§4. Наука нотаріального процесу та її джерела : Нотаріат в Україні - Фурса С. Я., Фурса Е. І. : Книги по праву, правоведение

§4. Наука нотаріального процесу та її джерела

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 
РЕКЛАМА
<

До недавнього часу на нотаріальний процес як на на­уку не звертали увагу фахівці, не намагались аналізува­ти її проблеми, шляхи розвитку тощо. Таке положення залишало нотаріальне процесуальне право без об'єктив­ної оцінки науковців, без перспектив розвитку, на рівні законодавчої творчості лише працівників Мін'юсту.

Отже, наука про нотаріальний процес сьогодні знахо­диться лише на стадії становлення. Тільки на момент, коли будуть відшліфовуватись основні поняття, навко­ло законодавства та практики нотаріальної діяльності розгорнуться наукові дебати, лише в цьому випадку буде можливість говорити про створення науки. На сьогодні ж в Україні не існує жодної наукової книги, присвяче­ної проблемам нотаріального процесу. Компіляція на­вколо законодавства України набуває надзвичайного розмаху, що позначається на рівні й нотаріальної науки. Тому автор в цій книзі намагається викласти власне сприйняття нотаріату з точки зору зв'язку його з нау­кою.

Наука про нотаріальний процес— це галузь загальної науки про право, яка базується на законодавстві України та міжнародному праві, досягненнях інших країн у цій га­лузі, вивчає і аналізує їх, робить прогнози щодо розвитку та пропозиції щодо втілення наукових прогнозів до зако­нодавства про нотаріат, а також досліджує історію роз­витку нотаріального процесу.

Таким чином, джерелами нотаріального процесу ма­ють бути система законодавчих актів держави та міжна­родних договорів, які регулюють нотаріальні відносини та увібрали в себе всі досягнення наукової думки з цьо­го приводу, а також досягнення світового досвіду та пам'яток історії. На підставі вищенаведеного можна зро­бити висновок — якщо законодавство спирається на останні наукові досягнення, то на цьому процес вдос­коналення як науки, так і законодавства не закінчуєть­ся, а лише починається, але вже на новому рівні.

Правовою основою діяльності нотаріату є Конститу­ція України, яка закріплює ряд важливих загальних по­ложень, які мають принципове значення для діяльності нотаріальних органів. Конституція України проголосила перехід до формування вільної ринково-конкурентної економіки і при цьому демократичні принципи побудо­ви державного устрою. Ці основні принципи і мають увій­ти базовими правовстановлюючими положеннями в роз­виток науки про нотаріальний процес, а також у зако­нодавство про нотаріат.

Другим за впливом на нотаріальний процес є Цивіль­ний кодекс України. Він визначає норми матеріального права, які мають втілюватись в життя за допомогою но­таріального процесу. На жаль, до цього часу нотаріаль­ному процесу як провадженню щодо охорони та захис­ту безспірних прав громадян приділялась незначна ува­га в цивільному праві. Автором мається на увазі незаз-начення в главі 1 “Основні положення” про існування нотаріату. Якщо навіть припустити, що у ч. З ст. 6 ЦК, де мається на увазі адміністративний порядок захисту прав, мова йде одночасно й про нотаріат, то необхідно відміти­ти, що нотаріату властива як правоохоронна, так і пра-возахисна функція.

Здійснення прав громадян, що передбачені Кодексом про шлюб та сім'ю, також пов'язане з нотаріальним про­цесом. Так, у нотаріальному порядку здійснюється роз­поділ спільного майна подружжя, дається згода на уси­новлення дитини та інші права. В тій чи іншій мірі нота­ріальний процес пов'язаний з іншими галузями права, а також може стати підставою для порушення цивільних справ. Тобто навіть перерахувати всі аспекти, що пов'я­зують нотаріат із загальними нормами права, важко.

На цій підставі автор сподівається, що нотаріат через деякий час буде займати самостійне місце в загальній системі права України, яке за змістом нотаріальної діяль­ності та завдяки його правовим функціям буде мож­ливість поставити в один ряд з цивільним процесуаль­ним правом. Але для цього не тільки Закон України “Про нотаріат” має бути більш змістовним, але й у нашій свідомості повинно докорінно змінитися розуміння по­няття нотаріальний процес, а також необхідно завжди мати на увазі, що існують два можливих способи вирі­шення правових ситуацій: спірний — це судовий, а без-спірний — нотаріальний порядок.

На нотаріальний процес здійснюють вплив Укази і розпорядження Президента України, Постанови Верховної Ради України, Постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, Накази Міністра юстиції України, Накази та інструкції інших міністерств і відомств, нормативні акти місцевих органів влади та управління.

На території Республіки Крим, крім вищевказаних джерел, — законодавство Республіки Крим.

В деяких випадках нотаріуси мають керуватися поста­новами Пленуму Верховного Суду України. Питання здійснення нотаріальних дій за кордоном визначаються консульськими конвенціями, міжнародними угодами та договорами, а в деяких випадках нотаріуси у встановле­ному порядку в межах своєї компетенції вирішують пи­тання, що випливають з норм міжнародного права.

Отже, практично всі нормативні акти тим чи іншим чином можуть впливати на нотаріальний процес.

З приводу аналізу досягнень інших країн в нотаріаль­ному процесі, то суттєвий вплив на українську науку відіграє російська. 1 це зрозуміло, оскільки зумовлено відсутністю значних мовних бар'єрів, наявністю знач­ної кількості літератури та подібністю законодавства. Го­ловним в цьому процесі має бути запозичення з наук інших країн лише позитивних результатів. Так, науко­во-практичні контакти з такими досить розвиненими країнами як Канада також мають нести в собі шевчен­ківський принцип — чужому навчайся, але свого не цу­райся.

Погляди деяких авторів на історію розвитку нотарі­ального процесу також викликають істотний практич­ний інтерес. Так, за часів римської імперії існував особ­ливий інститут посадових осіб, яких називали писаря­ми, до функцій яких входило оформлення письмових розпоряджень, які надавали магістри, та судових фор­мул, що виносили претори. В їх обов'язки входило та­кож ведення судових журналів та різного роду записів, які мали публічно-правовий характер. Крім цього інсти­туту існувала категорія приватних писарів. Вони знахо­дились в стані “секретарів у заможних римлян”, вели ділове листування та оформлювали різного роду юри­дичні угоди для них. Отже, в цьому випадку слід кон­статувати, що існували дві конкуруючі між собою фор­ми діяльності. Так би мовити прототипи державного та приватного нотаріату, що свідчить про можливість співіснування різних форм організації діяльності, але з цього приводу можна зробити й інший висновок, що діяльність ділових людей потребувала допомоги приватного писаря. Можливість в наш час працювати приват­ним нотаріусом у приватній фірмі ще в науці не набра­ла широкого обговорення. З цього приводу, на перший погляд, є можливість підкреслити таку негативну рису як залежність цієї посадової особи, що має безперечно вплинути на її об'єктивність. В цьому випадку необхідно розробити систему таких правових стримуючих факторів, як менша компетенція спрямована лише на окремий напрямок діяльності, підзвітність, відповідальність, са­мостійна форма заробітку тощо. Можливо в цьому ви­падку, якщо автори такої концепції доведуть необхідність та її обгрунтованість, цей інститут набуде “нового жит­тя”. Тут і далі в книзі автор бере на себе відповідальність прогнозувати та пропонувати власні думки, спрямовані на поширення діяльності нотаріусів, оскільки бачить багато здібних студентів, молодих спеціалістів, яким за рівнем їх знань буде під силу спробувати власні сили у розробці цих прожектів. Тим більше, що конкуренція між нотаріусами зростає, але, на жаль, при цьому не відбувається суттєвих позитивних змін у нотаріальній практиці.

Самостійна наука, перш за все, характеризується особ­ливим предметом пізнання та системою викладення одержаних знань. На підставі вищенаведеного можна дійти висновку, що предмет науки нотаріального про­цесуального права складають наступні елементи:

— нотаріальне процесуальне право як центральний еле­мент, нерозривний зв'язок з яким обумовлює форму­вання предмету науки та його зв'язок з іншими галузя­ми права;

— джерела нотаріального процесу;

— реалізація нотаріального процесуального права, особливе місце в якій відведено нотаріальній практиці;

— наукові поняття, теорії, концепції як специфічні елементи предмету науки. З однієї сторони це результат пізнання, а з іншої — це є об'єкт вивчення на новому етапі цієї пізнавальної діяльності;

— структура нотаріальних органів, яка визначає мож­ливість здійснення нотаріального процесу, а саме: за­безпечення зберігання нотаріальних актів, нотаріального діловодства тощо.

Останнім часом значну увагу вчені приділяють дослід­женням міжгалузевих зв'язків та дії норм права саме в цих межах. На підставі цих досліджень можна зробити висновок, що предмет науки нотаріального процесуаль­ного права не обмежується певною галуззю права, а включає в себе інші елементи.

Система науки завжди відображає предмет пізнан­ня та має відповідати структурі Закону “Про нотарі­ат”, отже, складатися із загальної та особливої час­тин. Ці частини системи науки дозволяють провести поділ основних інститутів науки на безпосередньо пов'язані із нотаріальним процесом та ті, які супро­воджують його здійснення, які визначають вимоги держави для набуття нотаріальним процесом юридич­ної вірогідності тощо.

Тому, на погляд автора, наука “нотаріальний процес” повинна розвиватись за такими напрямками: розробка загальних положень та основних термінів нотаріального процесуального права; вдосконалення організаційної по­будови нотаріату в Україні; розширення повноважень і компетенції осіб, які вчиняють нотаріальні дії; більш чітка регламентація нотаріальних правовідносин та їх на­ступне закріплення в нормах права. Ці аспекти й мають складати загальну частину наукового пошуку як вчених, так і практичних працівників.

Особлива частина, безумовно, має стосуватись спе­цифіки нотаріального процесуального порядку вчинен­ня всіх нотаріальних проваджень. Це має бути кропітка робота — починаючи з аналізу нотаріальної практики шляхом проведення узагальнень — до певних теоретич­них висновків, від теоретичних висновків — до відпо­відних змін та доповнень законодавства, що регулює нотаріальний процес, а в остаточному рахунку — до найгарантованішого захисту та охорони прав громадян та юридичних осіб, а також держави.

В загальних положеннях мають досліджуватись задачі нотаріату, основні поняття, принципи діяльності, зв'яз­ки з іншими науками, галузями права, історія розвитку нотаріального процесу тощо.

Організаційна побудова нотаріату має складатись з вив­чення структури нотаріату в Україні та правовідносин, що властиві цій структурі. При вивченні структури но­таріату необхідно аналізувати організаційні питання по­будови державних нотаріальних контор та архівів;

приватного нотаріату; посадових осіб виконавчих комі­тетів сільських, селищних, міських Рад народних депу­татів; консульських установ та дипломатичних представ­ництв та інших осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Структуру нотаріату неможливо досліджувати відірвано від правовідносин, що складаються між посадовими осо­бами, які вчиняють нотаріальні дії, та органами, які мають повноваження здійснювати контроль за окреми­ми напрямками діяльності нотаріусів, а також право­відносин, що виникають у осіб, які мають намір займа­тись нотаріальною діяльністю.

Повноваження посадових осіб нотаріату визначають­ся їх компетенцією, яка передбачена законодавством Ук­раїни та міжнародними договорами, та є підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин.

Процесуальний порядок вчинення нотаріального про­вадження (інакше цю частину називають — особливою) розглядає загальні правила вчинення нотаріального про­вадження та порядок вчинення окремих нотаріальних дій.

Безумовно, Інформаційний бюлетень Української но­таріальної палати “Нотаріат для Вас”, який почав вихо­дити з грудня 1996 року, має ліквідувати відсутність спеціальної інформації для нотаріусів, що вже працю­ють на цій посаді, і має визначити основні проблеми розвитку та діяльності нотаріату. Цю ж мету пересліду­ють і інші періодичні видання. Але необхідно мати на нотаріальна форма зумовлює відповідні властивості до­кумента у часі, просторі та за кругом осіб як тих, що брали участь у нотаріальному провадженні, так і тих, що не брали такої участі.