Перераспределение ресурсов : Корпорации в России Правовой статус и основы деятельности – С.Д. Могилевский, И.А. Самойлов : Книги по праву, правоведение

 Перераспределение ресурсов

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 
119 120 121 122 123 124 
РЕКЛАМА
<

 

 Следующей проблемой, возникающей при функционировании квазииерархических структур, является процедура взаимоподдержки участников через перераспределение ресурсов.

 Рассмотрим ситуацию, когда "производственные" участники заинтересованы в появлении новой "обслуживающей" фирмы в рамках квазииерархической структуры. При этом новое юридическое лицо будет нуждаться в периодических ресурсных вливаниях, необходимых для успешного выполнения им своих функций. Единовременные вложения в этом случае осуществляются достаточно просто - через формирование его уставного капитала за счет заинтересованных участников. Но далее начинаются проблемы. Дело в том, что осуществление дополнительных вливаний через увеличение уставного капитала того же акционерного общества требует согласия как минимум половины собственников (и то только в том случае, если речь идет об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций в пределах объявленных, в остальных же случаях требуется квалифицированное большинство голосов). Кроме того, длительность самой процедуры (это и период, который должен пройти между формированием повестки дня и проведением собрания, и период, необходимый для регистрации выпуска акций и проспекта эмиссии в уполномоченных государственных органах) крайне ограничивает мобильность подобной "обслуживающей" структуры. Прямые же вливания ресурсов в подобную структуру со стороны заинтересованных в ее функционировании участников автоматически означают необходимость уплаты как НДС, так и налога на прибыль, на что участники данной сделки, естественно, не пойдут.

 Ресурсное обеспечение такой структуры "производственными" фирмами в этой ситуации возможно следующим образом. Заинтересованные участники приобретают необходимые ресурсы за свой счет, но оставляют их у себя на балансе, предоставляя "обслуживающей" структуре права их использования на основе формальных договоров либо устной фактической договоренности. Но и в этом случае мобильность "обслуживающей" фирмы крайне низка, так как решения о том, что ей в действительности необходимо и необходимо ли вообще, осуществляется на уровне других юридических лиц.

 С нашей точки зрения, возможность хотя бы частичного решения названной проблемы дает использование некоммерческих организаций в качестве организационно-правовой формы существования такого типа "обслуживающих" юридических лиц в рамках квазииерархической структуры управления. При этом, не останавливаясь на всех возможных формах некоммерческих организаций, отметим ту, которая в наибольшей степени соответствует целям и задачам "обслуживающей" фирмы данного типа.

 Речь идет о некоммерческом партнерстве. Вот те его характеристики как организационно-правовой формы некоммерческой организации, позволяющие наилучшим образом соответствовать роли "обслуживающей" фирмы в рамках квазииерархической структуры управления:

 * Как и в любой некоммерческой организации (в отличие от хозяйственных обществ), в уставе некоммерческого партнерства должны быть определены предмет, цели и виды деятельности. Так как его учредителями выступают заинтересованные "производственные" фирмы, то именно их представители и определяют, какие функции и виды деятельности должно осуществлять некоммерческое партнерство для получения синергетического эффекта всеми участниками.

 * Высшим органом управления некоммерческого партнерства является собрание участников, т.е. в нашем случае - собрание представителей заинтересованных производственных структур (реализуется схема взаимопредставительства в органах управления).

 * Некоммерческое партнерство функционирует на правах членства, т.е. участники на ранней стадии его создания могут договориться о периодичности и минимально необходимых размерах финансирования выполнения тех функций и видов деятельности, которые делегировали "производственные" фирмы "обслуживающей".

 * Кроме того, члены некоммерческого партнерства имеют право делать дополнительные взносы в его имущество.

 * В отличие, скажем, от ассоциаций, как одной из форм некоммерческих организаций, участники некоммерческого партнерства не несут солидарной ответственности, что существенно расширяет безопасные для остальных участников возможности экспериментирования в рамках "обслуживающей" структуры, повышает тем самым степень ее адаптивности к внешней среде, а следовательно, и качество оказываемых ею услуг.

 * В том случае если деятельность некоммерческого партнерства по тем или иным причинам не устраивает одного или нескольких юридических лиц - участников, то они имеют право свободного выхода из состава "обслуживающей" структуры. Более того, если запрет на данное действие специально не зафиксирован уставом, выходящий из ее состава участник может забрать причитающуюся ему долю в имуществе некоммерческого партнерства (эта возможность является уникальной для некоммерческих организаций).

 Следует также заметить, что при определенных условиях, зафиксированных учредительными документами, в качестве организационно-правовой формы обслуживающей структуры может быть использована форма общества с ограниченной ответственностью. Речь идет о таких возможностях, как участие в управлении и доходах непропорционально взносам в уставный капитал, а также взносы участников в имущество (а не в увеличение уставного капитала) общества с ограниченной ответственностью. Тем не менее при создании "обслуживающей" корпорации по инициативе группы "производственных структур" текущее финансирование ее деятельности будет осуществляться на основании договоров возмездного оказания услуг со всеми вытекающими отсюда последствиями. Как уже было сказано выше, при использовании некоммерческого партнерства в качестве организационно-правовой формы "обслуживающей" корпорации ее финансирование может осуществляться за счет членских взносов ее участников.

 Учитывая же тот факт, что целью "обслуживающей" структуры является в конечном счете оказание высокопрофессиональных услуг заинтересованным юридическим лицам (с получением синергетического экономического эффекта), то получение ею прибыли может быть "побочным эффектом", но не самоцелью. В этом смысле в значительном числе случаев, когда задачей "обслуживающей" корпорации, создаваемой по инициативе "производственных" структур, является наем и использование квалифицированного дорогостоящего штата функциональных специалистов (и соответственно оплата их труда), эта задача совпадает с целью создания некоммерческих организаций, предусмотренных действующим законодательством.

 Вполне естественно, что эти возможности неприменимы к управляющим организациям, которые могут создаваться только в форме хозяйственных обществ.

 Говоря о возможностях формирования квазииерархических организационных структур, следует сказать о том, что законодательная база позволяет создавать их, действуя исключительно на договорной основе. Прежде всего речь идет о финансово-промышленных группах (ФПГ).

 Финансово-промышленные группы

 В соответствии с определением, данным Федеральным законом "О финансово-промышленных группах", финансово-промышленная группа - совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы.

 Как следует из данного определения, принципы создания и функционирования ФПГ в ряде случаев полностью соответствуют целям создания и принципам функционирования квазииерархических структур управления.

 Прежде всего определение полномочий как самих участников ФПГ, так и ее центральной корпорации происходит через договор. Договор, помимо наименования, в обязательном порядке должен определять следующие элементы, имеющие принципиальное значение для функционирования квазииерархических структур управления:

 * цель объединения (в терминах квазииерархических структур - центральная идея, или базовый принцип построения);

 * порядок и условия учреждения центральной корпорации как юридического лица, уполномоченного вести дела от имени ФПГ (добровольное участие "производственных" фирм в создании "обслуживающей" и определение ее полномочий);

 * порядок образования, объем полномочий и другие условия деятельности совета управляющих ФПГ. При этом совет управляющих является высшим органом управления ФПГ и должен состоять из представителей всех ее участников (орган управления, призванный работать по принципу консенсуса и позволяющий учитывать интересы не одного, а большинства заинтересованных участников);

 * объем, порядок и условия объединения активов (т.е. договорная форма ресурсного обеспечения "производственными" фирмами "обслуживающей");

 * срок действия договора (определение срока действия договора определяет и срок существования ФПГ как структуры, в рамках которой осуществляются длительные хозяйственные отношения).

 Кроме вышеназванных у ФПГ есть следующие бесспорные достоинства.

 В идеальном случае (когда основная компания - участник ФПГ не диктует выгодные исключительно ей самой условия подписания договора о создании ФПГ через находящиеся в ее собственности контрольные пакеты акций дочерних организаций - участников ФПГ) происходит перераспределение властных полномочий внутри холдинга на основе добровольной договоренности основной и дочерних организаций.

 Все юридические лица - участники ФПГ сохраняют хозяйственную самостоятельность в части реализации тех функций и видов деятельности, которые по договору не переданы совету управляющих и центральной компании ФПГ, а также тех ресурсов, которые не переданы по договору на консолидированный баланс ФПГ.

 Тем не менее нельзя говорить о том, что ФПГ в определенном действующим законодательством на сегодняшний день виде может быть признана квазииерархической организационной структурой в полном объеме.

 На самом деле действующее законодательство содержит существенные ограничения на пути превращения ФПГ в действительно полноценный вариант правового обеспечения формирования квазииерархической организационной структуры.

 Речь идет о следующих ограничителях.

 Процедура создания ФПГ крайне затруднительна и лишает права самих инициаторов объединения принимать необходимые решения. Начинается она с того, что решение об участии в ФПГ должно приниматься на общих собраниях (в акционерных обществах). Было бы совершенно непонятно, почему высший орган управления, представляющий интересы собственников, а не профессиональных управляющих, непосредственно работающих с конкретными партнерами, должен принимать такое решение, если бы не одно но...

 Действительно, ФПГ - структура, созданная на договорной основе делегирования полномочий и централизации ресурсов. Но делегировать полномочия своего общего собрания и совета директоров кому бы то ни было ни одно хозяйственное общество не может, так как именно эти полномочия отнесены законом к исключительной компетенции именно этих органов управления, и по закону же никому делегированы быть не могут. Следовательно, юридическое лицо может делегировать ФПГ выполнение тех полномочий, которые входят в сферу компетенции исполнительного органа. Следовательно, сделать это может руководитель хозяйственного общества на основе самостоятельного решения (вместо нескольких договоров на функциональное обслуживание и доверенностей руководитель фактически подписывает один документ - договор о создании ФПГ). Что же касается ресурсного обеспечения деятельности ФПГ, то здесь, как уже говорилось выше, компетенция исполнительного органа распространяется (в идеале, если нет иных ограничений уже в уставе) на совершение сделок на сумму до 25% активов. Сверх этого - компетенция совета директоров, общего собрания, т.е. установленная законом процедура принятия решений по крупным сделкам. Таким образом, как мы видим, в принципе нет необходимости выносить вопрос об участии в ФПГ на уровень общего собрания. Даже если рассматривать обязательное (по закону) участие представителя (руководителя) юридического лица в высшем органе управления ФПГ как его потенциальную заинтересованность в совершении сделки, разрешение на совмещение должностей должен дать совет директоров, но никак не общее собрание.

 Почему же законодатель отнес решение вопроса об участии юридического лица в ФПГ к полномочиям высшего органа управления? Ответ очевиден: в соответствии с законом об ФПГ ее участники несут солидарную ответственность по обязательствам центральной компании. Наверное, в ряде случаев солидарная ответственность может иметь положительный результат, но в значительном числе случаев результат может быть и крайне отрицательным. С нашей точки зрения, оптимальным был бы вариант, при котором сами инициаторы создания ФПГ определяли и форму ответственности, а при условии ее ограниченности решение вопроса об участии в ФПГ следовало бы передать исполнительным органам фирм-инициаторов.

 Далее, обязательна государственная регистрация ФПГ не в заявительном, а в разрешительном режиме. Право отказа в регистрации ФПГ у государственного полномочного органа есть, но основания для отказа в законе не определены. Зачем разрешительная процедура регистрации, если при создании соблюдены требования антимонопольного законодательства, других законов, соблюдена необходимая процедура?

 Следующий ограничитель - состав участников. Да, само название говорит о желании взаимодополнения усилий финансового и промышленного капитала и диктует обязательное участие в ФПГ как кредитной организации, так и фирм - производителей товаров и услуг. Но ведь мы в данном случае рассматриваем ФПГ как возможный вариант квазииерархической структуры, и при таком ограничении создание вариантов взаимодействий, например, по доведению товаров своих поставщиков до конечных потребителей становится невозможным.

 Кроме того, дочерние общества в соответствии с законом также ограничены в своих правах на участие в ФПГ, так как для этого им требуется обязательное участие в ФПГ и их основного общества. Эта норма существенно ограничивает горизонтальную интеграцию в рамках ФПГ. Ну зачем дочернему предприятию авиазавода, занимающемуся производством товаров массового спроса (например, кухонной мебели), втягивать свое основное общество, да еще на условиях солидарной ответственности, в квазииерархическую организационную структуру, центральной идеей создания которой является повышение потребительских свойств конечной продукции (например, за счет встроенного оборудования)? Из самой постановки вопроса уже ясно, что скорее все отечественные потребители будут иметь импортные кухни, чем авиазавод ввяжется в это абсолютно неинтересное для него (но не для его дочерней фирмы) дело.

 И последнее. Закон предусматривает возможность участия каждого юридического лица только в одной ФПГ. Но почему крупный банк не может участвовать в реализации нескольких проектов в рамках различных ФПГ? Почему диверсифицированная организация не может быть участником нескольких систем интеграции производства (как по вертикали, так и по горизонтали) через участие в разных ФПГ?

 Как следует из всего вышесказанного, несмотря на то что значительная часть "правил игры" при создании и функционировании ФПГ, определенная действующим законодательством, отвечает классификационным признакам квазииерархических организационных структур, ФПГ в полной мере таковыми не являются из-за процедурных ограничений и достаточно жестких правил по определению состава участников, что категорически противоречит принципу добровольности выбора и самостоятельности в принятии решений в квазииерархических структурах. Тем не менее при определенных условиях (когда регламентируемые законом процедуры выполнены, а состав участников действительно, по мнению всех участников (а не по мнению основной организации), соответствует центральной идее и может обеспечить получение синергетического эффекта), можно говорить о создании квазииерархической группы в форме ФПГ.

 Очевидно, что присущие ФПГ недостатки при наличии и множества бесспорных достоинств ограничивают создание подобного типа квазииерархических организационных структур в России. Кроме того, подобная форма объединения усилий интересна прежде всего для крупного и сверхкрупного капитала, но является практически недоступной для малого и среднего бизнеса (прежде всего из-за обязательного присутствия банковско-кредитных организаций, заинтересованных в участии в глобальных проектах).

 Простое товарищество

 Но действующее российское законодательство предусмотрело форму организации горизонтальных взаимодействий, которая позволяет не только формировать объединения предприятий исключительно на добровольной основе, но и процедурно осуществить такое объединение через решения руководителей заинтересованных фирм, на договорной же основе обеспечить перераспределение функций между участниками, более того, как и в ФПГ, объединять ресурсы на отдельном балансе.

 Речь идет о договоре простого товарищества, который может быть как двух-, так и многосторонним, доступен для участия любых хозяйствующих субъектов независимо от видов и масштабов их деятельности (единственное ограничение по составу участников - запрет на участие в простых товариществах, созданных с целью извлечения прибыли, некоммерческих организаций), не требует дополнительных согласований с кем бы то ни было, если стоимость передаваемых на баланс договора простого товарищества ресурсов в структуре активов предприятия-участника не является с позиций закона и устава этого конкретного предприятия крупной сделкой. "Правила игры", по которым может осуществляться заключение договора простого товарищества и работа по его выполнению, в наибольшей степени, с нашей точки зрения, соответствуют классификационным признакам квазииерархических организационных структур и являются специфическим аналогом используемых в некоторых промышленно развитых странах контрактных предприятий.

 В принципе можно говорить о том, что ФПГ является своеобразной, но существенно ограниченной в части проявления инициативы участников формой договора простого товарищества.

 Если же говорить об основных видах договоров, которые наиболее активно могут использоваться для обеспечения связей внутри квазииерархических организационных услуг, то к их числу, безусловно, относятся следующие:

 * договор возмездного оказания услуг;

 * агентский договор (договор комиссии, поручения);

 * договор коммерческой концессии;

 * договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

 В заключение хотелось бы сделать следующее замечание.

 В последней  главе будет рассматриваться схема "четырех углов", центральной идеей реализации которой является повышение устойчивости бизнеса при корпоративных войнах.

 На самом деле такое организационное построение является примером квазииерархической организационной структуры бизнеса.

 Кроме того, в ряде ситуаций формирование квазииерархической организационной структуры позволяет ее отдельным элементам (юридическим лицам) использовать упрощенную систему налогообложения.

 Таким образом, перспективы роста бизнесов, использующих сложные организационные построения (квазииерархические организационные структуры), достаточно велики не только за рубежом, но и в России. При этом их росту и активному применению способствует не только реально существующая потребность повышения эффективности корпораций, но и национальная правовая среда.

 


<