§3. Нотаріально-адміністративні правовідносини : Нотаріат в Україні - Фурса С. Я., Фурса Е. І. : Книги по праву, правоведение

§3. Нотаріально-адміністративні правовідносини

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 
РЕКЛАМА
<

Нотаріально-адміністративні правовідносини мають визначати питання, які безпосередньо стосуються внутрішніх взаємовідносин у структурі нотаріату, а саме:

— положення про оновлення нотаріату України — умо­ви, яким має відповідати особа, що має намір займа­тись нотаріальною діяльністю тощо;

— правові аспекти взаємовідносин у структурі нота-р.іату, складовою частиною яких є дисциплінарна відпо­відальність державного і приватного нотаріуса тощо.

Нотаріально-адміністративні правовідносини в зако­нодавстві про нотаріат мають загальний, не конкрети­зований характер, але така ситуація має негативні пра­вові наслідки. Так, постійно робляться спроби змінюва­ти законодавство за допомогою інструкцій, положень, Директив, Листів, Наказів та Указів, встановлювати різні

ставки щодо справляння податків з доходу приватних нотаріусів, визначати норми тих чи інших положень, що регулюють нотаріальну діяльність. Це положення при­зводить до невпевненості нотаріусів, конфліктних ситу­ацій тощо.

За ст. 18 Закону керівництво державними нотаріаль­ними конторами здійснюється Міністерством юстиції України, Радою Міністрів Республіки Крим, держав­ними адміністраціями областей, міст Києва і Севасто­поля. Частиною 4 ст. 17 Закону передбачається, що при­значення на посаду державного нотаріуса та звільнення з посади провадиться управлінням юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних. Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Отже ці положення визначають кадрову політику держави сто­совно державних нотаріальних контор і питання їх штатів.

На сьогодні зроблена спроба ввести так зване квоту­вання робочих місць приватних нотаріусів та посад дер­жавних нотаріусів, що на думку автора, не відповідає вимогам та змісту законодавства України про нотаріат (Наказ Міністра юстиції України №2/5 від 12.01.99 року).

Розберемо випадок, який буде протирічити можли­вості практичного застосування квот. Так, стосовно кількості посад державних нотаріусів, як було раніше зазначено, діє принцип керівництва цим питанням Міністерством юстиції України, отже кількість посад державних нотаріусів може визначатися вищезазначе­ними органами. Але відносно кількості робочих місць приватних нотаріусів квотування протирічить нормі за­кону. В цьому випадку необхідно виходити з чинної нор­ми закону — відмова у реєстрації приватної нотаріаль­ної діяльності не допускається (ст. 24 Закону), крім того з вищенаведеного випливає — це питання регулюється законом, а не Міністерством юстиції. Так, на підставі цього положення будь-який державний нотаріус може подати заяви про звільнення з роботи і про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності. Таким чином, якщо

й вважати квотування можливим і необхідним, то лише посад державних нотаріусів.

Зрозуміло, що необхідність квотування виникла на підставі, з одного боку, бажання перешкоджати пе­реходу державних нотаріусів, які отримують за свою роботу мізерну заробітну плату, до приватного нота­ріату, а з іншого — інтересів приватних нотаріусів зменшити рівень конкуренції. Можливість збільшити вплив Міністерства юстиції на видачу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю взагалі та приватною, як її складовою частиною, автором навіть не аналізується. Перша ж причина не правомірна, оскільки державні нотаріуси, виконуючи більші пра­вові повноваження ніж приватні, отримують значно меншу заробітну плату. Отже, “прив'язуючи” держав­ного нотаріуса до державної нотаріальної контори, все одно проблема не вирішується, а лише робиться спро­ба її “відкласти” на невизначений строк. Штучно пе­решкоджаючи державним нотаріусам у можливості такого переходу, держава фактично порушує їх право на вільне обрання праці (ст. 43 Конституції України), отримання заробітної плати відповідно займаній по­саді, рівню відповідальності тощо.

Друга ж причина, коли неможливість займатись обра­ною професією штучно створюється. Здорова конкурен­ція серед приватних нотаріусів не тільки можлива, а й необхідна: для розвитку нотаріальної практики щодо но­вих юридичних послуг та збільшення кількості, якості і змісту нотаріальних проваджень; для запровадження ініціативи приватних нотаріусів у законодавство; для зменшення плати за їх послуги; підвищення рівня юри­дичної допомоги; для “природного”, а не штучного відбору найздатніших приватних нотаріусів працювати ^ цією спеціальністю; для можливості молодим юрис­там спробувати власні сили у цій професії тощо. Таким чином, всі негативні наслідки такого заходу як квоту­вання навіть важко передбачити.

Суттєвих змін зазнав і порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, але не “По­ложення про порядок видачі свідоцтва про право на за­няття нотаріальною діяльністю”, затверджений наказом №3/5 Міністерства юстиції України від 20 січня 1994 р.' (із змінами і доповненнями). Такий висновок можна зро­бити аналізуючи повноваження кваліфікаційної комісії нотаріату2. Так, до повноважень кваліфікаційної комісії нотаріату тепер входять такі нові повноваження:

— розгляд заяв та проведення конкурсного відбору для визначення професійного рівня осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю;

— зарахування до резерву на заміщення посади ста­жиста;

— визначення керівника стажування.

Таким чином, введені нові поняття — конкурсний відбір та резерв на заміщення посади стажиста. В запро­понованій редакції слід розуміти, що конкурсний відбір має провадитись на заміщення посади стажиста. Але стає незрозумілим, як можна визначати професійний рівень осіб, які ще не проходили стажування? За якими показ­никами і яким чином має провадитись конкурсний відбір: додатковий екзамен; середня оцінка за дипло­мом; наявність звання магістр права; попередня праця в Міністерстві юстиції, Міністерстві юстиції Республіки Крим та інших органах, робота яких безпосередньо по­в'язана з керівництвом і контролем за діяльністю нота­ріату (за аналогією з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1994 року №102 “Про розмір пла­ти за видачу свідоцтва про право на заняття нотаріаль­ною діяльністю” із змінами згідно з постановою КМ №621 від 08.06.96 р.)?

Неважко виявити неузгодженість цього положення з іншими положеннями в тому ж самому документі. Так, розгляд заяв осіб, які мають намір займатися нотаріаль­ною діяльністю (розділ III Положення про кваліфіка­ційну комісію нотаріату) розпочинається з прийняття документів після проходження стажування. Отже, попе­редні повноваження кваліфікаційної комісії нотаріату слід вважати “потенційними”, оскільки не існує їх ме­ханізму впровадження в життя.

Оскільки конкурсний відбір розрахований, як неваж­ко здогадатись, на тривалий час дії, його умови мають знайти поширення шляхом їх публікації. Крім того, ця умова дуже істотна, тому має увійти до ст. З Закону Ук­раїни “Про нотаріат”.

Також викликає сумнів правильність застосування по­няття “резерв на заміщення посади стажиста”. По-пер­ше, якщо посада дійсно існує, то вона має бути при певному керівнику, місце у якого стало вільним після закінчення стажування попереднього стажиста, тобто його немає необхідності призначати, а, по-друге, з на­ступного викладення матеріалу стане зрозумілим, що стажист сам займає звільнену посаду (вакансію) у дер­жавній нотаріальній конторі, може сам сплачувати кошти за проходження стажування, що також свідчить про відсутність “посади стажиста” нотаріуса. Тобто запропо­новане поняття не має адекватного йому змісту.

Всі вищезазначені питання, на “сторонній” погляд ав­тора, який аналізує існуючі нормативні матеріали, яв­ляють собою суттєвий вплив на нотаріальну практику, тому повинні бути обгрунтовані та логічно викладені, чого, на жаль, не спостерігається при внесенні змін в існуючий порядок видачі свідоцтва про право на занят­тя нотаріальною діяльністю.

Слід відмітити, що законодавство не передбачає різниці між вимогами до осіб, які займуть посаду державного нотаріуса, і особами, які будуть займатись приватною нотаріальною практикою, хоча в них є відмінності у компетенції.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяль­ністю може бути видане:

— громадянину України;

— який має вищу юридичну освіту (університет, ака­демія, інститут);

— пройшов стажування в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, протягом шести місяців;

— склав кваліфікаційний іспит (ч. 1 ст. З Закону). Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяль­ністю не може бути видане особі:

— яка має судимість;

— яка перебуває в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств та організацій, займаєть­ся підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконує іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка передбачена в правах нотаріуса, а також викладаць­кою і науковою у вільний від роботи час (ч. 2 ст. З Закону).

Питання щодо проходження стажування осіб, які ма­ють намір займатися нотаріальною діяльністю регламен­тується законодавством про нотаріат та Міністерством юстиції України. Так, ст. 13 Закону передбачається, що стажистом нотаріуса може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, а не може бути стажистом нотаріуса особа, зазначена в частині другій ст. З Закону. Таким чином, стажистом нотаріуса може бути не тільки гро­мадянин України, а й громадяни інших країн або особи без громадянства. Це положення дозволяє не лише го­тувати студентів з іноземних країн за спеціальністю правознавство, а й проходити їм стажування в державних нотаріальних конторах або у приватного нотаріуса, але отримати свідоцтво про право на заняття нотаріаль­ною діяльністю іноземні громадяни в Україні не мо­жуть.

Умови роботи стажиста визначаються трудовим кон­трактом між ним та приватним нотаріусом чи дер­жавною нотаріальною конторою з додержанням зако­нодавства про працю. Слід зазначити, що контракт з приватним нотаріусом або державною нотаріальною конторою має укладатись після відповідного дозволу управління юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Це положення не має прямої регламентації в законі, але випливає з п. 1.2 та 2.1. Листа Міністерства юстиції України від 4 лютого 1994 року “Рекомендації з окремих питань організації та проведення стажування осіб, які мають намір займа­тися нотаріальною діяльністю”1 (надалі в цьому пара­графі — Лист).

Заробітна плата стажиста не може бути меншою мінімального встановленого законом розміру, але її от­римання в державних нотаріальних конторах залежить від таких факторів:

— при зарахуванні стажиста на вакантну посаду нота­ріуса, консультанта, секретаря — в межах затверджено­го фонду оплати праці за кошторисом відповідної нота­ріальної контори;

— при відсутності вакантних посад — за рахунок коштів, одержаних державною нотаріальною конторою за надання платних послуг правового характеру або коштів, добровільно внесених для цієї мети заінтересо­ваними громадянами чи юридичними особами (п. 3.2. та 3.3. Листа).

При цьому п. 3.1. Листа передбачається щорічне ви­ділення асигнувань для організації стажування і вип­лати заробітної плати стажистам Міністерством юс­тиції України, але така форма надання заробітної плати не має конкретного механізму застосування. Не рег­ламентується також питання заробітної плати при про­ходженні стажування у приватного нотаріуса, оскіль­ки в цьому випадку вирішення конкретних умов кон­тракту повністю залежить від сторін угоди.

Передбачений законом шестимісячний строк стажу­вання скороченню не підлягає навіть за об'єктивних умов його скорочення: у зв'язку з хворобою, призо­вом на військові збори, перебування у відпустці по вагітності і пологах, догляд за дитиною тощо. Не мо­жуть бути підставою для скорочення строків стажу­вання навіть об'єктивні причини: робота по спеціаль­ності в минулому, достатня підготовленість тощо. Вза­галі питання строків стажування останнім часом ста­ло досить дискусійним. Багато фахівців вважають строк у шість місяців недостатнім для повного оволодіння спеціальністю нотаріуса і пропонують його подовжи­ти до одного року. Це положення додатково зумов­люється аналогічним строком в Російському законо­давстві.

Автором пропозиція щодо збільшення строку ста­жування вважається помилковою, оскільки вона не має достатнього обгрунтування. Як раніше зазнача­лось, проходження стажування повинно виконувати певне завдання, а саме надати можливість оволодіти на практиці певними знаннями, що стосуються по­рядку вчинення нотаріальних проваджень та оформ­лення вчинених нотаріальних дій. При цьому автор вважає за необхідне розробити Типову програму про­ходження стажування, яка має бути орієнтованою на продовження навчання і поглиблення знань, що були отримані при навчанні у вищих учбових закладах. За­раз це питання покладається на керівників стажування в державних нотаріальних конторах та приватних нотаріусів і спирається на “Примірну програму ста­жування осіб, які мають намір займатися нотаріаль­ною діяльністю”1, яка не відповідає вищезазначеним положенням. Так, в Примірній програмі в п. 1 перед­бачається, що в період стажування та під контролем і за допомогою керівника стажист зобов'язаний вивчи­ти Закон України “Про нотаріат”, інші законодавчі акти з різних галузей права тощо. Отже постає питан­ня, які ж тоді функції виконують вищі навчальні зак­лади при вивченні студентами спецкурсу “Нотаріат в Україні”? Автором не ставиться під сумнів професійні якості керівників стажування або приватних нотарі­усів, але стажист не повинен залежати від рівня педа­гогічної та методичної компетентності цих осіб, що також неможливо вважати їх професійними якостями. До речі, додаткова робота, що зумовлюється керів­ництвом стажування в державних нотаріальних кон­торах, потребує й додаткової оплати праці. Тому пи­тання щодо складання Типової програми проходжен­ня практики має бути вирішено з урахуванням вище­зазначених положень, що в наступному має виклика­ти не розробку індивідуального плану стажування, а індивідуальний план виконання Типової програми ста­жування, що має суттєву різницю.

Таким чином, час стажування має визначатися на підставі Типової програми проходження стажування, а не рівнем поганої професійної підготовки стажистів, а потім і нотаріусів. Можливість стажиста оволодіти пев­ними знаннями під час проходження практики зале­жить: по-перше, від бажання і здатності стажиста зас­воїти основні практичні навики цієї спеціальності; по-друге, від визначеності вимог щодо оволодіння знаннями

Після позитивної оцінки кваліфікаційною комісією знань особи та на підставі рішення цієї комісії про мож­ливість допуску особи до нотаріальної діяльності вона отримує свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Свідоцтво видається Міністерством юстиції на підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції Республіки Крим, управлінні юс­тиції обласної, Київської та Севастопольської міських Рад народних депутатів тощо.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяль­ністю є підставою для призначення на посаду державного нотаріуса або реєстрації приватної нотаріальної діяльності.

При Міністерстві юстиції України для забезпечення якісного розгляду подань управлінь юстиції щодо ану­лювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю була створена Комісія по розгляду подань Головного управління юсгиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в об­ластях, містах Києві та Севастополі, затверджена нака­зом Міністра юстиції України1.

В законі передбачена можливість анулювання свідоцт­ва про право на заняття нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України (ст. 12 Закону) у разі:

— власної ініціативи нотаріуса;

— за поданням управління юстиції Ради Міністрів Рес­публіки Крим, обласних, Київської та Севастопольсь­кої міських державних адміністрацій у випадках:

— втрати громадянства України або виїзду за межі Ук­раїни на постійне проживання;

— винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав чинності;

— винесення ухвали про застосування щодо нотаріуса примусових заходів медичного характеру, що набрала законної сили;

— винесення постанови про припинення криміналь­ної справи щодо нотаріуса з нереабілітуючих підстав;

— постановлення рішення суду, що набрало закон­ної сили, про обмеження дієздатності особи, яка ви­конує обов'язки нотаріуса, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, оголошення її померлою;

— неодноразового порушення нотаріусом чинного за­конодавства при вчиненні дій або грубого порушенння закону, яке завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян;

— невідповідності нотаріуса займаній посаді внаслі­док стану здоров'я, що перешкоджає нотаріальній діяль­ності;

— порушення нотаріусом вимог щодо несумісництва нотаріальної діяльності з іншими видами діяльності крім викладацької та наукової (ч.2 ст. З Закону), порушення вимог закону щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій (ст. 8 Закону), а також обмежень в праві вчинення нотаріальних дій (ст. 9 Закону).

Мають бути додатково досліджені й правовідносини між нотаріусом та:

— іншими нотаріусами як приватними, так і держав­ними, посадовими особами виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону;

— завідуючим у державній нотаріальній конторі;

— Міністерством, управліннями юстиції та Держав­ним підприємством Інформаційним Центром Міністерства юстиції України (“ДЕРЖЇНФОРМ-ЮСЬ>);

— державним нотаріальним архівом;

— державою в особі її податкових та правоохоронних органів.

Стосовно взаємовідносин між нотаріусом та іншими нотаріусами як приватними, так і державними, поса­довими особами виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону, виникає питання про можливість виникнення між ними певних правовідно­син, що зумовлюються цивільними угодами про співпрацю. Так, розглянемо ситуацію, коли боржник і кредитор мешкають у різних містах і громадянин ба­жає скористатись нотаріальним провадженням щодо передачі грошей кредитору через нотаріальну контору. В цьому випадку громадянину для передачі грошей не­обхідно їхати до нотаріуса за місцем проживання кре­дитора або кредитору їхати до нотаріальної контори, де будуть прийняті гроші в депозит. Якщо ж між нота­ріусами будуть налагоджені зв'язки, то в цьому випад­ку від нотаріуса, який прийняв гроші в депозит буде вимагатись лише встановлення у кредитора, до якої нотаріальної контори необхідно перевести гроші. І в цьому випадку від іншого нотаріуса буде вимагатися лише їх видача. Таким чином, принцип сприяння гро­мадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріаль­них дій буде мати додатковий зміст, що зумовлює та­кож необхідність виникнення тісних взаємозв'язків між нотаріусами.

Досить складним у процесуальному та правовому змісті є процес заміщення приватного нотаріуса, який має намір припинити виконання своїх обов'язків на строк більше одного місяця. Так, в законі передба­чається, що в цьому разі він може укладати угоду про його заміщення з іншим приватним нотаріусом. В цьо­му випадку нас навіть не цікавить, який приватний нотаріус має здійснювати заміщення, як він покине власне робоче місце, а правовий механізм подвійної передачі майна та документів. На підставі нерегламен-тованої нормативними актами угоди пропонується здійснювати передачу документів та майна з початку від нотаріуса, який потребує заміщення, до нотаріу­са що буде здійснювати заміщення, а потім навпаки. В цьому випадку за логікою розподілу відповідальності потребується ревізія документів та майна, посвідчен­ня факту їх передачі-прийняття тощо. Отже між нота­ріусами виникають правовідносини, що також мають регламентуватись цивільними угодами, змістом яких мають бути нотаріально-адміністративні правовідно­сини.

Досить складними є правовідносини між нотаріусом та завідуючим державною нотаріальною конторою, ос­кільки потребують регламентації як трудовим законо­давством, так і нотаріальним. На ці правовідносини пев­ний вплив здійснює принцип незалежності нотаріуса при здійсненні нотаріальної діяльності, а також відпо­відальності державної нотаріальної контори перед осо­бою, щодо прав та інтересів якої було вчинено нотарі­альне провадження. В якості безпосереднього відповіда­ча в разі звернення громадян та юридичних осіб до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої незакон­ними або недбалими діями нотаріуса державної нотарі­альної контори, виступає сама державна нотаріальна контора, яка є юридичною особою. Така форма відпо­відальності передбачена ст.ст. 441—442 ЦК, а саме в на­слідок шкоди заподіяної з вини її працівника під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. В той же час на підставі ст. 130 Кодексу законів про пра­цю України, працівники несуть матеріальну відпові­дальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них тру­дових обов'язків. Тому в статті 21 Закону необхідно го­ворити про відповідальність як державного нотаріуса перед державною нотаріальною конторою, так і дер­жавної нотаріальної контори перед особами. Необхідно визначати лише відповідальність державної нотаріаль­ної контори перед клієнтом, в цьому випадку відповідальність нотаріуса перед державною нотаріальною кон­торою буде внутрішньою справою цього органу, що випливає з трудових правовідносин і зумовлюється пра­вом регресного позову до винного нотаріуса.

Ці правовідносини мають адекватно відображатися у контрактах про прийняття на роботу державного нота­ріуса. Крім того, потребують докладної регламентації службові повноваження завідуючого державною нота­ріальною конторою. З аналізу вищенаведених основних принципів, за якими будуються правовідносини дер­жавного нотаріуса та завідуючого слід виділити такі:

— неможливість безпосереднього впливу на вчинення нотаріального провадження;

— відповідальність за трудову дисципліну та можли­вий безпосередній вплив на державних нотаріусів з ме­тою її підтримання;

— особиста відповідальність завідуючого перед держа­вою за фінансову діяльність державної нотаріальної кон­тори, отже і відповідальність державного нотаріуса за фінансові наслідки його діяльності перед завідуючим.

Автором не аналізуються всі правові аспекти, за яки­ми складаються правовідносини між завідуючим та дер­жавним нотаріусом, оскільки це питання складне і ви­магає співпраці фахівців трудового права та нотаріату і не має відповідної спеціальної регламентації в законо­давстві, а також тому, що це питання за змістом вихо­дить за межі даної книги.

Виходячи із функцій нотаріату в Україні, необхідно розробити певну систему взаємодії нотаріату з право­охоронними органами, яка має здійснюватись через Міністерство юстиції, яке повинно виконувати функ­цію координатора такої діяльності. При цьому мають вра­ховуватися специфічні процедурний та процесуальний характер нотаріальної діяльності. Така взаємодія має бути відображена в Законі та спрямована на вирішення за­гальних правоохоронних та правозахисних функцій дер­жави.

Для виконання таких функцій сьогодні вже діють Єди­ний реєстр для реєстрації заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. Єдиний реєстр доручень, запровад­жені спеціальні бланки нотаріальних документів, здійснюється нотаріусами інформування органів опіки та піклування про угоди з участю неповнолітніх та не­дієздатних осіб. Доцільно створити єдиний інформацій­ний банк даних щодо осіб, які є психічно хворими, визнані судом недієздатними та одночасно є власника­ми нерухомості тощо.