§1. Проблеми інституту представництва в нотаріальному процесі : Нотаріат в Україні - Фурса С. Я., Фурса Е. І. : Книги по праву, правоведение

§1. Проблеми інституту представництва в нотаріальному процесі

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 
РЕКЛАМА
<

Останнім часом як в нотаріальній практиці, так і в юридичній літературі спостерігається значний зріст зма­гальності щодо викладення змісту довіреностей, які на­зивають “генеральними”. Деякі автори юридичних ви­дань, пропонуючи зразки нотаріальних документів, на­магаються створити універсальну довіреність, яка доз­волить довірителю передати всі свої права довіреному щодо розпорядження всім належним йому майном.

Просто вражають деякі зразки нотаріальних документів. Наприклад:“ Я ..., настоящей доверенностью уполно-мачиваю ..., управлять й распоряжаться всем принадле-жащим мне имуществом, в чем бьі оно не заключалось й ще бьі оно не находилось, заключать в отношении моего имущества все разрешенньіе сделки, в том числе продавать, дарить, обменивать . ..” і так перераховують­ся всі можливі випадки, для яких може бути використа­на довіреність. Це скоріш заповіт, аніж довіреність — саме таке враження склалось у автора від цього доку­мента. Такий зразок генеральної довіреності знайшов місце у книжці Лустова А.В. “Образцьі нотариальньіх документов” — М. — 1998. Вийшла ця книжка під егідою Міністерства юстиції РФ, Управління юстиції Московсь­кої області, Московської обласної нотаріальної палати, отже має викликати певну довіру у читача. Але аналізу­ючи вимоги закону, а саме п. 5 ст. 576 Цивільного кодек­су Рф (прийнятий 26 січня 1996 року), можна зробити висновок, що така довіреність не повинна була побачи­ти світ, оскільки за законом Росії передбачається: дові­реність на здійснення дарування представником, в якій не названо обдарованого та не названий предмет дарування, нікчемна. Отже, запропонована А. В. Лустовим як взірець довіреність — протизаконна.

У нотаріальній практиці України також спостерігають­ся непоодинокі випадки посвідчення таких “генераль­них довіреностей”, хоча законом не передбачено такого юридичного терміну.

Посвідчення таких генеральних довіреностей призво­дить до позбавлення власників їх майна, зросту кількості як цивільних, так і кримінальних справ в судах. Саме це питання викликає почуття стурбованості у автора.

Аналіз нотаріальної практики свідчить про те, що но­таріуси не розрізняють такі поняття як “довіреність” та “доручення”, вважаючи ці слова синонімами. Як не при­кро, але помилковість нотаріальної практики закладена у Законі України “Про нотаріат”, в якому застосовано термін “доручення” замість “довіреність”, і з цього мо­менту послідовно цей термін запроваджується в життя. Тому часто у юридичній літературі, в інших підзакон-них актах ми зустрічаємо грубі помилки щодо розумін­ня цих двох категорій, їх лексичного та правового змісту. Тому необхідно на підставі правильного розуміння ма­теріальної природи довіреності та договору доручення визначити відповідну термінологію, що надасть мож­ливість вірно на практиці регулювати правовідносини, які виникають на підставі цих юридичних документів.

У зв'язку з цим доцільно провести порівняльний лек­сикологічний аналіз довіреності та договору доручення.

Слово довіреність походить від слова довіра, що й має визначати зміст правовідносин, які виникають на підставі цього документа. Отже, перш за все, довіреним має бути особа, якій довіряють представництво інтересів довіри­теля перед третіми особами. В той час як доручення не накладає характерних ознак на правовідносини, а цілком залежить від того, які ознаки з ним пов'язує законо­давство.

Тому в законі робиться лексична помилка, коли заз­начається, що в договорі дорученні бере участь довіритель, оскільки це слово походить від слова довіра, а не доручення. Отже, особу, яка надає доручення, необхід­но називати доручителем, а не довірителем. В російській мові використати термін “поручитель” неможливо, ос­кільки він має значення відповідне українському “по­ручник”, який застосовується у договорах поруки. У зв'яз­ку з цим щодо договору доручення в українській мові може вільно використовуватись термін “доручитель”.

Автором пропонується внести відповідні зміни та на­далі при викладенні матеріалу будуть використовувати­ся терміни: “довіритель”, маючи на увазі особу, яка надала довіреність на виконання певних дій, а під по­няттям “доручитель” — особу, яка надала доручення повіреному на вчинення певних дій шляхом укладення договору доручення про це. Така термінологічна впо­рядкованість надасть можливість не плутати поняття. Так само це стосується назви ст. 68 ЦК України, в якій мова йде про передання повноважень за передовірою, а вона має назву передоручення.

В силу довірчих взаємовідносин законом передбачається вільне виконання зазначених у довіреності повноважень довіреною особою, а довіритель може в будь-який час відмовитись від неї (ч. 2 ст. 69 ЦК України), отже з наяв­ністю довіреності не виникає зобов'язань між цими осо­бами. На цій підставі законодавством визначається ще одна характерна властивість довіреності — відсутність оплати за виконання повноважень довірителя. За сукуп­ністю таких ознак, як довірчі стосунки між особами, відсутність забов'язального змісту правовідносин, відсутність оплати за виконання повноважень, наданих довірителем — ці правовідносини й виділені поза межі угод і називаються представництвом (глава 4 ЦК Украї­ни), а в юридичній літературі визначається як окремий вид представництва — добровільне.

Отже, довіреність — це письмове уповноваження, яке надається однією особою (довірителем) іншій особі (дові­реному або представнику) для представництва перед тре-

187

тіми особами, яке не має зобов'язального характеру, ви­конується добровільно, добросовісно, безоплатно. Таким чином, зміст довіреності полягає в тому, що довіритель довіряє здійснення певних юридичне значущих дій іншій особі без оплати її послуг. А довіреність, яка при цьому посвідчується нотаріусом або іншими зазначеними в за­коні особами, служить доказом для третіх осіб, що пере-дання повноважень представнику на вчинення зазначених у довіреності дій є законним (гл. 4 ЦК України).

Саме з наявністю такого змісту в Цивільному проце­суальному кодексі України пов'язується можливість для ствердження повноважень представників надання суду лише довіреностей (ст. 113 ЦПК України). Це зумовлено тим, що в суді в якості представників можуть працюва­ти за гроші лише адвокати, і це пояснюється тим, що держава наділяє лише їх відповідною компетенцією, що зумовлено рівнем їх знань, чіткою регламентацією відпо­відальності, властивою цій професії, та системою опо­даткування тощо. Отже, виходячи із супротивного, адво­кати не можуть брати участь у справі на підставі довіре­ності, а мають надавати ордер, виданий юридичною кон­сультацією. Для приватних адвокатів, які не входять в адвокатські об'єднання, ствердженням повноважень має бути договір доручення.

Тому неможливо погодитись із загальним визначен­ням представництва, що має місце в проекті Цивільно­го кодексу, де воно визначається як правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов'язана за по­вноваженнями вчинити правочин від імені іншої сторо­ни, яку вона представляє.

Необхідно розрізняти два загальні види представниц­тва, що за чинним законодавством виникають на підставі довіреності':

1) обов'язкове (що зумовлює обов'язок щодо вико­нання доручення), яке зумовлене трудовими правовідно­синами представника з юридичною особою, а також тими, що випливають з договору доручення;

2) добровільне, яке грунтується на волі довірителя і яка особисто визначає повноваження представника, як правило шляхом видачі довіреності.

Для першого виду представництва дійсно правовідно­сини зумовлюються зобов'язанням представника вико­нати правочин, але не в силу посвідчення довіреності, а за наявності інших правовідносин — трудових, дого­вірних. Для другого ж виду представництва, оскільки воно зумовлено волею однієї особи — довірителя, по­винні бути властиві інші правовідносини. Тому в дано­му випадку саме поняття представництва має визнача­тись як добровільне, добросовісне, безоплатне виконан­ня повноважень довірителя.

Це положення зумовлює необхідність відокремлення поняття представництва в самостійну главу в ЦК Украї­ни. Оскільки, як відомо, представництво може зумов­люватись також повноваженнями керівника юридичної особи, що випливають із закону, статуту чи положення (ст. 110 ЦПК України), а також, на погляд автора, до­говором доручення, тому в главі представництво мають бути перераховані підстави передачі повноважень, а до­віреність має бути лише однією із передбачених зако­ном форм передачі повноважень.

Так, законом передбачена така форма передачі по­вноважень як договір доручення. Договір доручення відрізняється від довіреності тим, що за договором до­ручення одна сторона (повірений) зобов'язується ви­конати від імені й за рахунок другої сторони (доручите-ля) певні юридичні дії (ст. 386 ЦК України). Тому в цьо­му випадку правовідносини не слід ототожнювати з до­вірчими, а слід визнати як договірні. Відповідно до цьо­го положення незрозумілими є зміни, що передбача­ються проектом ЦК України. Так, у статті 1065 проекту передбачається на підставі договору доручення видава­ти довіреність на вчинення юридичних дій. Такий “дуб­ляж” документів протирічить не лише логіці, а й змісту правовідносин, які зумовлюються цими документами. Відповідно до вимог законодавства оформлений договір доручення з достатньою юридичною силою свідчить третім особам про передачу доручителем повноважень повіреному як і довіреність. Отже для цих правовідно­син характерним є відповідні зобов'язання сторін: до-ручителя, передбачені ст. 391 ЦК України, та повірено­го, передбачені ст. 390 ЦК України, а також, що випли­вають із змісту укладеної між ними угоди. В тексті дого­вору можуть також зазначатись строки для виконання зобов'язань та наслідки їх невиконання. У зв'язку з цим є можливість говорити про більшу правову врегульо-ваність договірних правовідносин у порівнянні з довір­чими та можливість конкретизувати правовідносини.

Тому, існування цих двох форм передачі повноважень іншій особі є цілком природним явищем і має адекват­но їх призначенню сприйматись та регулюватись законо­давством. Так, при переданні права довірителя на укла­дення угоди щодо купівлі-продажу нерухомості, авто­мобілів та інших коштовних речей пропонується вико­ристовувати доручення, якщо особа не належить до чис­ла близьких родичів або знайомих, яким особа довіряє, і може просити виконати це доручення оплатно. Така форма передання власних повноважень має певні переваги для обох сторін такої угоди, оскільки дозволяє чітко визна­чити межі повноважень повіреного та надати йому мож­ливість отримати за виконання доручення відповідну, попередньо встановлену обома сторонами, винагороду.

Але в більшості випадків юридичне необізнані грома­дяни не знають про існування такої угоди, тому, при посвідченні довіреності нотаріус має роз'яснювати пра­вові властивості цих двох видів документів для того, щоб юридична необізнаність громадян не могла бути вико­ристана їм на шкоду.

Законодавцем винесено главу 4 ЦК України “Пред­ставництво і довіреність” за межі угод і одночасно в ст. 62 ЦК передбачається, що дії представника впливають на права і обов'язки довірителя. Тому розглянемо питання щодо можливості завдання шкоди довірителю діями до­віреної особи. В главі 4 ЦК України не передбачаються умови відповідальності представника. Тому, є можливість вважати, що питання стосовно відповідальності пред­ставника регулюється загальними нормами, що визна­чають відповідальність за заподіяння шкоди. Трансфор-муючи загальну норму, що може бути використана у нашому випадку, тобто яка передбачена ст. 440 ЦК Ук­раїни, на правовідносини довірителя та його представ­ника, то представник має нести відповідальність лише за навмисне заподіяння шкоди. Якщо він доведе, що шкода заподіяна не з його вини, представник звільняєть­ся від її відшкодування. Якщо за умовами глави З ЦК України не буде визначено підстав для її скасування, угода має набирати юридичної сили. Отже можливі не­гативні правові наслідки мають наставати не для пред­ставника, а для довірителя, якщо представник діяв доб­росовісно.

Пропонуємо розібратись у такій правовій ситуації, коли одна особа намагається передати якнайбільше власних прав іншій особі на підставі довіреності. Дійсно, обме­жуючи право на передачу всіх прав від однієї особи до іншої, держава одночасно порушує її права. Але держа­ва взяла на себе правоохоронну функцію, яку немож­ливо виконати без деяких обмежень. Тому закон “гово­рить”, будь ласка, довіряйте процес оформлення дару­вання, який пов'язаний з деяким клопотом, але виз­начте конкретно — кому Ви хочете подарувати майно та яке саме. Інакше з посвідченням довіреності буде втра­чатись безоплатно право власності, що не може зумов­люватись правовідносинами, які регулюють питання представництва. Так пропонується сприймати всі “ге­неральні” довіреності, а саме, як передбачено законом  (ч. 4 ст. 62 ЦК України): не допускається укладення че­рез представника угоди, яка за своїм характером може бути укладена лише особисто, а так само інших угод, зазначених у законі.

Визначаючи в довіреності право довіреного розпоряд­жатися будь-яким майном довірителя, ми фактично пе­редаємо йому майно у власність, але це положення су­перечить ст. 41 Конституції України, оскільки розпо­рядження майном — це невідчужуване право власника, складовою частиною якого є всі передбачені законом види угод. В противному разі зміст правовідносин набу­ває невизначеного характеру. З цього моменту є мож­ливість вимагати від довіреної особи сплати всіх належ­них податків, а сам факт посвідчення такої довіреності має супроводжуватись сплатою державного мита за відчу­ження майна, яке зазначене в довіреності. Отже, сло­восполучення довіряю розпоряджатися — фактично це, з одного боку, право особи довіряти будь-кому будь-що, а з іншого, — неврегульоване правовідношення, оскільки потім такі відносини вирішити суду буде про­сто неможливо. Якщо особа довіряє і посвідчує таку довіреність, то, з одного боку, вона ставить себе у до­сить скрутне становище, довіряючи без умов, а з іншо­го, — звертаючись до нотаріальної контори або приват­ного нотаріуса, просить нотаріуса це положення по­свідчити, тобто здійснити охорону її прав.

Автором не ставиться мета розглядати всі можливі ви­падки, коли довіреність може бути визнана недійсною для укладення певної угоди або коли представник має можливість на законних підставах діяти несумлінно. Але відповідні угоди в більшості випадків потребують конк­ретизації умов, за якими вони можуть бути визнані відпо­відними тим правовідносинам, для яких передбачені за­коном. Так, умови договору довічного утримання може визначити лише та особа, яка потребує утримання. В такій угоді потрібно зазначати конкретні вимоги щодо утримання, оскільки в наступному змінити їх буде мож­ливість, якщо в договорі така умова була зазначеною. Отже, є можливість констатувати, що договори довіч­ного утримання потребують особистого укладення гро­мадянами. Так, надання права представнику продавати майно без зазначення умов розпорядження грошовими сумами, отриманими від реалізації цього майна, в май­бутньому може викликати спірні правовідносини між сторонами щодо їх повернення.

Ні для кого не секрет, що при цьому в деяких випад­ках під формою нотаріально посвідченої довіреності свідомо приховуються дійсні правовідносини. Це поло­ження може позбавити особу судового захисту, оскіль­ки в цьому випадку, посвідчуючи довіреність, нотаріус свідчить про те, що особа за власним волевиявленням (крім кримінальних випадків посвідчення довіреностей) цередала свої повноваження, не обумовила це ніякими вимогами щодо угоди: Тому згідно зі ст. 62 ЦК України угода, укладена повноважним представником безпосе­редньо створює, змінює і припиняє цивільні права і обов'язки особи, яку представляють. І про це від нота­ріуса має взнати особа, що посвідчує довіреність. Тому довіритель повинен узгоджувати зміст довіреності з за­коном та тими правовими наслідками, які вона може викликати.

В багатьох випадках нотаріуси посвідчують лише факт укладення договору, а не передбачають умов здійснен­ня прав сторін, без яких вони втрачають властивість бути реалізованими. Так, з посвідченням договору купівлі-продажу будинку, коли умови договору не досить чітко визначені, виникають такі проблемні питання: особа може не звільняти будинок на підставі невизначеності строку або не звільняти приміщення, оскільки має право на проживання в ньому на підставі прописки тощо.

Норма, яка має передбачати обмеження можливості посвідчення довіреностей на передачу права дарування без зазначення обдарованого, пропонується й в проекті Цивільного кодексу (ст. 767 проекту ЦК України станом на 25.08.96 року). Але, на думку автора, більш конк­ретні умови для посвідчення багатьох договорів мають бути визначені в Законі України “Про нотаріат” або в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій но­таріусами України, це надасть нотаріусам можливість більш чітко формулювати умови договорів, визначати межі повноважень представників тощо. А як зв'язок пред­ставництва в таких угодах з довіреністю необхідно пе­редбачати відповідний зміст довіреності, а саме більш чітко визначати повноваження, що передаються за до­віреністю.

Тому автор не погоджується з пропозицією, що має місце в ст. 662 проекту ЦК України, яка передбачає можливість користуватись зразковими умовами, які ви­роблені “практикою” для договорів певного виду і опуб­лікованих у пресі. В цьому випадку через деякий час ви­никне питання про відповідальність авторів таких публі­кацій у юридичних виданнях, оскільки саме на ці публі­кації можуть посилатись порушники законодавства. Це в остаточному рахунку має призвести до цензури публіч­них видань. З таким баченням юридичної практики но­таріусів неможливо погодитись також й з інших підстав. Оскільки нотаріуси мають брати за основу у своїй діяль­ності лише чинні норми закону, а не окремі думки ав­торів публікацій у пресі. Особиста думка автора статті або юридичного видання може бути потім публічно ска­сована автором, але як в цьому випадку має діяти но­таріус? Перекласти обов'язок законодавчої влади на те­оретиків права щодо розробки проектів законодавчих актів має під собою науковий грунт, але в цьому ви­падку викликає суттєві зауваження можливість органів законодавчої влади вносити зміни та доповнення до цих проектів, які в цьому випадку набувають чинності з моменту опублікування у пресі тощо.

На підставі висловлених вище зауважень автор робить висновок про необхідність розробки основних положень договорів, які мають нотаріальну форму посвідчення, з наступним нормативним їх закріпленням. Законодавством про нотаріат мають враховуватися запропоновані у Ци­вільному кодексі України норми права та суттєво по­глиблюватись з урахуванням єдиної нотаріальної про­цесуальної форми. Це положення зумовлюється й зап­ропонованим у проекті Цивільного процесуального ко­дексу України спеціальним провадженням — наказним, яке за метою має відрізнятись спрощеним порядком розгляду цивільних справ (глава 11 проекту ЦПК ста­ном 11.09.96 року). Можливість звернення осіб до цього провадження буде залежати від чіткої регламентації прав та обов'язків осіб, що беруть участь у нотаріальному посвідченні угод та довіреностей. Це, безумовно, крок вперед, який має надати нотаріальному процесу новий поштовх для розвитку. Таким чином, у нотаріальному процесі мають чітко визначатись не лише юридичні фак­ти, за встановленням яких звертаються громадяни, а й відповідні права та обов'язки осіб, що укладають угоду'.

Іншим теоретично-правовим аспектом, який безпо­середньо пов'язаний з інститутом представництва і до­вірчими правовідносинами, є аналіз нотаріальної та су­дової практики на предмет оформлення довірчих пра­вовідносин та дотримання єдиної нотаріальної форми у нотаріальному процесі. Так, у цивільному процесі (ст. 114 ЦПК) передбачено, що для участі в справі пред­ставника йому має надаватись довіреність, яку грома­дянин може посвідчити нотаріально, на підприємстві, в установі, організації, де він працює, або в управлінні будинками, де він проживає; військовослужбовці — у відповідній військовій частині; особи, які проживають у населених пунктах, де немає державних нотаріальних контор, — у виконавчому комітеті міської, селищної, сільської Ради народних депутатів; особи, які перебува­ють на лікуванні, — у відповідному лікувальному зак­ладі. Довіреності осіб, які перебувають у місцях позбав­лення волі, можуть бути посвідчені начальниками місць позбавлення волі. Одночасно передбачається визначати загальні та спеціальні повноваження на ведення справи в суді (ст. 115 ЦПК). Так, під загальними повноваження­ми представника розуміють право на вчинення від імені особи, яку він представляє, всіх процесуальних дій, крім передачі справи в товариський чи третейський суд, пов­ної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення мирової уго­ди, передачі повноважень іншій особі (передоручення), оскарження рішення суду, подачі виконавчого листа до стягнення, одержання присудженого майна або грошей, які в юридичній літературі отримали назву спеціальні повноваження. Спеціальні повноваження представника на вчинення кожної дії повинні бути спеціально обу­мовлені у виданій йому довіреності.

Слід зазначити, що підкреслюючи важливість спеці­альних повноважень, законодавством не передбачено обов'язкової спеціальної нотаріальної форми їх по­свідчення, яка за загальним правилом вважається найбільш гарантованою, а тому переважною для найвід­повідальніших дій. На сьогодні кримінальними угрупу-ваннями робляться спроби підроблювати не тільки гроші, а й документи, тому використання довіренос­тей, що посвідчуються за місцем роботи або проживан­ня досить необачно для передачі спеціальних та інших повноважень. Тому ця форма передачі повноважень при розвиненій системі нотаріальних послуг може бути замі­нена на нотаріальну, а нотаріуси не можуть брати до уваги такі довіреності, оскільки їх існування та правові властивості не відповідають нотаріальній процесуальній формі.

Слід також вважати невідповідними нотаріальній про­цесуальній формі довіреності, які посвідчуються службовими особами, зазначеними в ст. 40 Закону, оскільки така форма передачі повноважень погано узгоджується із існуванням Єдиного реєстру доручень, не відповідає рівню юридичної обізнаності цих осіб, основній спря­мованості їх діяльності тощо. Але, безумовно, така фор­ма посвідчення доручень та заповітів на сьогодні необ­хідна для захисту прав громадян і буде існувати до тих пір, доки не буде створено альтернативної нотаріальної форми, що зможе цілодобово та оперативно забезпечу­вати нотаріальну юридичну допомогу громадянам де б вони не знаходились.

Потребує правового аналізу інститут представництва разом із повноваженнями учасників спільної власності, а саме у випадку, коли один із співвласників отримує довіреність або доручення на відчуження майна. Як відо­мо, в цьому випадку законом потребується певна фор­ма передачі повноважень, а саме згода іншого із под­ружжя на відчуження майна. В нотаріальному процесі це положення трансформується і набуває процесуальної форми — відповідної заяви, для якої передбачаються конкретні умови передачі нотаріусу. Якщо ж один з под­ружжя посвідчить довіреність про передачу власних пов­новажень іншому співвласнику майна, то в цьому ви­падку згоди на відчуження майна у формі заяви не по­трібно, оскільки при посвідченні угоди будуть в наяв­ності повноваження обох співвласників. Але це теоре­тичне положення має бути перед його практичним зас­тосуванням нормативне закріплене.

Досліджуючи практику застосування інституту пред­ставництва, в багатьох випадках спостерігається не­логічність деяких довіреностей, оскільки зміст викла­дається протирічливо. Так, в багатьох довіреностях го­вориться, що повноваження передаються для здійснен­ня угод, представництва інтересів перед третіми особа­ми, але в кінці довіреності передбачається, що дові­реність надається без права передачі повноважень іншій особі. Останнє положення нотаріусами не береться до уваги в тих випадках, коли фактичним змістом угоди, що укладається, є передача повноважень, а саме укла­дається угода про доручення або навіть передовіру. Це знов таки протирічить логіці довірчих правовідносин, оскільки громадянин довіряє певній особі свої повно­важення без права передання їх іншим громадянам та юридичним особам, отже це питання визначає немож­ливість посвідчення будь-яких правовідносин спрямо­ваних на це. Диспозитивність у правоволодінні не може змінюватись законодавством, за яким вважається мож­ливим передбачати випадки, коли передовіра проходить без згоди довірителя, навіть у випадках прямої заборо­ни цього власником права (ч. 1 ст. 68 ЦК). Тому, якщо навіть існують випадки для передовіри без згоди довіри­теля, то вони мають бути зазначені в законі.