§2. Проблемні питання у законодавстві про нотаріат : Нотаріат в Україні - Фурса С. Я., Фурса Е. І. : Книги по праву, правоведение

§2. Проблемні питання у законодавстві про нотаріат

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 
РЕКЛАМА
<

Від прийняття Закону України “Про нотаріат” минуло багато часу, більш нові нормативні акти зазнали суттє­вих змін, а цей Закон залишається без істотних змін, хоча деякі його положення намагаються докорінно зміни­ти підзаконними актами або інструкціями. Це свідчить про незначну увагу з боку законодавчої влади до про­блем нотаріальної діяльності.

Зрозуміло, що Закон “Про нотаріат” недосконалий, в ньому багато необхідних положень не знайшли свого відображення (дисциплінарна відповідальність осіб, що вчиняють нотаріальні дії, висвітлюється лише як мож­ливість оскаржити нотаріальні дії до суду або визначається правом Міністерства юстиції України анулювати свідоц­тва про право на заняття нотаріальною діяльністю).

Деякі положення, на нашу думку, хаотично розташо­вані в законі. Так, ст. 9 Закону щодо обмеження в праві вчинення нотаріальних проваджень стосується повно­важень нотаріусів та посадових осіб нотаріату і має бути розташованою в розділі II тощо.

Істотні заперечення викликає практика по тлумачен­ню Закону, коли посадові особи трактують його лише на свій розсуд. Так, вільний від роботи час (ч. 2 ст. З Закону) не передбачає обмежень і якихось додаткових умов. На думку автора, питання щодо визначення три­валості робочого часу та кількості робочих днів має вста­новлюватись самим приватним нотаріусом. Тому немож­ливо заборонити особі, яка займається науковою та вик­ладацькою діяльністю, працювати за сумісництвом при­ватним нотаріусом, хоча практика заборони з таких

Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, що звер­нулась за вчиненням нотаріальних дій, виникають лише в разі порушення нотаріального процесу і складаються з надання нотаріусу необхідних документів та, у визна­чених законом випадках, з отримання згоди третіх осіб на вчинення нотаріального провадження.

Автор не зовсім погоджується з визначенням поняття “нотаріат в Україні”. Так, нотаріат в Україні розглядаєть­ся як система органів і посадових осіб, на які покладено обов 'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності). Таке визначення регулює організаційну структуру нотаріату в Україні. В цьому виз­наченні також закладено лише загальну спрямованість нотаріату як системи, орієнтованої на вчинення нота­ріальних дій, але не наводиться характер взаємовідно­син системи з державою. Отже, під поняттям нотарі­ат пропонується розуміти не лише систему існуючих органів та посадових осіб, а й правовідносини, що прита­манні кожному угрупуванню, поряд з організаційною структурою системи. На цій підставі є можливість уточнити, що не органи входять в систему нотаріату, а окремі нотаріуси, їх об'єднання та посадові особи, на яких покладено обов'язок вчиняти нотаріальні дії.

Організаційній структурі нотаріату властиві деякі озна­ки адміністративних правовідносин, змістом яких є за­гальна підпорядкованість осіб, що вчиняють нотаріальні дії, Міністерству юстиції України, яке виконує керівну та контролюючу функції. Але невірним буде тлумачення підпорядкованості виконавчих комітетів сільських, селищ­них, міських Рад народних депутатів, консульських уста­нов та дипломатичних представництв України за кордо­ном Мін'юсту в силу того, що на певних посадових осіб вищезазначених органів покладений обов'язок щодо вчи­нення нотаріальних дій. Підпорядкованість цих органів визначається загальною спрямованістю їх діяльності. Тим більше, що останнім часом значно змінилось визначен­ня відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Державні нотаріальні контори також важко назвати органами, які безпосередньо вчиняють нотаріальні дії, оскільки вони є організаційною формою об'єднання дер­жавних нотаріусів. Саме на державного нотаріуса в оста­точному рахунку покладається відповідальність за пра­вомірність його дій щодо неправильно вчиненої нотарі­альної дії або відмови у її вчиненні.

Крім того, до поняття нотаріат в Україні повинні вхо­дити також правовідносини між системою “нотаріаль­них органів” та особою, яка має намір займатися нота­ріальною діяльністю, оскільки з моменту підписання тру­дового контракту з приватним нотаріусом чи держав­ною нотаріальною конторою про стажування ця особа знаходиться у правовідносинах із системою нотаріату та повинна входити до структури нотаріату. Під час про­ходження стажування такі особи входять до штату дер­жавної нотаріальної контори або вступають у певні тру­дові стосунки з приватними нотаріусами, але цілеспря­мованість їх діяльності відокремлює їх від інших осіб, які вже належать до системи нотаріату.

Державні нотаріальні архіви вчиняють нотаріальні дії, але лише ті, які залежать від наявності в них зданих на зберігання документів, тобто їх основна функціональна спрямованість — це зберігання протягом визначеного в законодавстві строку документів, що мають юридичне значення.

Необхідно мати на увазі, що нотаріат в Україні — це не тільки система та діяльність розташованих по всій території України та за її межами посадових осіб нота­ріату. Хоча це положення є визначальною рисою нота­ріату в Україні, але необхідно зазначити, що ця систе­ма діє самостійно, може самооновлюватись, виконува­ти й інші необхідні для її життєдіяльності функції.

Тому пропонується під поняттям нотаріату в Україні в теоретичному контексті розуміти структуру нотаріальних органів, на яку покладається правоохоронна та правоза-хисна державна функція відповідно до змісту нотаріального процесу та чинного законодавства України. Це поняття буде визначати зміст (мету) нотаріального процесу.

Метою нотаріального процесу є правоохоронна та пра-возахисна державна функція осіб, що мають право вчи­няти нотаріальні провадження у чітко визначених зако­нодавством межах їх повноважень та відповідно до їх компетенції. Разом з тим, нотаріальний процес необхі­дно розглядати в більш широкому плані, як соціальне явище, яке пов'язане з потребою суспільства в забезпе­ченні охорони та захисту цивільних прав фізичних та юридичних осіб. Отже, про процес необхідно говорити саме як про порядок вчинення нотаріальних дій, який передбачений та регулюється нормами нотаріального процесуального права. З іншої сторони процес необхід­но аналізувати як діяльність по вчиненню нотаріальних дій. У зв'язку з цим можна сказати, що порядок — це статичні норми права, а процесуальна діяльність — ди­наміка нотаріального процесу.

Таким чином, під порядком вчинення нотаріального про­вадження слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність та правильність вчи­нення окремих нотаріальних дій.

Нотаріальна дія, нотаріальне провадження, нотаріаль­ний процес — ці поняття мають увійти в законодавство про нотаріат. Крім раніше зазначених недоліків такий термін як нотаріальна дія в теорії не дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу.

У зв'язку з цим виникає необхідність введення ново­го, ширшого за значенням та обсягом терміну, складо­вими частинами якого й будуть окремі нотаріальні дії. Пропонується ввести поняття “нотаріальне проваджен­ня” , яке буде включати в себе окремі нотаріальні дії у визначеній послідовності. Так, в поняття “нотаріальне провадження” по посвідченню угоди увійде: перша дія — встановлення особи громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії; друга дія — перевірка дієздатності громадян та правоздатності юридичних осіб;

третя дія — перевірка повноважень представника, якщо угода здійснюється останнім, тощо. Таким чином, нота­ріальне провадження є сукупність послідовно вчинюваних нотаріальних дій по посвідченню безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності), а також процесу його офор­млення.

Нотаріальна дія— це окрема дія нотаріуса, яка визна­чається окремим змістом і є складовою частиною провад­ження або процесу оформлення провадження.

Нотаріальний процес— це сукупність вчинюваних нота­ріальних проваджень або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріально-про­цесуальних правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріального провадження.