Коллизионное регулирование внешнеэкономических отношений

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 
РЕКЛАМА
<

Коллизионный метод регулирования внешнеэкономических от-

ношений представляет собой совокупность правовых инструмен-

тов, регулирующих эти отношения путем определения применимо-

го к ним права – отечественного либо иностранного. Коллизионный

метод реализуется законодателем посредством принятия особых

норм права, именуемых в доктрине международного частного пра-

ва коллизионными, конфликтными или отсылочными.

Следует подчеркнуть, что коллизионный метод регулирования

применим исключительно к отношениям частноправового характе-

ра. Для внешнеэкономических отношений, несущих в себе обще-

ственный (публичный) интерес, действует правовой принцип «инос-

транное публичное право не применяется».

В отличие от материальной нормы права, коллизионная норма

не содержит непосредственно правил поведения для сторон внеш-

неэкономического отношения. Она представляет собой своеобразный указатель на подлежащую применению национальную право-

вую систему. Особый характер и назначение коллизионных норм

проявляется в их структуре, которая согласно традиционному пред-

ставлению включает два основных элемента: объем (указание на

те отношения, к которым должна применяться данная норма), и

привязку, или формулу прикрепления (указание на подлежащее при-

менению право – отечественное или иностранное).

В последнее время, однако, традиционный взгляд на структу-

ру коллизионной нормы подвергся некоторой ревизии. О.Н.Садиков

обосновал наличие в структуре коллизионной нормы третьего эле-

мента – гипотезы, приведя в качестве примеров формулировки ста-

тей 566 (4) действовавшего на тот момент Гражданского кодекса

РСФСР и ст.8 Гаагской конвенции о праве, применимом к догово-

рам международной купли-продажи товаров 1985 г.1

Болгарский правовед В.Кутиков, а вслед за ним О.Н.Садиков

и некоторые другие авторы2 предположили наличие у коллизионной

нормы санкции, в качестве которой назывались общие гражданско-

правовые санкции: признание соглашения сторон недействительным,

восстановление первоначального положения, возмещение причинен-

ных убытков.

Автор настоящей работы и Н.В.Сильченко обосновали пози-

цию, согласно которой коллизионная норма международного част-

ного права не является настолько специфическим феноменом, что-

бы не обладать признаками и структурой обычной нормы права, и

имеет свойственную всякой правовой норме структуру: гипотезу,

диспозицию и санкцию. В качестве гипотезы коллизионной нормы

мы назвали, в числе прочих, автономию воли сторон, реализация

которой сторонами исключает действие коллизионной нормы, а так-

же наличие в подлежащем урегулированию общественном отно-

шении иностранного элемента как универсальную гипотезу всей

системы коллизионных правил международного частного права. Что

касается санкции коллизионной нормы, то, по нашему мнению, она

лежит не в плоскости материального гражданского права, а в плос-

кости гражданского процесса и представляет собой отмену судеб-

ного решения, неизбежную в случае неправильного применения или

неприменения коллизионной нормы судом. Данный тезис обосновывается тем положением, что коллизионная норма, целью которой

является указание на подлежащую применению правовую систему,

адресована не сторонам гражданско-правового отношения, а пра-

воприменяющему органу. В этом смысле коллизионная норма не

носит абсолютного материально-правового характера, а находится

в «пограничном состоянии» между материальными и процессуаль-

ными нормами. Нарушить коллизионную норму в принципе может

только суд или иной юрисдикционный орган, но не стороны частно-

правового отношения. Поэтому универсальная санкция системы

коллизионных норм международного частного права закреплена в

гражданском (хозяйственном) процессуальном праве. Согласно за-

кону одним из оснований к отмене решения суда в кассационном

порядке является неправильное применение норм материального

права (ст.401, 403 ГПК, ст.189, 191 ХПК Республики Беларусь)3.

Решение является незаконным, если суд применил не подлежащую

применению норму материального права, т.е. в том числе не при-

менил или неправильно применил в соответствии с коллизионными

правилами иностранное право.

Что касается диспозиции, то она представляет собой основ-

ную (центральную) часть коллизионной нормы, непосредственно

формулируемую законодателем, и состоит из объема и привязки в

их традиционном понимании4.

Привязка является важнейшим смысловым звеном коллизи-

онной нормы, поскольку применимое право определяет конечные

результаты правового регулирования внешнеэкономического отно-

шения. Поэтому исключительный интерес представляют критерии,

которыми руководствуется законодатель, избирая для данной груп-

пы частноправовых отношений ту или иную формулу прикрепления.

Проблема выбора коллизионных формул обсуждается право-

ведами на протяжении всей истории возникновения и развития меж-

дународного частного права5.

Так, выдающийся немецкий теоретик права XIX века Фридрих

Карл фон Савиньи положил начало теории «оседлости правоотноше-

ния». Всякое правовое отношение, по Ф.Савиньи, «тяготеет» к опре-

деленному месту. Поэтому для каждого правоотношения надо отыс-

кать его основную связь с определенным правопорядком, действую-

щим на определенной территории – «оседлость правоотношения».

Необходимо найти такую правовую территорию, к которой это пра-

воотношение относится вследствие своей природы, или которой оно

должно быть подчинено (в котором оно имеет свое место)6.

Один из наиболее ярких последователей Ф.Савиньи, Паскуале

Манчини, обосновал необходимость применения национального за-

кона к вопросам личного статуса в международном частном праве7.

Особое значение в связи с предметом настоящего исследова-

ния имеет национальная («партикулярная») концепция французско-

го юриста Э.Бартэна, последовательно отстаивавшего с 1897 г.

идею первоочередного учета начал национального французского

гражданского законодательства при решении вопросов, связанных

с частноправовыми международными отношениями8.

Принципиальный вопрос о том, какие конкретные факторы

влияют на определение коллизионной привязки и, соответственно,

применимого права, решался французскими правоведами А.Ба-

тиффолем и П.Лагардом исходя из наличия в международном ча-

стноправовом отношении трех узловых элементов – субъектов,

объекта, юридического факта. Локализация названных отноше-

ний должна производиться с учетом характера каждого из этих

элементов9.

Немаловажное значение имеет процессуальная сторона воп-

роса: многие коллизионные правила содержат привязку к закону суда,

разрешающего спор. Причем история науки международного час-

тного права знает доктрины, абсолютизировавшие применение на-

ционального права страны суда и негативно относившиеся к самой

возможности применения иностранного права. Яркими представи-

телями названных подходов были американские юристы В.Кук и

Б.Карри. Первый полагал, что «суд, встречаясь с делом, содержа-

щим иностранные элементы, всегда применяет свое собственное право. Но, поступая так, суд принимает и приводит в действие в

качестве собственного закона норму, в общем идентичную или хотя

бы сходную с той нормой, которую он находит в системе права,

действующей в другом штате или стране, с которой связаны неко-

торые или все иностранные элементы данного дела»10.

По Б.Карри, суд реализует политику и интересы своего госу-

дарства только путем применения собственного материального

права. Лишь тогда, когда собственное государство не имеет инте-

реса в урегулировании данного отношения и предполагается нали-

чие такого интереса у иностранного государства, суд может при-

менить закон этого государства11.

Приведенная точка зрения, однако, широкой поддержки не по-

лучила. Коллизионная привязка к закону суда не определяет приме-

нимого права до обращения в суд, позволяя тем самым потенциаль-

ному истцу выбирать наиболее благоприятную именно для него юрис-

дикцию, что не может считаться нормальным. Тот факт, что на

практике суды охотно отыскивают основания к применению собствен-

ного права в ущерб иностранному, в настоящее время объясняется

не теоретическими основаниями или идейными предпочтениями, а

тем, что применение иностранного права сопряжено с рядом трудно-

стей и требует от суда известных усилий и соответствующей квали-

фикации. В то же время законодательная и правоприменительная

политика большинства современных государств направлена на рас-

ширение практики применения иностранного права, что объясняется

стремлением государств стимулировать обращение субъектов внеш-

неэкономических отношений в их национальные суды. Расширение

национальной юрисдикции по спорам, возникающим из отношений

внешнеэкономического характера, является весьма проблематичным

при явном предпочтении национальными судами применения отече-

ственного права.

В целях оптимизации коллизионного регулирования О.Н.Сади-

ков предлагает учитывать следующие обстоятельства правового

характера, которые влияют на содержание и сферу применения от-

дельных коллизионных привязок независимо от особенностей от-

дельных правовых систем:

– целесообразность более широкого обращения к коллизион-

ной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное

отношение наиболее тесно связано;

– использование некоторых видов коллизионных привязок толь-

ко для определенных групп отношений, в частности, личного закона –

для определения личного статуса субъектов международного част-

ного права, закона места нахождения вещи – для вещных прав на

имущество и т.д.;

– для отношений сопутствующего и акцессорного характера –

целесообразность установления той же коллизионной привязки, что

и для главного (основного) отношения;

– недопущение чрезмерной дифференциации объема коллизи-

онной нормы, поскольку это ведет к неоправданному усложнению

правового режима для схожих и однородных отношений;

– недопущение, по возможности, излишне широкого распрост-

ранения коллизионной привязки к закону суда12.

На основании изложенных доктринальных позиций и с учетом

новейших изменений законодательной практики проведем критичес-

кий анализ коллизионного регулирования внешнеэкономических от-

ношений в праве Республики Беларусь.

Как уже отмечалось, ядром коллизионного регулирования рас-

сматриваемых отношений является седьмой раздел действующе-

го Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. Сразу сле-

дует оговориться, что ряд погрешностей присущ взятой за основу

при разработке части третьей Модели Гражданского кодекса для

стран СНГ. Погрешности иного рода связаны конкретно с белорус-

ской редакцией текста.

Так, ряд возражений вызывает принятое параграфом первым

седьмого раздела ГК коллизионное регулирование вопросов лично-

го статуса.

Как и в модельном варианте, налицо явное противоречие меж-

ду частями первой и второй ст.1104 «Правоспособность и дееспо-

собность физического лица». Согласно части первой, правоспособ-

ность и дееспособность физического лица определяются его лич-

ным законом (законом гражданства, если это иностранный

гражданин, или законом места жительства, если это лицо без граж-

данства). Часть вторая тут же уточняет, что иностранные гражда-

не и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь граж-

данской правоспособностью наравне с гражданами Республики

Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и меж-

дународными договорами Республики Беларусь.

Оба приведенных положения оставляют открытым вопрос о

том, какое же конкретно право определяет правоспособность фи-

зических лиц – личный закон, как в части первой, или право Респуб-

лики Беларусь, как в части второй? Грамматическое толкование

анализируемых положений (в первой части речь идет о том, что

правоспособность «определяется» личным законом, а во второй

– что иностранные граждане и лица без гражданства «пользуют-

ся» правоспособностью наравне с белорусскими гражданами), при-

водит к сложным для логического восприятия как субъекта права,

так и правоприменителя выводам о том, что в принципе иностранец

имеет тот правовой статус, который дает ему его национальное

право, но пользоваться этим статусом он может только «наравне с

гражданами Республики Беларусь».

Однако в отличие от дееспособности, которая, возникнув в

определенный момент у физического лица, «следует» за ним через

национальные границы, правоспособность как способность иметь

гражданские (имущественные и неимущественные) права существу-

ет только «в связке» с национальным правопорядком страны пре-

бывания лица. Невозможно «импортировать» в страну субъектив-

ные права, неизвестные данному национальному праву. И наоборот,

пересекая границу государства, где круг субъективных гражданс-

ких прав шире, нежели на родине конкретного лица, такое лицо ав-

томатически «расширяет» свою правоспособность (разумеется, за

теми специальными изъятиями, которые предусмотрены данным

правом в отношении иностранцев). Особенно ярко это видно при

сравнении правового статуса граждан рыночно ориентированных

государств и тех стран, чья экономика строится на ограничении

частной инициативы. Их правоспособность будет иметь тот объем

и те качества, которые присущи праву страны пребывания, а не лич-

ному праву субъекта. Следует напомнить, что старый Гражданс-

кий кодекс в редакции 1994 г. содержал привязку к личному закону

только вопросов дееспособности физических лиц, и это, с нашей

точки зрения, было правильным.

Вызывает возражения употребление коллизионной привязки lex

fori (права страны суда) к вопросам признания физических лиц не-

дееспособными, ограниченно дееспособными, безвестно отсутству-

ющими и умершими (ч.5 ст.1104, ст.1105).

Во-первых, логично было бы закрепить в законе саму возмож-

ность названной процедуры только в отношении лиц, имеющих на

территории Республики Беларусь постоянное место жительства. В противном случае любое заинтересованное лицо (банк, жэс, мест-

ная власть) получает неограниченную возможность установления

опеки, и даже наследования имущества временно находившихся в

Беларуси иностранных физических лиц, «имевших несчастье» за-

болеть либо выехать за пределы Беларуси и, тем самым, «безвес-

тно отсутствовать» на ее территории. Разумеется, такая «прият-

ная» возможность не может не сдерживать внешний гражданский

оборот. Во-вторых, названные отношения должны хотя бы в мини-

мальной мере учитывать личный закон иностранца, подвергаемого

указанной процедуре, исходя из общего принципа привязки к праву

«слабой стороны». Так, целесообразно было бы в таких случаях

проводить предварительную процедуру (объявление в прессе, ро-

зыск и т.п.) в соответствии с личным законом иностранца и на тер-

ритории государства гражданства и места жительства лица.

Ряд принципиальных возражений вызывают коллизионные пра-

вила в отношении личного статуса юридических лиц. Как и в слу-

чае с физическими лицами, закон «предоставляет» юридическому

лицу на белорусской территории правоспособность, которую оно

имеет в стране учреждения (ч.1 ст.1112). И тут же, словно спохва-

тившись, вводит «национальный режим деятельности иностранных

юридических лиц в Республике Беларусь» (ст.1113). В определен-

ной степени, как представляется, оправдывает законодателя тот

факт, что у юридических лиц в отличие от физических правоспо-

собность и дееспособность возникают одномоментно и представ-

ляют собой единый комплекс «право-дееспособность» или «право-

субъектность», что усложняет задачу формулировки коллизионно-

го правила. Тем не менее, несмотря на сложность, корректная

формулировка все же может быть найдена.

Много вопросов на практике возникает в связи с квалификаци-

ей понятия «личный статус». Какие отношения должны быть при-

знаны «личными» и в силу этого урегулированы личным законом?

Согласно решениям, предлагаемым современной доктриной меж-

дународного частного права, к «личному статусу» следует отно-

сить вопросы:

– является ли организация юридическим лицом;

– какова правосубъектность юридического лица: объем его

правоспособности и порядок совершения сделок его органами;

– каким образом возникает юридическое лицо и как оно пре-

кращает свое существование;

– каков правовой статус и юридическая судьба его предста-

вительств, филиалов, а также некоторые вопросы статуса дочер-

них компаний.

Вопрос личного статуса возникает и тогда, когда речь идет о

распространении на данное юридическое лицо режима наибольше-

го благоприятствования, льгот и привилегий, предусмотренных меж-

дународно-правовыми договорами (об избежании двойного налого-

обложения, о поощрении и защите инвестиций и т.п.); а также при

предоставлении юридическому лицу дипломатической или консуль-

ской защиты.

В коллизионной практике государств сложилось устойчивое

мнение, что не все вопросы личного статуса юридического лица

определяются его личным законом. Все внешнеэкономические

отношения с участием юридических лиц принято подразделять на

две категории:

1) внутренние отношения (учреждение юридического лица, пра-

ва и обязанности участников, учредительные документы и внесе-

ние в них изменений);

2) внешние отношения, или отношения, затрагивающие права

третьих лиц (правоспособность и сделкоспособность, представи-

тельские полномочия органов, ответственность юридического лица,

обеспечение внесения и поддержания уровня уставного капитала,

налогообложение и т.п.).

Первые, «внутренние», отношения определяются личным за-

коном (в Республике Беларусь это закон места учреждения – ст.1111

ГК). Вторые, «внешние», отношения регулируются законом места

нахождения юридического лица и законом места осуществления

хозяйственной деятельности13.

Учитывая все эти положения, можно предложить, например,

следующую формулировку коллизионного правила: «Внутренние

отношения, связанные с личным статусом юридического лица, оп-

ределяются его личным законом, т.е. законом страны, где учреж-

дено юридическое лицо. Отношения, возникающие между иностранным юридическим лицом и иными физическими/юридическими лицами, регулируются согласно коллизионным правилам настоящего раздела».

Нельзя пройти и мимо того факта, что в ГК Республики Бела-

русь включена еще одна статья, касающаяся правового статуса

организаций, – статья 1110, которая отсутствует в тексте взятой за

основу Модели14. Она называется «Правоспособность иностран-

ных организаций, не являющихся юридическими лицами по иност-

ранному праву» и в ней говорится: «гражданская правоспособность

иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами

по иностранному праву, определяется по праву страны, где органи-

зация учреждена».

По всей видимости, названная норма сформулирована техни-

чески некорректно. Во-первых, нельзя говорить о правоспособ-

ности организации, не являющейся юридическим лицом, посколь-

ку она не имеет правоспособности по определению. Правоспособ-

ность возникает только у юридических лиц в момент регистрации

их как таковых. Что касается иных организаций, то смысл их пра-

вового положения состоит в том, что они приобретают гражданс-

кие права и обязанности не для себя лично, а для «материнских»

образований: если это объединение физических или юридических

лиц, то права и обязанности возникают у этих лиц. Если же это струк-

турные подразделения юридических лиц (филиалы, представитель-

ства), то права и обязанности из актов таких организаций возника-

ют у названных юридических лиц. Правоспособность есть каче-

ство, в принципе присущее только субъекту права (правоотношения);

«не-юридическое» лицо этого качества лишено, оно имеет лишь

представительские полномочия в том объеме, в котором их выде-

лило ему лицо (persona) в надлежащем смысле этого слова.

На фоне высказанных возражений мелочью выглядит тот мо-

мент, что текст статьи содержит формулировку: «не являющихся

юридическими лицами по иностранному праву» – по какому ино-

странному праву?

Как представляется, приведенная статья является излишней.

Основная привязка личного статуса юридических лиц к праву мес-

та учреждения полностью позволяет, в числе прочего, определить

и отсутствие у них правосубъектности в тех случаях, когда это

имеет место в реальном правоотношении.

Далее Гражданский кодекс Республики Беларусь предлагает

следующие коллизионные правила. К форме сделки применяется,

за некоторыми исключениями, право места совершения сделки

(ст.1116). Исковая давность определяется по праву страны, приме-

няемому для регулирования соответствующего отношения (ст.1118).

Форма и срок действия доверенности определяются по праву стра-

ны, где выдана доверенность (ст.1117). Договорные отношения ре-

гулируются либо правом, названным самими контрагентами

(ст.1124), либо (с некоторыми исключениями), правом страны, где

имеет основное место деятельности сторона, осуществляющая

исполнение, имеющее решающее значение для содержания дого-

вора (ст.1125). Сделки, объектом которых является недвижимое

имущество, регулируются правом страны, где находится это иму-

щество (ст.1125).

Вопросы перехода (возникновения и прекращения) права соб-

ственности на имущество по сделке определяются согласно ста-

тье 1120 по праву места совершения сделки (если иное не установ-

лено соглашением сторон). Кроме того, отдельное коллизионное

правило предусмотрено в отношении права собственности на дви-

жимое имущество, находящееся в пути по сделке (ст.1122). Пра-

во собственности на такое имущество определяется по праву стра-

ны, из которой оно отправлено, если иное не установлено соглаше-

нием сторон.

Применение изложенных выше теоретических постулатов дает

основание для вывода о том, что принятое действующим ГК регу-

лирование коллизионных вопросов права собственности, связанных

с договорными внешнеэкономическими отношениями, вряд ли оп-

равдано. Если следовать букве закона, выбор сторонами права, при-

менимого к их договору, сам по себе не означает, что это же право

будет регулировать и вопросы возникновения и прекращения права

собственности на предмет сделки. Сторонам надлежит специаль-

но указать в контракте право, применимое к отношениям собствен-

ности. Если такой выбор в контракте не сделан, то по букве закона

применению подлежит право, указанное в статьях 1120 либо 1122

(видимо, в зависимости от того, находится ли в данный конкретный

момент имущество в пути или нет).

Вызывает недоумение само по себе разграничение коллизион-

ных правил в отношении сделок – для имущества «в пути» и «не в

пути» (а как, кстати, квалифицировать понятие «в пути»?). Но дело

даже не в этом. Дифференциация объема коллизионной нормы на

право, применимое к сделке, и право, применимое к отношени-

ям собственности, возникающим из этой сделки, объективно не обусловлена и ведет к неоправданному усложнению правового

режима внешнеэкономической сделки. В противовес этому пред-

ставляется целесообразным, установив право, применимое к са-

мой сделке, «привязать» к нему и все сопутствующие вопросы, в

том числе и вопросы перехода права собственности. Если же сами

стороны желают подчинить договорные отношения одному праву, а

отношения собственности по договору – другому праву, то они впол-

не могут сделать это самостоятельно, путем заключения соглаше-

ния, что дозволяется и статьей 1124, и статьями 1120 и 1122. Ни

экономической, ни юридико-технической целесообразности установ-

ления различных законодательных коллизионных правил для самой

сделки и для права собственности на имущество по сделке, на наш

взгляд, нет.

Как подчеркивалось в литературе15, процесс применения кол-

лизионных норм связан с выяснением ряда существенных акцес-

сорных вопросов, таких, как взаимность, квалификация, публичный

порядок. От их решения зависит не только применение иностранно-

го права вообще, но и пределы его применения. Поэтому совокуп-

ность норм, обслуживающих названные аспекты коллизионной про-

блематики, может быть определена как «общая часть междуна-

родного частного права».

Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для

суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли

участников процесса. Кроме того, применение иностранного права

не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к

аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст.1098).

Однако в силу специфики предмета регулирования, а также с

учетом того факта, что применение иностранного права в ряде слу-

чаев несовместимо с интересами правосудия, закон дозволяет суду

при определенных обстоятельствах избежать применения коллизи-

онной нормы и, соответственно, иностранного права. Действующий

Гражданский кодекс предусматривает следующие основания к от-

казу в применении коллизионной нормы.

1.Оговорка о публичном порядке (ст.1099).

Оговорка о публичном порядке представляет собой законода-

тельное дозволение суду отказать в применении иностранного пра-

ва, если такое применение противоречит основам публичного по-

рядка страны. Проблема публичного порядка связана с наиболее

сложными правовыми механизмами международного частного права, которые неизбежно затрагиваются в практике. Это вопросы

соотношения публичного и частного интересов, пределов вмеша-

тельства государства и его юрисдикционной системы в отношения

между частными лицами разной государственной принадлежности,

возможности сочетания принципа автономии воли сторон с импе-

ративными нормами национальных законов, допустимости приме-

нения иностранного права16.

Следует указать, что, несмотря на многочисленность публи-

каций по рассматриваемой проблематике17, само понятие «публич-

ного порядка» в настоящее время не определено. Более того, «нео-

пределенность категории публичного порядка... ныне возводится в

один из принципов международного частного права»18.

В свое время Л.А.Лунц предлагал следующее толкование ого-

ворки о публичном порядке. Для применения оговорки о публичном

порядке недостаточно противоречия нормы иностранного права

советскому законодательству, пусть даже конституционному. Не-

обходимо, чтобы результат применения иностранной нормы права

противоречил [социалистическому] правосознанию, т.е. сложив-

шимся в данном обществе представлениям о справедливости19.