§ 5. Застереження про публічний порядок

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 

Застереження про публічний порядок (ordre public; public

policy; Vorbehaltsklausel) належить до числа загальних по_

нять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного при_

ватного права.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь_якої

держави, а передбачити всі наслідки цього вибору немож_

ливо, то з метою запобігання настання можливих негатив_

них наслідків і вживається застереження про публічний

порядок. Таким чином, призначення застереження — обме_

жити дію колізійної норми, вилучивши застосування іно_

земного закону, — несумісне з публічним порядком країни

суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, у

міжнародних договорах і застосовується при визнанні й ви_

конанні іноземних судових і арбітражних рішень.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які

пов’язані зі становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція («франко_італійська») ба_

зується на сукупності матеріально_правових норм, які в

силу принципової важливості для захисту суспільних і мо_

ральних підвалин даної держави застосовуються завжди,

навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до інозем_

ного права (такі норми часто іменуються надімперативни_

ми). У даному випадку певні принципи і норми національ_

ного права мають особливе значення, тобто позитивне зна_

чення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується

при розгляді питань, пов’язаних із спадкуванням нерухо_

мого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шко_

ди, з суспільним станом особи (правове положення одруже_

них жінок, усиновлених дітей та інших), а також питань

щодо іноземного інвестування (саме існування Закону Ук_

раїни «Про режим іноземного інвестування» виключає мож_

ливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці нор_

ми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позити_

вному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що

вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні

колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору

приводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні

обидві точки зору є ідентичними»1.

Негативна концепція (її джерела звернені до германсь_

кої доктрини) вбачає підстави для незастосування інозем_

ної правової норми у властивостях самої норми, які роблять

її такою, що вона не може бути застосована.

У судах західних держав застереження про публічний

порядок багаторазово вживалося для обмеження дії ра_

дянських законів при невизнанні права власності радянсь_

кої держави.

Негативне застереження про публічний порядок (хоча

воно і значно поширене), як і позитивне, не має чіткого

змісту. Категорія «публічного порядку» залишається неви_

значеною, тому на практиці виникають труднощі, пов’язані

з її застосуванням.

Майже повсюдно застереження про публічний порядок

закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим

механізмом звернення до іноземного права на основі колі_

зійних норм.

Нині негативна концепція публічного порядку має місце

в деяких нормативних актах і включається до міжнародних

договорів за участю України. Так, у ст. 291 Сімейного ко_

дексу України вказано, що сімейне законодавство інозем_

них держав застосовується в Україні, якщо воно не супере_

чить основним засадам регулювання сімейних відносин,

встановлених цим кодексом.

Негативне застереження про публічний порядок знайш_

ло своє відображення і у проекті Закону України «Про

міжнародне приватне право», у ст. 11 якого зазначено, що

норма іноземного права не застосовується у випадках, коли

її застосування призводить до результату, явно несумісно_

го із засадами правопорядку України. Відмова у застосу_

ванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на

відмінності правової, політичної або економічної системи

відповідної іноземної держави від правової, політичної або

економічної системи України.