Внезаконодательное регулирование внешнеэкономических отношений

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 
РЕКЛАМА
<

Развитие внешнеэкономических отношений, расширение дого-

ворных хозяйственных связей и соответствующей правопримени-

тельной практики обнаружили в отечественном праве проблему,

обсуждаемую за рубежом уже более четырех десятилетий, – про-

блему правовой природы, места и значения нормативных источни-

ков так называемого «негосударственного» происхождения.

В последнее время чрезвычайно широкое распространение в

сфере международных экономических отношений получили доку-

менты, именуемые типовыми контрактами, общими условиями,

сводами единообразных правил, общими принципами, кодексами

поведения и т.д. Эти документы, разрабатываемые различными

организациями из деловых кругов, имеют «негосударственное» про-

исхождение и содержат единообразные правила поведения в раз-

личных областях хозяйственных отношений, не являясь при этом

законодательством в его традиционном понимании.

Для обозначения названных явлений И.С.Зыкин предложил

использовать термин «негосударственное регулирование». «Это

предложение, – пишет И.С.Зыкин, – базируется на мнении о том,

что целесообразно различать предписания, являющиеся результа-

том нормотворческой или правоприменительной активности госу-

дарств или их органов (такие, как нормы международного догово-

ра или национального законодательства, решения государственных

судов и т.д.), и положения, возникающие в процессе деятельности

самих участников делового оборота или организаций, их объединя-

ющих, либо в связи с такой деятельностью (обычные правила, до-

говорные условия, арбитражная практика и др.)».

Предпочтительность названного термина, с точки зрения

И.С.Зыкина, в том, что уже из него самого явствуют характер-

ные отличительные черты рассматриваемых явлений, а именно:

во-первых, они в определенных случаях могут оказывать регу-

лирующее воздействие на отношения в области международной

торговли и, во-вторых, они не относятся к обязывающим госу-

дарственным предписаниям1.

С тех пор термин «негосударственное регулирование упот-

реблялся еще некоторыми авторами2. Дж.К.Мосс употребляет в

том же контексте термин «ненациональное право», подчеркивая,

однако, условность термина и тот факт, что «единственным под-

линным ненациональным правом является международное пуб-

личное право»3.

Надо сказать, что И.С.Зыкин впервые в советской науке сис-

темно исследовал указанные документы применительно к между-

народной частноправовой проблематике4. В то же время фено-

мен правовых источников, не обязанных своим появлением госу-

дарству, держали в поле зрения общая теория права, а также

международно-правовая доктрина5.

Следует согласиться с И.С.Зыкиным в том, что обычаи, ко-

дексы поведения, типовые проформы и иные подобные разработки

представляют собой правовые формы, характер и признаки кото-

рых не совпадают с характером и признаками источников, занима-

ющих в отечественном праве доминирующие позиции, – международного договора и нормативно-правового (законодательного) акта.

Однако предложенное обозначение данной категории актов – «не-

государственное регулирование» – представляется не вполне удач-

ным по следующим основаниям.

Автор анализируемой позиции прямо включает в категорию

источников «негосударственного происхождения» типовые контрак-

ты, своды единообразных правил, общие условия и другие доку-

менты данного логического ряда. Кроме того, он, по сути дела, до-

полняет названную категорию контрактными положениями и

практикой международных коммерческих арбитражей, хотя в

тексте об этом прямо не сказано. «Нуждается в дальнейшем тео-

ретическом осмыслении существенная роль не только обычаев и

обыкновений, – пишет И.С.Зыкин, – но и отступающих в дозволен-

ных пределах от нормативных актов контрактных положений, кото-

рые базируются зачастую на типовых проформах, но могут носить

и специфический характер, а также практика международных ком-

мерческих арбитражей... При всех различиях их объединяет то, что

все они не исходят непосредственно от государства или государств,

хотя и допускаются ими»6.

Автор упоминает также «решения государственных судов», но

относит их, наряду с нормами международного договора или наци-

онального законодательства, к «результатам нормотворческой или

правоприменительной активности государств или их органов», т.е.,

в контексте работы, к категории, противоположной предлагаемому

им термину «негосударственное регулирование».

В то же время круг источников, чьи признаки не позволяют

включить их ни в категорию международных договоров, ни в кате-

горию законодательных актов, – гораздо более широк. На наш взгляд,

сюда следует отнести также доктрину, которая «начинает испол-

нять роль норм права в переломные моменты развития общества,

когда ни сам народ, ни его официальный представитель – государ-

ство, никакие иные социальные субъекты не в состоянии сформу-

лировать достаточное количество правил поведения для регулиро-

вания правовых по своей природе общественных отношений»7.

Далее, особое место в системе регулирования внешнеэконо-

мических отношений занимают международные договоры, в кото-

рых взятое за «точку отсчета» национальное государство не уча-

ствует. Роль их в правовом регулировании внешнеэкономических договорных отношений практически не отличается от роли типовых

проформ или сводов единообразных правил: они «выходят на сцену»

чаще всего тогда, когда стороны включают в текст своего контракта

соответствующую ссылку. И судебная, и арбитражная практика в

таких случаях твердо придерживаются правила об обязательности

для суда такого выбора сторон8. Подпадают ли указанные источни-

ки под понятие «негосударственное регулирование», – ведь своим

происхождением нормы этих договоров обязаны государствам?

Тесно связана с рассматриваемым вопросом проблема так

называемого права «lex mercatoria», источниками которого явля-

ются, по мнению сторонников концепции, международные конвен-

ции, модельные законы для государств, разработанные на между-

народном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые

контракты, транснациональные кодификации, рекомендательные

документы международных организаций, арбитражные решения и

т.д.9. Очевидно, что понятие «негосударственное регулирование»

не вполне отражает многообразие правовых явлений, выходящих

за рамки международного договора и внутреннего закона.

Следует учесть также и тот факт, что на сегодняшний день в

литературе и законодательстве понятие «государственное регули-

рование» употребляется для обозначения административного

управления в сфере внешнеэкономической деятельности, или, ины-

ми словами, вмешательства государственного аппарата во внеш-

неэкономические процессы. Правотворческая деятельность госу-

дарства обозначается не как «государственное», а как «правовое»,

или, в данном контексте, «законодательное регулирование». По-

этому для обозначения рассматриваемого юридического феноме-

на можно предложить более предпочтительный, на наш взгляд, тер-

мин «внезаконодательное регулирование». Таким образом, по-

лучится, что международно-правовые договоры с участием

национального государства и его внутреннее законодательство со-

ставляют законодательное регулирование внешнеэкономических

отношений; при этом сюда же, на наш взгляд, следует отнести и

иностранное право, применяемое к внешнеэкономическим отноше-

ниям в силу национальных коллизионных норм права. Что касается

нормативно-правовых актов, имеющих иное происхождение, – они

образуют систему внезаконодательного регулирования внешне-

экономических отношений. Кроме того, чисто лингвистически, как

представляется, термин «внезаконодательный» заведомо предполагает рассмотрение нормативного документа в связи с его отно-

шением к национальному праву, в то время как термин «негосу-

дарственный» акцентирует внимание только на тот факт, что доку-

мент не обязан своим появлением государству, безразлично – оте-

чественному или иностранному.

Поскольку регулирующее значение актов внезаконодательно-

го происхождения неуклонно возрастает, настоятельно необходимо

уяснить не только их правовую природу, но и то место, которое они

занимают именно в белорусской системе правового регулирования

внешнеэкономических отношений.

На наш взгляд, в систему внезаконодательного регулирования

должны быть включены такие правовые формы, как:

договор, или соглашение, сторон (у И.С.Зыкина – «контракт-

ные положения»);

правовые обычаи, обыкновения, деловая практика;

судебная и арбитражная практика;

доктрина.

Названные категории источников внезаконодательного проис-

хождения объединяют все многообразие документов, называемых

в связи с рассматриваемой проблематикой: типовые (модельные)

законы, проформы договоров, кодексы поведения, своды единооб-

разных правил, транснациональные кодификации, комментарии су-

дебной и арбитражной практики и др.

В связи с этим, очевидно, можно говорить о четырех различ-

ных формах внезаконодательного регулирования: договорном (кон-

трактном), обычном, прецедентном и доктринальном регулирова-

нии внешнеэкономических отношений. Кроме всего прочего, это

соответствует принятой в теории права классификации источников

права, не вызывая необходимости «ломать» традиционный подход.

Итак, договорное регулирование является специфической осо-

бенностью гражданского права и продолжением действия частно-

правовых методов регулирования, в том числе свободы договора и

автономии воли сторон. Предоставленная сторонам гражданского

правоотношения возможность самостоятельно устанавливать пра-

ва и обязанности по договору дает основание для включения дого-

вора в систему иных форм правового регулирования, параллельно

(или в иерархической соподчиненности) с законодательством.

Договорное регулирование, как и любая другая форма право-

вого регулирования, имеет свои пределы, обусловленные степенью

императивности законодательства. Следует отметить, что во внеш-

неэкономической сфере эти пределы гораздо более широки, нежели

в рамках национального гражданского права.

Во-первых, в отличие от внутриэкономических хозяйственных

договоров, во внешнеэкономических сделках стороны вправе са-

мостоятельно избирать применимую к их отношениям правовую

систему. Это позволяет сторонам уходить от неудовлетворитель-

ного, с точки зрения их интересов, национального законодательства.

Кроме того, если избранное сторонами право допускает большую

свободу договора, нежели национальное, такой выбор дает допол-

нительные возможности для самостоятельного регулирования от-

ношений по контракту.

Во-вторых, специфика внешнеэкономических отношений (а

именно, отсутствие единого для всех или ряда государств регули-

рования соответствующих вопросов) обуславливает возрастание

роли принципа автономии воли сторон в указанной сфере. Практи-

чески это означает, что законодательство любого государства по-

ощряет самостоятельное контрактное регулирование, осуществля-

емое непосредственно субъектами внешнеэкономических отноше-

ний: чем больше вопросов урегулировано контрактом, тем меньше

в дальнейшем проблем у суда.

В-третьих, договорное регулирование во внешнеэкономичес-

кой деятельности позволяет обеспечить применение международ-

но-правовых договоров или иных международных документов, ко-

торые в силу осторожного отношения к ним со стороны государ-

ства или иных причин формально не действуют на данной территории.

Включение ссылки на такой документ в текст контракта придает

ему юридическую силу для данного правоотношения.

Непосредственное отношение к договорному регулированию

имеют так называемые типовые проформы, к которым относят-

ся как разработки самих участников делового оборота, так и при-

мерные формы контрактов, издаваемые международными органи-

зациями, которые используются в деловой практике как образец, при-

нимаемый за основу при заключении конкретного контракта10. Типовые

контракты призваны облегчить осуществление коммерческих опе-

раций и по возможности учитывают сложившуюся деловую практи-

ку, международное регулирование соответствующих отношений и

национальное законодательство заинтересованных сторон.

Большую известность получили общие условия и типовые кон-

тракты, подготовленные в рамках ООН. Так, например, Европейс-

кая экономическая комиссия ООН, расположенная в Женеве, разработала свыше трех десятков таких документов: на поставку ма-

шин и оборудования, куплю-продажу целого ряда других товаров (в

частности, сырьевых) и др. Значительное количество аналогичных

актов разработано другими организациями в системе ООН, преж-

де всего, ЮНСИТРАЛ11.

Значение типовых контрактов имели в свое время Общие ус-

ловия поставок СЭВ, а также ряд двусторонних ОУП, заключен-

ных между СССР и некоторыми государствами. Наконец, в эту же

категорию следует отнести типовые контракты, разрабатываемые

различными международными профессиональными ассоциациями,

например, Международной федерацией инженеров-консультантов

(ФИДИК), Организацией по координации европейской металлооб-

рабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по

торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др.

Все эти документы носят рекомендательный характер и при-

обретают юридическую силу для сторон в случае заключения ими

договора на основе определенной типовой проформы либо наличия

в контракте отсылки к тем или иным общим условиям. В результа-

те они становятся договорными условиями и применяются в Рес-

публике Беларусь именно в этом качестве.

Условия типовых договоров могут не совпадать с нормами

права, применимого к конкретному контракту. Если норма нацио-

нального права в этом случае является диспозитивной, то правило

типовой проформы, включенное в контракт, имеет приоритет перед

нормой законодательства. В то же время контрактные положения

не могут противоречить императивным нормам права, применимо-

го к контракту, поэтому в случае такого несоответствия приоритет

имеет императивная норма законодательства. Таким образом, со-

отношение норм законодательства и типовой проформы аналогич-

но принятому в праве большинства государств соотношению права

и договора.

Правовой обычай также является формой правового регули-

рования в сфере внешнеэкономических отношений12. Его место в системе источников права зависит прежде всего от принципиаль-

ного отношения к нему законодателя. Как уже указывалось, бело-

русский Гражданский кодекс не включил обычай в систему источ-

ников гражданского права. Упоминание об обычае содержится лишь

единожды – в статье 1093 раздела «Международное частное пра-

во», где указано, что право, подлежащее применению к отношени-

ям с иностранным элементом, определяется, в том числе, на осно-

вании не противоречащих законодательству Республики Беларусь

международных обычаев. В скобках отметим, что обычай, содер-

жащий коллизионные правила, – настолько большая редкость, что

вряд ли его можно увидеть на практике. А обычаи материально-

правового характера, такие, например, как «Инкотермс», формаль-

но в систему регулирования гражданских отношений Республики

Беларусь не включены.

Любопытно, что в то же самое время Банковский кодекс от-

несся к правовому обычаю более лояльно. Согласно ст.3 Кодекса,

«субъекты банковских правоотношений при осуществлении банков-

ских операций с нерезидентами Республики Беларусь используют

также международные унифицированные правила и обычаи, нор-

мативные акты международных организаций, международные бан-

ковские стандарты и иные международные правовые акты, если

это не противоречит законодательству Республики Беларусь»13.

Таким образом, банковское белорусское законодательство

включает правовой обычай в число источников права, санкциони-

руя их применение к отношениям с участием нерезидентов. Что

касается гражданского права, то здесь применение правового обы-

чая возможно, видимо, только в том случае, если стороны вклю-

чили ссылку на него в свой договор. При этом подлежащий

применению обычай обязательно должен быть тем или иным об-

разом позитивирован, т.е. записан и отредактирован компетентным

учреждением или автором с тем, чтобы можно было бесспорно

судить о его содержании.

Место правовых обычных источников в действующем бело-

русском гражданском праве, таким образом, соответствует до-

говорному регулированию: обычай применяется так, как если бы

его содержание было полностью включено в текст договора. В

банковском праве правовой обычай применяется и без специаль-

ного соглашения сторон параллельно с иными нормативными ис-

точниками.

Наибольшее распространение во внешнеторговой практике

получила транснациональная кодификация торговых обычаев под

наименованием «Инкотермс». Дело в том, что, заключая внешне-

торговый договор, партнеры должны четко распределить между

собой многочисленные обязанности, связанные с доставкой товара

от продавца к покупателю (транспортировка, страхование в пути,

оформление таможенных документов и т.д.). Для единообразного

понимания прав и обязанностей сторон контракта деловой практи-

кой и были выработаны «базисные условия поставки», которые оп-

ределяют обязанности продавца и покупателя по доставке това-

ров, устанавливают момент перехода риска случайной гибели или

порчи товара с продавца на покупателя.

Виды и трактовка базисных условий контрактов в практике

складывались в течение длительного времени и аккумулировали

торговую практику ведущих стран – участниц международной тор-

говли. Базисными указанные условия контракта именуются пото-

му, что в зависимости от избранного сторонами условия рассчиты-

вается базис цены: чем больше обязанностей по контракту лежит

на продавце, тем выше цена поставки, поскольку в цену включают-

ся все действия и связанные с ними расходы продавца.

Каждое базисное условие в процессе его длительного приме-

нения получило собственное историческое наименование: «франко-

завод», «франко-перевозчик», «свободно вдоль борта судна» и т.д.

Эти наименования известны в настоящее время как торговые тер-

мины. Таким образом, под словами «базисные условия поставки»

и «торговые (коммерческие) термины» понимается, по сути, одно и

то же. По своей юридической природе торговые термины (базис-

ные условия поставки) являются правовыми торговыми обычая-

ми. В настоящее время эти обычаи записаны и систематизирова-

ны, что, однако, вовсе не изменяет их обычного (внезаконодатель-

ного) значения.

Большую работу по выработке общего подхода к толкованию

коммерческих терминов провела Международная торговая палата,

обобщившая применяемые в отдельных странах торговые терми-

ны, издав их в виде специального сборника – «Инкотермс»14.

«Инкотермс» (Incoterms – International Commercial Terms –

Международные коммерческие термины) впервые были опублико-

ваны в 1936 году с полным названием «Правила толкования меж-

дународных коммерческих терминов – Инкотермс». Последующие редакции данного документа (в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990,

2000 г.) отражали потребность обобщения коммерческой практи-

ки, согласование единообразных правил толкования общепринятых

ключевых понятий и обеспечение их широкого применения. В них

получили отражение и изменения в технике взаимоотношений сто-

рон по договору международной купли-продажи товаров. С этой

целью Международная торговая палата не только последователь-

но публикует «Инкотермс» в различных редакциях, но и обеспечи-

вает потребности коммерческого оборота путем публикации Ком-

ментариев к «Инкотермс». Так, первый Комментарий был опубли-

кован к «Инкотермс 1990», а второй – к «Инкотермс 2000».

«Инкотермс» предназначен для урегулирования правовых воп-

росов, которые не нашли отражения в Конвенции ООН о договорах

международной купли-продажи товаров 1980 г. и не всегда одина-

ково понимаются в разных странах.

Следует еще раз подчеркнуть, что в Беларуси «Инкотермс»

применяется только в том случае, если на него сделана прямая

ссылка в контракте и при этом в контракте не предусмотрено иных

положений, нежели в тексте «Инкотермс». Любопытно, что в Ис-

пании по импортным операциям, на Украине и в Ираке «Инкотермс»

признается нормативным актом15.

Кроме того, при согласовании соответствующего торгового

термина стороны договора купли-продажи должны включить в до-

говор указание на конкретную редакцию «Инкотермс» (2000, 1990 и

т.д.) для уточнения применения именно данной редакции и во избе-

жание применения предыдущих редакций и недопонимания сторо-

нами конкретного содержания того или иного термина. Последняя

редакция «Инкотермс 2000» включает в себя правила толкования

13 торговых терминов.

Кроме «Инкотермс», в системе обычного регулирования вы-

деляются иные своды единообразных правил. Под таким наиме-

нованием рассматриваются в первую очередь публикации Меж-

дународной торговой палаты. Помимо описанных выше «Инкотермс

2000» (публикация №460), это также Унифицированные правила для

документарных аккредитивов (публикация №500); Унифицирован-

ные правила по инкассо торговых документов (публикация №522);

Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация

№325), гарантиям по первому требованию (публикация №458) и некоторые другие16. В эту же категорию относятся систематизиро-

ванные своды морских обычаев Международного морского комите-

та, – например, Йорк-Антверпенские правила по общей аварии17.

Юридическая природа указанных публикаций большинством

авторов определяется как правовой обычай18, поэтому их место в

системе регулирования внешнеэкономических отношений зависит,

как указывалось выше, от отношения национального законодатель-

ства к обычному регулированию. В Республике Беларусь обычаи

гражданско-правового характера применяются судом в качестве

условий договора, т.е. так же, как если бы стороны, заключая кон-

тракт, полностью переписали содержание соответствующей обыч-

ной нормы в свой контракт. Кодификации правовых банковских обы-

чаев Международной торговой палаты применяются к банковским

отношениям с иностранным элементом наравне с законодательным

регулированием с учетом, разумеется, императивных законодатель-

ных предписаний, которые нельзя обойти применением обычая.

Специфика внешнеэкономических отношений обусловливает

существование такой формы правового регулирования, как судеб-

ная (арбитражная) практика, или прецедент. Прежде всего

прецедент будет применен судом в тех случаях, когда коллизион-

ная норма обязывает применить к данному конкретному отноше-

нию иностранное право, которое базируется на прецеденте. Но ука-

занное основание не является единственным. Обилие пробелов и

сложнейших проблем, связанных с толкованием и применением дей-

ствующих нормативных предписаний, обусловили реальное прида-

ние регулятивных функций такой нетрадиционной для отечествен-

ного права форме как судебное решение19. М.М.Богуславский при-

водит даже конкретные примеры, когда советские суды в отсутствие

законодательного регулирования выносили судебные решения с

прямой ссылкой на судебную практику20.

Трудно переоценить практическое значение публикуемых оп-

ределений высших судебных инстанций и авторских комментариев

судебной и арбитражной практики по делам, возникающим из внеш-

неэкономических отношений21.

Доктрина как форма правового регулирования не получила

пока признания в Республике Беларусь ни со стороны законодате-

ля, ни со стороны правоведов22. Тем не менее, представляется, что

регулирующее значение доктринальных предписаний достаточно

велико и пренебрегать им нельзя. Обилие пробелов в гражданском

законодательстве внешнеэкономического направления, лавинообраз-

ное появление все новых и новых правовых отношений в данной

сфере обусловливают возрастание регулирующей роли доктрины.

Юридическая практика знает случаи, когда со ссылкой на доктри-

ну даже принимались судебные решения. Так, в решении Внешне-

торговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной пала-

те СССР по иску английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О

«Совэкспортфильм» говорилось: «...советское коллизионное право,

в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет

категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнетор-

говым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в зак-

люченных СССР международных договорах». Далее ВТАК в сво-

ем решении ссылается на часть вторую книги Л.А.Лунца «Между-

народное частное право», а также на работы Хелла, Фальконбриджа

и Батиффоля23.

Статья 1095 действующего Гражданского кодекса предписы-

вает применять иностранное право в соответствии с его официаль-

ным толкованием, практикой применения и доктриной в соответ-

ствующем иностранном государстве.

Таким образом, несмотря на отсутствие однозначного подхо-

да в литературе и внятной законодательной регламентации, докт-

рина все же занимает важное место в системе правового регулиро-

вания внешнеэкономических отношений. Разумеется, пределы ее применения ограничены. Прямое применение доктринальных поло-

жений юрисдикционным органом, как представляется, может иметь

место только при соблюдении следующих условий.

1. Доктрина применима только в качестве источника частного

права.

2. Данное конкретное отношение не урегулировано договором,

заключенным между сторонами.

3. Полностью отсутствует законодательное регулирование

(имеется пробел в праве).

4. В силу полного отсутствия законодательного регулирования

данного вида отношений отсутствует также возможность приме-

нения аналогии закона.

5. Применение аналогии права в смысле статьи 5 Гражданско-

го кодекса затруднено в связи с новизной и неоднозначностью пра-

воотношения.

Иными словами, доктрина может быть применена только при

абсолютном отсутствии позитивных правовых предписаний по дан-

ному конкретному частноправовому вопросу.

Если прямое применение доктрины в качестве источника пра-

ва имеет жесткие пределы, то роль научных обобщений и выводов

в повышении эффективности применения законодательства гораз-

до более заметна. Стремительно меняющаяся ситуация в мировой

экономике и международных отношениях, появление все новых и

новых видов договоров и иных правовых актов дают богатую по-

чву для доктринальных разработок24. В то время как законода-

тельство далеко не всегда успевает реагировать на изменение эко-

номических отношений, в научной литературе ответ на конкретный

спорный вопрос можно найти практически всегда. А поскольку

отказ в вынесении судебного решения по тем основаниям, что от-

ношение не урегулировано законодательством, в частноправовой

сфере невозможен, – значение доктрины в рассматриваемой сфере

вообще трудно переоценить.

Остается предметом дискуссий в литературе правовая приро-

да создаваемых на негосударственном уровне документов, кото-

рые иногда собирательно называются «кодексами поведения»25.

Например, Международная торговая палата в 1937 году приняла

Международный кодекс рекламной практики, впоследствии нео-

днократно пересматривавшийся26. Этой же организацией разрабо-

тан ряд кодексов относительно маркетинговой деятельности, в том

числе по продвижению товаров, их продаже по почте, практике не-

посредственных продаж, а также по проведению маркетинговых и

социальных исследований. Международная ассоциация франшизы

издала Кодекс поведения при совершении договоров франшизы,

Международная ассоциация юристов – Правила поведения между-

народных арбитров; аналогичные документы создаются соответ-

ствующими биржами и банковскими ассоциациями.

Еще одной специфической формой внезаконодательного регу-

лирования являются Принципы международных коммерческих до-

говоров, разработанные УНИДРУА в 1994 г.27. Целью этого доку-

мента является установление сбалансированного свода норм, пред-

назначенных для использования в международной торговой

практике. В нем, в числе прочего, нашли свое отражение нормы,

регулирующие общие положения в сфере договорных обязательств,

процедуру заключения договора, его содержание, исполнение, тол-

кование и т.д. Согласно тексту самого документа, Принципы УНИД-

РУА применяются, если в контракте стороны сделали на него пря-

мую ссылку, либо назвали в качестве регулятора отношений по кон-

тракту «общие принципы права» или аналогичные положения. Кроме

того, Принципы УНИДРУА могут использоваться для толкования

и восполнения содержания международных унифицированных пра-

вовых документов и для решения проблем, возникающих в ситуа-

циях, когда установить соответствующую норму применимого пра-

ва оказывается невозможным.

Юридическое значение Принципов УНИДРУА применительно

к правовой системе Республики Беларусь пока не определено. Ду-

мается, что в нашей стране регулирующие функции названный до-

кумент может исполнять в двух случаях.

Во-первых, он будет применяться в том случае, если стороны

сделали на него прямую ссылку в контракте. Однако, несмотря на

приведенные выше положения преамбулы документа, применитель-

но к национальному праву Республики Беларусь совершенно недо-

статочно, если стороны укажут лишь на «общие принципы права»,

«общие принципы и нормы международной торговли» или употре-

бят иные аналогичные выражения, поскольку белорусское граждан-

ское законодательство не предусматривает непосредственного при-

менения судами общей юрисдикции «общих принципов и норм меж-

дународного права» (ст.6 ГК). Если же стороны прямо назовут в

качестве применимого к договору права «Принципы международ-

ных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г.», то они должны

быть применены судом в качестве условий договора.

Второе основание применения Принципов УНИДРУА, обозна-

ченное в самом тексте документа, – для толкования и восполнения

содержания международных унифицированных правовых докумен-

тов и для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда уста-

новить соответствующую норму применимого права оказывается

невозможным, – действует, как представляется, и в Республике

Беларусь. Белорусское гражданское законодательство допускает

при отсутствии прямого законодательного регулирования соответ-

ствующего отношения аналогию права. Если допустить, что граж-

данско-правовое отношение «внутреннего» характера может ока-

заться законодательно неурегулированным до такой степени, что

потребуется применение «основных начал и смысла гражданского

законодательства» (ст.5 ГК), то теоретически следует ожидать и

ситуации, когда в той же степени неурегулированным окажется и

внешнеэкономическое частноправовое отношение. В этом случае

национальное гражданское право может и не предоставить таких

«основных начал и смысла», какие требуются для регулирования

правоотношения с иностранным элементом. Именно в такой ситуа-

ции, на наш взгляд, возможным и необходимым является примене-

ние Принципов УНИДРУА в качестве аналогии права, вне зави-

симости от наличия или отсутствия соответствующих ссылок в

контракте. В системе внезаконодательного регулирования в том

виде, в котором она обозначена настоящей работой, их роль будет

приближаться здесь к доктринальному регулированию.

Таким образом, место конкретного нормативного документа

внезаконодательного происхождения в системе правового регули-

рования зависит от того, к какой форме правового регулирования

относится данный документ: договорной, обычной, прецедентной

или доктринальной. Если данный документ представляет собой свод обычаев, то его место зависит от отношения законодателя к обыч-

ному регулированию и соответствует месту обычая в системе на-

ционального права. Если речь идет о типовой проформе, общих ус-

ловиях или ином подобном документе, то в случае включения со-

ответствующей ссылки в контракт они имеют свойства, присущие

договорному регулированию. Точно так же включение в контракт

любого из обычаев придает ему силу договорного условия, и он

будет применен судом в этом качестве независимо от признания

или непризнания данного обычая государством (законодательством).

В случае же, когда данное частноправовое отношение не урегули-

ровано ни законом, ни договором, обычное регулирование также

отсутствует либо не может быть применено в данной ситуации по

тем или иным причинам, т.е. в случае абсолютного пробела, – воз-

можно обращение к судебной или арбитражной практике, а при от-

сутствии практики – прямое применение доктрины как единствен-

ного регулятора возникшего правового отношения. В качестве док-

тринальных источников могут выступать не только авторские

разработки в сфере международного частного права, но и, в зави-

симости от ситуации, разработки специализированных международ-

ных институтов, таких, как ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ВОИС, МТП

и других.

Итак, в сфере внешнеэкономической деятельности большое

значение приобретают правила, не исходящие непосредственно от

государства или государств. Эти правила создаются в ходе дея-

тельности непосредственных участников делового оборота. Назван-

ное явление обобщенно может быть определено как внезаконода-

тельное правовое регулирование, которое выступает в различных

формах и видах. Среди этих форм выделяются договор, правовой

обычай, судебное решение (прецедент) и доктрина. В качестве

видов могут быть обозначены обычаи и обыкновения; основываю-

щиеся на них, но имеющие собственную специфику: единообраз-

ные своды; договорные условия, в том числе базирующиеся на ти-

повых проформах; кодексы поведения; принципы коммерческих

договоров. Место правовых источников внезаконодательного про-

исхождения в национальной системе регулирования внешнеэконо-

мических отношений определяется той ролью, которая отведена в

национальном праве таким формам выражения юридических норм,

как договор (контракт), обычай, прецедент и доктрина.