дела на фондовой бирже, часто именуются стокброкерами.

Биржевые операции весьма разнообразны. Биржевые сделки делятся на наличные и срочные.

Наиболее известны фондовые биржи в Нью-Йорке, Чикаго. Нью-Йоркская фондовая биржа была создана в 1792 году в форме объединения частных лиц. На ней осуществляется торговля акциями и облигациями внутренних и иностранных эмитентов.

Число биржевых мест на Нью-Йоркской бирже ограничено (около 1400). Членом биржи может стать только физическое лицо. Некоторые крупные фирмы имеют по несколько мест на бирже. Стоимость одного места составляет десятки тысяч долларов.

Член биржи может выступать на бирже в различных функциях:

как специалист (specialist); в этом качестве он ведет торговлю определенными ценными бумагами, то есть действует как торговец (dealer), концентрирующий у себя предложение и спрос, или брокер, действующий по поручениям клиентов;

как посредник (commission broker), который выполняет поручения своей фирмы (commission house);

как операционный маклер (floor broker), который выполняет поручения посредников-брокеров (commission broker) и получает за это определенное вознаграждение;

как зарегистрированный маклер (registered trader), который покупает и продает ценные бумаги только за свой счет.

Нью-Йоркская биржа работает с 10 до 16 часов. С утра специалистами или продавцами/покупателями устанавливается курс открытия на те или иные ценные бумаги. В течение дня в соответствии со спросом и предложением фиксируются котировки.

Для оценки движения биржевых курсов на бирже рассчитывается индекс акций, который называется "индексом Доу-Джонса". Этот индекс возник в 1897 году, когда бывший шеф-редактор "Уолл-стрит Джорнэл" X. Доу сложил курсы 12 различных акций, а затем разделил сумму на 12. Впоследствии техника индексации была несколько изменена. В индексе отражены акции крупнейших компаний всех отраслей экономики. Поскольку на Нью-Йоркской бирже концентрируются акции, представляющие в общей сложности значительную долю всего мирового биржевого оборота ценных бумаг, то значение индекса Доу-Джонса выходит за рамки США.

Антитрестовское право (Antitrust Law). В XIX веке в США заметно обозначился процесс монополизации рынков. Корпорации объединялись в тресты. Трастовые компании сосредоточивали в своих руках огромную собственность, которой они распоряжались в пользу учредителей.

Эти монополистические объединения стали контролировать цены на товарных рынках, определять объемы и направления товаропотоков. Менее значительные предприятия не могли тягаться с трестами. Возникла угроза главному двигателю либерально-рыночной экономики - конкуренции.

В таких условиях многие штаты стали принимать законы, запрещающие объединение в тресты. Вот почему все последующие нормы, которые принимались в целях регулирования, стимулирования конкуренции и против монополизации рынков, стали называть "антитрестовским правом".

На федеральном уровне начало "антитрестовскому законодательству" было положено: Законом о торговле между штатами 1887 года (Interstate Commerce Act), Антитрестовским законом - Законом Шермана 1890 года (Sherman Antitrust Act), Законом Клэйтона 1914 года и Законом о Федеральной комиссии по торговле 1914 года.

Считается, что Антитрестовский закон 1890 года вобрал в себя выработанные ранее принципы общего права. Полное название Закона: Закон о защите торговли и предпринимательства от незаконных ограничений и монополий ("Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies").

Суть Закона Шермана практически заключена в двух первых статьях:

"Любой договор, любое объединение в форме треста или иное, любой негласный сговор, направленные на ограничение торговли или предпринимательства между различными штатами либо с иностранными государствами, настоящим объявляются противоправными и являются преступлениями, которые наказываются штрафом и/или тюремным заключением.

"Любое лицо, которое монополизирует либо пытается монополизировать любую часть торговли или предпринимательства между штатами либо с иностранными государствами, или которое объединяется либо вступает в негласный сговор с другим лицом или лицами с этой целью, признается виновным в преступлении и наказывается как указано выше".

Текст этих статей на английском языке:

"Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal and is a felony punishable by fine and/or imprisonment.

"Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony and is similarly punishable".

Очевидно, что первая статья направлена против соглашений, письменных или устных, а вторая - против организационных структур, против создания монополий (monopoly).

Под "монополией" понимается такое состояние рынка, когда есть только один продавец, хотя на практике, как известно, монопольной властью можно обладать, контролируя лишь часть (70% и более) рынка.

Более конкретные нормы, связанные с применением Антитрестовского закона, вырабатывались судами в прецедентных решениях.

Так, например, судами признавались подпадающими под Закон Шермана случаи соглашений об удержании цены товара на рынке (price-fixing agreements).

В 1940 году группа независимых производителей нефти из Техаса и Луизианы оказалась в ситуации между падением спроса под влиянием Великой депрессии и возрастающим предложением нефти из запущенных в строй новых скважин.

Крупные нефтеперерабатывающие корпорации согласились скупать в запас рыночные "излишки" нефти у независимых производителей.

Это не было явным соглашением по удержанию цены, однако ясно, что цель состояла именно в этом (United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 1940).

Нарушениями Закона Шермана в разное время были признаны судебными решениями такие действия, как бойкотирование двумя и более продавцами того или иного определенного лица (group boycott) или раздел рынка по секторам, когда, например, каждый продавец "работает" только в своем штате (horizontal market division), и т.п.

Незаконными при некоторых обстоятельствах могут быть признаны судами отдельные совместные предприятия (Joint Ventures), создание вертикально интегрированных фирм (vertically integrated firms).

Формой монополизации рынка считается, в частности, практика использования так называемых "хищнических цен" (predatory pricing), когда продавец, чтобы разорить конкурентов, продает товары по ценам ниже стоимости производства. После устранения конкурентов продавец, наоборот, взвинчивает цены, чтобы компенсировать потери.

Закон Клэйтона 1914 года имел целью усилить антитрестовское регулирование, особенно в тех сферах, которые не были охвачены Законом Шермана.

Закон Клэйтона предусматривает дополнительные запреты, нарушение которых не влечет уголовного наказания. Так, например, запрещается ценовая дискриминация (price discrimination).

Незаконными являются договоры, запрещающие покупателю приобретать товары у конкурирующих продавцов (exclusive-dealing contracts), или договоры, по которым продавец соглашается продать один продукт/услугу при условии, что покупатель купит другой продукт/услугу (tying arrangements).

По Закону Клэйтона, лицу запрещается приобретать контрольные пакеты акций в других сферах бизнеса, если это ослабляет конкуренцию.

Кроме того, физическому лицу запрещается быть директором одновременно в двух или более компаниях, если компании конкурируют между собой (interlocking directorats).

Для контроля за соблюдением антитрестовского законодательства в 1914 году была создана Федеральная комиссия по торговле. Важную роль в этом играет и Министерство юстиции (Department of Justice).

Именно Министерство выступает от имени Соединенных Штатов в гражданских и уголовных делах, связанных с нарушением антитрестовского законодательства. Хотя, надо признать, 90% такого рода дел инициируются частными лицами.

Правовое регулирование процедур банкротства. Исторически так сложилось, что должники, которые не могут вернуть долг, сталкиваются с тяжелыми для себя последствиями. Раньше их сажали в тюрьму, подвергали принудительному труду (involuntary servitude). В наши дни за должниками признаются определенные права, например право на подачу в суд заявления о возбуждении дела о несостоятельности и предоставлении соответствующих облегчений.

В последнее десятилетие XX века в США ежегодно в среднем возбуждалось до 900 тысяч дел о банкротстве.

Современное законодательство о банкротствах преследует две главные цели: а) помочь должникам и защитить их; б) обеспечить справедливое распределение средств должника между кредиторами. Таким образом, в ситуации банкротства право стоит на страже обеих сторон.

Раздел 8 статьи 1 Конституции США предусматривает за Конгрессом США право устанавливать "единообразные законы о банкротстве на всей территории Соединенных Штатов". Впервые такой закон был принят в 1898 году. Действующий закон о банкротстве - Bankruptcy Reform Act - 1978 года часто называют "кодексом о банкротстве". В 1994 году в этот кодекс были внесены существенные изменения Законом о реформе процедур банкротства 1994 года. Изменилась даже терминология: например, термин "банкрот" заменен термином "должник".

Дела о несостоятельности рассматриваются в специальной системе федеральных судов - в судах по банкротствам, действующим при окружных судах федеральной компетенции. Все процедуры, связанные с банкротством, осуществляются под контролем этих специальных судов. Постановления судов по банкротствам обжалуются в соответствующих окружных федеральных судах.

Текст "кодекса по банкротствам" помещен в раздел 11 свода законов США (U.S.С.) и состоит из нескольких глав. Три главы кодекса применяются ко всем видам банкротств; остальные главы регулируют различные процедуры оздоровления положения должника, процедуры ликвидации и реорганизации, процедуры урегулирования задолженности при наличии регулярных доходов и т.д.

При "обычном", рядовом банкротстве (ordinary/straight bankruptcy) имущество должника передается под управление специальному лицу - trustee, управляющему конкурсной массой (это может быть управляющая компания). В задачу конкурсного управляющего входит продажа имущества должника и его распределение между кредиторами.

В сфере регулирования данным законом находятся все ситуации банкротства, в которых может оказаться любое "лицо". Под "лицом" понимается физическое лицо (например, муж и жена), товарищество или корпорация (термин "корпорация", по закону, включает в себя, среди прочего, компанию, ассоциацию, профсоюз).

Вместе с тем, банкротство, в частности, страховых компаний, железных дорог, банков, малых инвестиционных предприятий регулируется особым образом - другими нормами "кодекса по банкротствам" или даже иными законами федерального уровня или уровня штатов.

Процедуры банкротства могут быть возбуждены как самим должником, так и кредиторами путем подачи заявления в суд по банкротствам. В первом случае речь идет о так называемом "добровольном банкротстве" - Voluntary Bankruptcy; во втором - о "принудительном банкротстве" - Involuntary Bankruptcy.

Для того чтобы должнику возбудить дело о собственной несостоятельности (voluntary bankruptcy), вовсе не надо ждать ситуации, когда долговые обязательства превысят имеющиеся или ожидаемые активы. В принципе любая проблема по обязательству перед кредитором (например, появление трудностей в наличных расчетах) может явиться достаточным основанием для того, чтобы объявить себя несостоятельным.

Утаивание активов, предоставление искаженной информации о состоянии дел представляют собой уголовные преступления, наказание за которые предусмотрены законодательством о банкротстве.

Заявление должника о несостоятельности само по себе рассматривается судом как просьба о помощи. При наличии оснований суд выносит так называемый "приказ об облегчении долгового бремени" (order for relief), в соответствии с которым должник считается "освобожденным от своей обязанности". Должник презюмируется несостоятельным на срок 90 дней, как это предусмотрено "кодексом". Сразу после этого, как правило, назначается временный управляющий имуществом должника (trustee). Назначение осуществляется правительственным должностным лицом - US Trustee, которое осуществляет кадровые и административные функции в делах о несостоятельности.

По итогам процедур банкротства должник может быть судом освобожден от части своих долговых обязательств. Однако это касается только физических лиц (на основании главы 7 "кодекса по банкротству"). Корпорации, товарищества решают данный вопрос на основании главы 11 "кодекса" или могут прекратить свое существование в соответствии с законами штатов.

В случае "принудительного банкротства" (involuntary bankruptcy) дело инициируется кредиторами в следующем порядке:

если у должника 12 кредиторов и более, то три и более кредитора вправе объединить свои требования, общая сумма которых должна превышать 10 тысяч долларов;

если у должника менее чем 12 кредиторов, то любой из них, единолично или объединившись с другими кредиторами, вправе подать заявление в суд при сумме требования в 10 тысяч долларов и более.

Данная процедура не может быть применена против фермеров/фермерских хозяйств и благотворительных учреждений.

"Кодексом о банкротстве" предусмотрены в отношении кредиторов штрафные санкции за подачу заявления по незначительному поводу (например, в сумме затрат, произведенных должником в связи с защитой по делу о несостоятельности).

В момент подачи заявления о банкротстве (независимо от того, подано оно самим должником или кредиторами) автоматически приостанавливаются (automatic stay) все действия кредиторов в отношении имущества должника.

Однако в отдельных случаях кредиторы могут испросить у суда освобождения от автоматической приостановки дел, что получило название "доктрины адекватной защиты" кредитора. Адекватная защита может состоять и в решении суда о том, чтобы должник или управляющий его имуществом осуществлял периодические или разовые платежи кредитору.

Когда начинаются процедуры банкротства, определяется "конкурсная масса" (estate property), все имущественные интересы. В течение разумного времени после вынесения судом "приказа об освобождении" (order for relief), - как правило, это от 10 до 30 дней - должно быть созвано собрание кредиторов. На собрании должник под присягой раскрывает состояние дела; с сообщением выступает временный управляющий имуществом должника. На этом же собрании избирается постоянный управляющий имуществом (как правило, им становится назначенный ранее временно управляющий). Срок осуществления функций управляющего определен "кодексом по банкротству" в 2 года.

Главная задача управляющего имуществом - собрать все активы должника, определить конкурсную массу, подлежащую распределению между кредиторами.

В течение 90 дней после собрания каждый кредитор - в подтверждение своего права на часть имущества должника - должен вместе с работником суда по банкротствам составить документ, подтверждающий требования кредитора (proof of claim). Если этого не сделает кредитор, то составить за него "proof of claim" имеет право (но не обязанность) суд либо управляющий имуществом должника. Каждое требование к должнику оформляется иском (claim).

Из конкурсной массы исключаются отдельные виды имущества/интересов должника: домашнее хозяйство (homestead exemption); суммы в оплату договора страхования жизни; суммы лечебной помощи по профессиональным заболеваниям и т.п.

Управляющий вправе обратиться к любому лицу, являющемуся держателем имущества должника, с требованием вернуть это имущество. Кроме того, в ряде случаев заявленные права кредиторов на имущество могут быть спорными (оспоримыми - voidable rights), и управляющий принимает меры, чтобы решить эти вопросы.

При распределении активов должника между кредиторами управляющий не имеет права оказывать предпочтение одним "обеспеченным кредиторам" (secured creditors) по сравнению с другими. Если преференциальные платежи отдельным кредиторам были сделаны ранее - в течение года, предшествующего банкротству, - самим должником, то управляющий вправе поставить вопрос о неправомерности таких платежей. Правда, в этом случае ему необходимо доказать, что фактическая несостоятельность должника началась ранее вынесенного судом решения.

Кредиторы по отношению к имуществу должника подразделяются на две категории:

"обеспеченные кредиторы", то есть кредиторы, притязания которых обеспечены определенными имущественными правами: банки, выдавшие кредит; магазины, продавшие товар с рассрочкой платежа, и т.п.;

прочие, то есть "необеспеченные", кредиторы.

Необходимо отметить, что концепция "обеспеченной сделки" (secured transaction) является распространенной и важной в современной предпринимательской практике США. К такого рода сделкам относятся, например, сделки, обеспеченные имуществом должника, гарантиями погашения долгового обязательства. Имущество, служащее обеспечением такой сделки, называется "collateral".

"Обеспеченные кредиторы" имеют приоритет перед "необеспеченными" в получении активов должника. "Необеспеченные" кредиторы могут получить имущество должника, только если удовлетворены притязания "обеспеченных должников". Если имущества должника не хватает, чтобы удовлетворить притязания "обеспеченных кредиторов", то последние в части "непокрытого долга" превращаются в "необеспеченных кредиторов".

"Необеспеченные кредиторы", в свою очередь, образуют очередь на получение активов должника. Это означает, что каждая следующая в очереди категория "необеспеченных кредиторов" получит имущество (часть имущества) должника, только если удовлетворены долговые притязания предыдущей категории "необеспеченных кредиторов".

Если активов не хватает, чтобы удовлетворить всех кредиторов в рамках одного класса этой очереди, то активы распределяются пропорционально между всеми кредиторами класса, и тогда нижестоящим в очереди классам кредиторов не достается ничего.

Очередность в категории "необеспеченных кредиторов" устанавливается такая:

погашение административных/судебных расходов (судебные издержки, оплата труда управляющего, адвокатов и т.п.);

погашение расходов должника по осуществлению своей обычной предпринимательской деятельности (в случае банкротства, инициированного кредиторами);

выплата заработной платы работникам (не более 4 тысяч долларов по каждому иску);

обеспечение притязаний фермеров и рыбаков (с ограничениями по суммам);

выплата различного рода пособий, алиментов;

выплата налогов на доходы, на собственность, осуществление прочих платежей, причитающихся государству, государственным органам, и некоторые другие.

Оставшееся после удовлетворения притязаний всех кредиторов имущество остается у должника.

В случае, когда должником оказывается предприятие, зачастую используются другие процедуры банкротства, а именно процедуры реорганизации, предусмотренные главой 11 "кодекса по банкротству" (примерно 20 тысяч дел ежегодно).

При такой процедуре кредиторы и должник вырабатывают план погашения долга или его части (в последнем случае оставшаяся часть долга "снимается" с обязательств должника). Все основные принципы реорганизации похожи на вышеописанные процедуры инициирования банкротства и меры, осуществляемые при несостоятельности. После погашения долга или его части в соответствии с выработанным планом должник может продолжать свою предпринимательскую деятельность.

До 1991 года некоторые суды препятствовали тому, чтобы физические лица (а не только корпоративные кредиторы) могли прибегнуть к процедурам несостоятельности, предусмотренным в главе 11 "кодекса по банкротству". Верховный суд США вынес прецедентное решение (Toibb v. Radloff, 1991), в соответствии с которым и физические лица вправе использовать технологию реорганизации в случае несостоятельности.

После начала процедур банкротства, то есть после приказа суда (order for relief), должник в ряде случаев, по решению суда, может сохранять владение имуществом, находящимся под процедурами банкротства (debtor in possession), и продолжать осуществлять коммерческие операции. В этой ситуации обязанности "должника-во-владении" идентичны обязанностям управляющего имуществом.

"Необеспеченные кредиторы" создают комитет кредиторов, который поддерживает связь с управляющим имуществом и судом по банкротствам и консультируется с ними по всем вопросам, включая составление плана погашения долгов. Суд не принимает решений без согласования их с комитетом кредиторов.

Если объем долговых требований меньше, чем 2 миллиона долларов, можно не создавать комитет кредиторов, и тогда суд вправе принимать решения без такого комитета (а если он все-таки создан, то без его согласия).

План реорганизации представляется должником в течение 120 дней с момента решения суда об облегчении долгового бремени (order for relief). Кредитор должен в течение 180 дней дать согласие на план реорганизации. Для малых предприятий установлены более короткие сроки. Если сроки не выдерживаются, то любая сторона вправе представить свой план.

План должен быть согласован с кредиторами и утвержден судом. После утверждения он становится обязательным. Все долговые обременения, которые остались за рамками плана, "снимаются" с должника: таким образом должник получает освобождение от части долговых обязательств и благодаря такому облегчению с большей вероятностью способен оздоровить экономическое состояние предприятия.