3.1. Судебное следствие - этап установления фактических обстоятельств дела в стадии судебного разбирательства

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 

Невозможно дать правильную оценку уголовному преследованию в судебном следствии без уяснения ее предмета, который здесь исследуется судом, характера задач и процессуальных методов, используемых для их осуществления. В процессуальной литературе правильно отмечается, что судебное следствие является центральной частью судебного разбирательства1. Но, несмотря на важность судебного следствия, представляется, что до настоящего времени в науке четко не решен вопрос о предмете, который здесь исследуется, и в связи с этим не выработан единый подход к рассматриваемым задачам. В результате иногда задачи превращаются в предмет, а различные качественные аспекты предмета рассматриваются как задачи судебного следствия. Скажем, М. А. Чельцов приходит к выводу, что главное в судебном следствии - проверить доказательства, уже собранные следователем, и установить новые доказательства. В этом автор усматривает суть предмета, а задача судебного следствия, по его мнению, заключается в том, чтобы заложить фундамент приговора1.

Г. Н. Агеева предметом судебного следствия считает исследование доказательств, а В. Н. Басков - еще и обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, а также отягчающие и смягчающие наказание. По мнению Н. Я. Калашниковой, предметом являются обстоятельства дела2. И. Д. Перлов приходит к выводу, что предмет судебного следствия всегда определен обвинительным заключением или заявлением потерпевшего, а М. С. Строгович прямо относит к нему обвинение, по поводу которого будет проводиться судебное следствие. Исходя из этого, И. Д. Перлов задачей судебного следствия называет исследование в предусмотренных процессуальных формах доказательств, а М. С. Строгович - установление истины.

Думается, что наиболее точно сформулирован предмет судебного следствия М. С. Строговичем и И. Д. Перловым. Их вывод соответствует указаниям ст. 252 УПК РФ, в которой определены пределы уголовного преследования на судебном разбирательстве: «Судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению». Поэтому судебное следствие всегда начинается с изложения государственным обвинителем предъявляемого подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем.

Установление фактических обстоятельств дела путем исследования доказательств является методом судебной проверки формулировки обвинения со всеми ее элементами, а также юридической квалификации совершенного преступления. Представляется, что обстоятельства, уличающие и оправдывающие подсудимого, а также отягчающие и смягчающие наказание, не могут считаться главным предметом судебного следствия. Они всегда исследуются судом в связи с обвинением. Если будет опровергнуто обвинение, то, как правило, отпадает и необходимость их исследования в суде.

Нельзя полностью согласиться и с тем, что предметом судебного следствия являются «обстоятельства дела». Здесь все зависит от того, что понимать под «обстоятельствами дела». Если они полностью и во всем совпадут с обвинением, иными словами, с предметом уголовного преследования, сформированным на стадии предварительного расследования, тогда с подобным утверждением можно согласиться. Но среди обстоятельств дела могут оказаться и такие, которые не охватываются формулировкой обвинения и юридической квалификацией1. В ряде случаев они могут оказаться даже не уголовно наказуемыми, если, например, выяснятся обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ему ранее предъявлено не было. Однако согласно ст. 252 УПК РФ суду ничего не остается, кроме как игнорировать эти обстоятельства, оставляя их таким образом за рамками уголовного преследования. Следовательно, по существу судом разрешается только то обвинение, по которому обвиняемый предан суду. Термин «обстоятельства дела» в своем общеупотребительном смысле может оказаться более широким, чем «обвинение», в правовом смысле - совпадать.

Проведенный (даже весьма поверхностный) анализ различных точек зрения, высказываемых в науке, и разбор соответствующих норм процессуального законодательства подтверждают ранее сделанный вывод: предметом судебного следствия является обвинение - предмет уголовного преследования, сформированный в ходе предварительного расследования. А поскольку предмет всегда определяет характер задач, задачей судебного следствия, на наш взгляд, следует считать исследование обвинения с точки зрения относимо-сти, допустимости, достоверности и достаточности всех доказательств, которыми оно подтверждено. Перед судебным следствием в силу его определенной специфики должна стоять более узкая задача, нежели перед всем судебным разбирательством. Деятельность суда здесь заключается в том, чтобы детально исследовать и проверить обвинение, при этом суд и другие участники не высказывают своего мнения и выводов, за исключением некоторых случаев, например, когда заявляются ходатайства о возвращении дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом (ст. 237 УПК РФ). В судебном следствии в связи с исследованием обвинения и проверкой доказательств формируется мнение и подготавливаются выводы для осуществления уголовного преследования на последующих этапах (стадиях) судебного разбирательства. «Истинность» (если можно так выразиться) будет еще подвергнута испытанию в судебных прениях и получит свое окончательное выражение в приговоре суда.

Следует также отметить, что в уголовно-процессуальном законе отсутствует достаточно полная конкретизация задач, стоящих в судебном следствии перед субъектами уголовного преследования. О них можно судить на основании статей УПК РФ, в которых регламентируются правомочия субъектов уголовного преследования (ст. 22, 42-44, 246 УПК РФ), а также содержания выполняемых судом в судебном следствии действий (ст. 271-291 УПК РФ) по осуществлению указанных выше задач и общих положений уголовного судопроизводства (ст. 6, 73, 88 УПК РФ).

В этой связи целесообразно лишь кратко сформулировать задачи субъектов уголовного преследования в судебном следствии. Представляется, что основная задача как государственного, так и частного обвинителя в судебном следствии состоит в том, чтобы выдвигать и поддерживать обвинение, изобличая перед судом подсудимого в совершении преступления путем исследования с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности всех доказательств, на которых основаны формулировка обвинения со всеми его элементами, юридическая квалификация и требования о возмещении причиненного преступлением ущерба. Эти задачи каждый из обвинителей выполняет с учетом и в пределах своего процессуального положения и предоставленных ему полномочий.

Государственный обвинитель и другие субъекты уголовного преследования, осуществляя свои функции в судебном следствии, активно участвуют в решении указанных задач. Вместе с тем, они обязаны проявить инициативу в выявлении новых доказательств, необходимых, с одной стороны, для защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а, с другой - для защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, если на стадии предварительного расследования были допущены пробелы, с тем чтобы исследовать все части обвинения и обстоятельства, влияющие на меру ответственности подсудимого. Пределы исследования обстоятельств дела, в том числе пределы преследования, должны определяться теми вопросами, которые по закону разрешает суд при постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ).

Судебное следствие, проведенное с соблюдением указанных требований, зачастую позволяет выявить дополнительные доказательства, которыми подтверждается предмет преследования, сформированный на стадии предварительного расследования, что создает более прочную основу для вынесения законного, обоснованного и справедливого обвинительного приговора (ст. 297 УПК РФ). В этом, на наш взгляд и состоит значение судебного следствия, в котором субъекты уголовного преследования играют немаловажную роль. В ходе судебного следствия государственный (да и частный тоже) обвинитель должен не только удостовериться в обоснованности обвинения, но и убедить суд в правильности предъявленного подсудимому обвинения и его соответствии материалам дела. Кроме того, обвинители при осуществлении уголовного преследования должны учитывать огромное воспитательное значение судебного процесса, которое вытекает из назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).

Однако судебное следствие - это не способ проверки выводов предварительного расследования или его повторение в иных условиях. Оно представляет собой новое исследование всех составных частей обвинения, всех доказательств, их подтверждающих. Однако было бы заблуждением полагать, будто судебное следствие вообще не зависит от результатов проведенного следствия или дознания. Судебному следствию предшествует деятельность (мы ее назвали уголовным преследованием на предварительном расследовании) органов предварительного расследования по раскрытию совершенного преступления, изобличению виновных лиц, обоснованию доказательств сформулированного предмета преследования. Но суд не связан объемом представленных доказательств, а принцип состязательности не исключает права суда в ряде случаев (ст. 243, 282, 283 УПК РФ) по собственной инициативе истребовать и исследовать доказательства для проверки доводов, приведенных сторонами. «Такое право является непременным условием использования судом... тех или иных доказательств для принятия на их основе правосудных решений. Иное не позволяло бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении правосудия»1. В свою очередь, это не означает, что суд является субъектом уголовного преследования. Суд лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, а также устанавливает правовой статус лиц, представляющих в уголовном процессе стороны обвинения и защиты, исходя из существа возлагаемых на каждую из этих сторон процессуальных функций (главы 6 и 7 УПК РФ), обеспечивая тем самым их реальное разделение. Чтобы данный тезис не оставался голословным, обратимся к истории вопроса.

УПК РСФСР 1923 г. текстуально не определял, в чем, собственно, состоит предназначение регламентируемого им уголовного судопроизводства и какова в нем роль суда. Но сугубо политизированное, карательное, репрессивное его содержание представляется весьма прозрачным. Со всей определенностью об этом писал А. Я. Вышинский: «Советское социалистическое право преследует задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма, на обеспечение завершения социалистического строительства и постепенного перехода к коммунизму. Этим же задачам служит и советское процессуальное право...»1

С такой же, в сущности, позиции в одном из первых комментариев данного закона утверждалось: «Основной задачей суда является борьба с преступностью»2.

Мы упоминаем об этом комментарии, ибо мысль о суде как органе борьбы с преступностью позднее «перекочевала» в УПК РСФСР 1960 г., в соответствии со ст. 2 которого, именуемой «Задачи уголовного судопроизводства», в первую очередь, задачей «советского уголовного судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных...». Данная посылка на долгие годы превратила суд из органа отправления правосудия в орган борьбы с преступностью, предопределила сугубо обвинительный характер всей отечественной судебной системы и, что немаловажно с точки зрения функционирования последней в современных условиях, сформировала соответствующую психологию значительной части воспитанного на ней судейского корпуса.

УПК РФ четко и однозначно установил: на суд не возлагается обязанности доказывания (ст. 29 УПК РФ), в состязательном уголовном судопроизводстве суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а лишь создает сторонам необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления прав (ст. 15 УПК РФ). Однако, провозгласив таким образом принцип состязательности, законодатель тем самым поставил суд в не очень удобное положение. И вот почему.

В УПК РФ прямо не говорится о праве суда исследовать обстоятельства дела по собственной инициативе, то есть без ходатайства сторон. Соответствующее дозволение прямо предусмотрено лишь применительно к вызову эксперта для допроса, оглашению показаний потерпевшего и свидетеля, назначению судебной экспертизы и исключению недопустимых доказательств, недопустимость которых обнаружилась в ходе судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей (ст. 281,282,283, 335 УПК РФ). К тому же в настоящее время в Верховном Суде РФ сформировалась позиция, согласно которой «вызов дополнительных свидетелей по собственной инициативе суда при отсутствии на то ходатайства одной из сторон процесса, во всяком случае, будет свидетельствовать о выполнении судом не свойственной функции либо стороны защиты, либо стороны обвинения»1. Однако такой подход к состязательности не позволяет суду при рассмотрении уголовных дел надлежащим образом проверять законность, достоверность и достаточность доказательств, давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности. В то же время УПК РФ требует, чтобы приговор суда был законным, обоснованным и справедливым (ст. 297 УПК РФ), а обвинительный приговор не основывался на предположениях и постановлялся лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств (ст. 302 УПК РФ).

В силу вышеупомянутого содержания состязательности суд не правомочен возвращать уголовные дела для производства предварительного расследования и давать органам расследования указания относительно необходимости получения каких-либо дополнительных доказательств2. А если в ходе судебного рассмотрения уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести лишь частное определение или постановление, обратив в нем внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. На наш взгляд, такие положения закона в ряде случаев могут поставить суд в зависимость от волеизъявления сторон, что противоречит международно-правовому и конституционному принципу независимости судей и подчинения их только закону (ст. 120 Конституции РФ), положению ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ1, где записано: «Суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону». Однако нам представляется, что вышеупомянутые пробелы - это недоработка законодателя, пережиток старых стереотипов, а не недостаток концепции, заложенной в «фундамент» УПК РФ.

Говоря о роли суда, не стоит забывать о том, что суд играет главную, руководящую роль в отправлении правосудия и что именно на суд (в лице председательствующего) возлагается обязанность руководить судебным заседанием, принимать все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, однако все это не означает, что суд выступает субъектом уголовного преследования. По нашему убеждению, он является лишь сторонним наблюдателем за осуществлением уголовного преследования. Так, согласно ст. 29 УПК РФ только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения, например, об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства, соответственно, судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц и т. д. Несомненно, вышеперечисленные действия входят в содержание уголовного преследования, но в данном случае нет оснований утверждать, что суд осуществляет несвойственные ему функции (не вершит правосудие) и выступает на стороне обвинения.

Тем более, что по смыслу уголовно-процессуального закона, решения, связанные с применением или производством вышеуказанных действий, имеют целью создание надлежащих условий для осуществления производства по делу и выносятся в случаях, когда суд полагает, что обвиняемый (подозреваемый) будет нарушать свои обязанности, тогда как основанием приговора являются совершенно иные обстоятельства - свидетельствующие о доказанности или недоказанности вины подсудимого в совершении преступления. «Исходя из этого, фактическую основу для судебной проверки правомерности применения заключения под стражу, - как, например, указывает Конституционный Суд РФ, - составляют материалы, подтверждающие только законность и обоснованность указанной меры пресечения, но никак не виновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления, вопрос о которой в данном случае не подлежит исследованию»1. Это положение находит свое закрепление в ст. 108 УПК РФ, а также в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (п. 4), в котором еще раз подчеркивается, что, «рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении»2.

Таким образом, решение суда, например, о применении к подсудимому меры пресечения не предопределяет его вывода по основному вопросу рассматриваемого уголовного дела - о виновности подсудимого и о его наказании, а следовательно, факт его принятия не дает оснований утверждать, что суд осуществляет функцию уголовного преследования. Не дает оснований так утверждать и ст. 118 Конституции РФ: «Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом». Однако, при рассмотрении уголовного дела именно на суд возлагаются обязанности по организации судебного процесса и по обеспечению в нем сторонам возможности реализовывать свои процессуальные права. Вот почему не могут расцениваться как осуществление уголовного преследования «действия судьи, связанные с принятием заявления потерпевшего о совершенном в отношении него преступлении и оказанием сторонам помощи в собирании доказательств, которые не могут быть получены ими самостоятельно. В этих случаях судья не осуществляет функцию стороны обвинения или стороны защиты и не проявляет не свойственную ему как органу правосудия инициативу - он лишь разрешает ходатайство соответствующей стороны об истребовании и исследовании указанного ею доказательства, используя властные полномочия, которые в судебных стадиях уголовного судопроизводства имеются у него и отсутствуют у сторон»1.

Следовательно, судом осуществляется не только правосудие, но и иные формы судебной власти, например, «судебный контроль за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, следователей и прокуроров» (курсив наш. - Ю. К.), в ходе которого «не должны предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела»2. А потому представляется, что если способ взаимодействия суда со стороной обвинения определяется принципом судебного контроля, то отношения суда и стороны защиты основываются на принципе презумпции невиновности, а стороны обвинения и стороны защиты - на принципе состязательности.

В этой связи вопрос об осуществлении судом несвойственной ему функции - уголовного преследования - считаем исчерпанным. В свете вышеизложенного представляется целесообразным исследовать конкретные проявления уголовного преследования по установлению обстоятельств дела при осуществлении стоящих перед субъектами уголовного преследования задач в процессе судебного следствия.

Судебное следствие всегда начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем (ч. 1 ст. 273 УПК РФ). Обвинитель во всеуслышание объявляет подсудимому о существе обвинения, по которому обвиняемый предан суду. Присутствующие на процессе граждане получают возможность из официального источника узнать, какое обвинение будет исследовано в судебном следствии, и следить за ходом судебного разбирательства. Поэтому, на наш взгляд, с точки зрения обеспечения гласности недопустимо, чтобы обвинитель, ускоряя ход процесса, вставал на путь упрощения и объявлял, к примеру, только резолютивную часть обвинительного заключения.

Кроме того, при выяснении отношения подсудимого к обвинению, по которому он предан суду, обвинитель не должен удовлетворяться односложным ответом подсудимого «признаю», «не признаю», «признаю частично». В данном случае необходимо получить подробный мотивированный ответ. Например, подсудимый, признавая себя виновным в убийстве, может отрицать его умышленный характер. Поэтому обвинителю важно выяснить, в чем конкретно он признает себя виновным. Разумеется, ответ подсудимого не должен превращаться в краткие показания по существу обвинения.

В уголовно-процессуальном законе (ст. 274 УПК РФ) не содержится указаний о порядке такого выяснения по делам со сложным обвинением и множественностью обвинений. Как представляется, по делам со сложным обвинением необходимо выяснить, признает ли подсудимый неоднократное или систематическое совершение однородного преступления. Если, допустим, подсудимый свою вину признает частично, следует уточнить, какие пункты обвинения он отрицает. По делам с множественностью обвинений (реальная совокупность) необходимо выяснить, понятна ли подсудимому формулировка каждого обвинения. Если несколько подсудимых обвиняется в совершении одного преступления, то спрашивать об этом следует каждого подсудимого отдельно, а не всех вместе.

Мотивированный ответ подсудимого имеет важное значение для стороны обвинения. С учетом его сторона обвинения принимает окончательное решение о том, какой порядок исследования доказательств целесообразно предложить суду, то есть выбирает определенную последовательность, которой стоит придерживаться при исследовании отдельных пунктов обвинения или отдельных обвинений при их множественности, а также при допросе подсудимых, свидетелей, потерпевшего и экспертов.

Исследование материалов должно быть построено в определенной логической последовательности, которая позволит оптимальным образом сгруппировать проверенные в судебном следствии доказательства применительно к каждому пункту обвинения. Это имеет положительное значение не только для восприятия доказательств составом суда и всеми присутствующими, но и для последовательного их изложения в протоколе судебного заседания. Бессистемность исследования всегда осложняет определение относимости доказательств к конкретным обвинениям либо пунктам обвинения, а также затрудняет выводы о достаточной доказанности обвинения или отдельных его частей.

Представляется, что по делам с простым обвинением целесообразно исследовать его по частям: сначала в нужной последовательности проверить доказательства, относящиеся к определенным элементам предмета уголовного преследования (времени, месту, обстановке совершения самого события, причастности к нему подсудимого, его виновности, выяснению обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание)1, а затем рассмотреть все, что имеет отношение к юридической квалификации и определению размера ущерба (а не вреда), причиненного преступлением. Аналогичный порядок можно применить и к делам со множественностью обвинений (реальная совокупность преступлений) при исследовании каждого отдельного обвинения, образующего множественность. По делам со сложным обвинением этот порядок может быть использован при исследовании каждого пункта обвинения. Переход к следующему пункту, отражающему эпизод того же преступления, может последовать лишь тогда, когда проверены все доказательства, относящиеся к предыдущему.

В уголовно-процессуальном законе не указано, в какой момент необходимо допрашивать подсудимого. Поэтому решение данного вопроса предоставлено суду, который первоначально выслушивает мнение сторон по этому поводу (ст. 274 УПК РФ). Если подсудимый (а когда их несколько, то все подсудимые) признает себя виновным, судебное следствие всегда начинается с его допроса. Такая практика не вызывает критики и в теоретической литературе.

Значительно сложнее выбрать порядок допроса подсудимого, когда он признает свою вину частично или совершенно ее отрицает. В подобной ситуации на практике суд нередко принимает предложение стороны обвинения допросить подсудимого после проверки показаний свидетелей и других доказательств. Однако, на наш взгляд, допрос подсудимого в конце судебного следствия сильно ограничивает его право на защиту, поскольку, например, во время допроса свидетелей и экспертов подсудимый может давать объяснения не по полностью предъявленному обвинению, а лишь по отдельным его частям или обстоятельствам, полностью же свои объяснения он сможет изложить только после исследования всех уличающих его доказательств. Таким образом защита подсудимого ставится в неблагоприятное положение, а суд не получает возможности в начале судебного следствия составить представление о существе доводов, выдвигаемых стороной защиты в опровержение обвинения, с тем чтобы в ходе судебного разбирательства проверить их убедительность.

По делам со множественностью обвинений, когда несколько подсудимых по-разному относятся к предъявленному обвинению, думается, правильнее начинать с допроса подсудимых, полностью или частично признающих свою вину, а затем уже допрашивать тех, кто отрицает обвинение1. Если в судебном разбирательстве участвует потерпевший, то целесообразно вначале допросить потерпевшего, непосредственно подвергшегося незаконным действиям подсудимого (например, по делам о покушении на убийство, изнасиловании, разбое). Это важно с точки зрения охраны интересов самого потерпевшего, а также с точки зрения его права участвовать в уголовном преследовании (ст. 22 УПК РФ). Естественно, когда потерпевшими признаны родственники убитого и им ничего не известно об обстоятельствах преступления, потерпевших, как представляется, следует допрашивать в конце судебного следствия.

Однако не будем вдаваться в тонкости криминалистической тактики, отметим лишь ряд проблем практического характера, возникающих в ходе осуществления уголовного преследования стороной обвинения на судебном следствии.

Проблема первая. Нам непонятна логика законодателя, установившего, что во всех случаях, когда подсудимый согласен давать показания, первыми его должны допрашивать представители стороны защиты (ст. 275 УПК РФ). Ведь именно сторона обвинения представила его в данном качестве перед судом. Почему же тогда не государственный обвинитель, обвиняющий подсудимого, а защитник первым должен проводить его допрос? Более того, почему подсудимого первым должен допрашивать его защитник даже в тех ситуациях, когда государственный обвинитель предполагает использовать его показания, данные на предварительном следствии, в качестве доказательства, подтверждающего обвинение? Нет ли здесь противоречия с ч. 2 ст. 274 УПК, согласно которой именно сторона обвинения первой представляет суду доказательства, обосновывающие ее процессуальную позицию?

Предоставление законом подсудимому права пользоваться письменными заметками, как нам представляется, вполне обоснованно. Действительно, без них в некоторых случаях, особенно по многоэпизодным преступлениям экономического характера, осуществление самозащиты, в том числе и посредством дачи показаний по существу предъявленного обвинения, оказывается для подсудимого весьма затруднительным. Однако почему он обязан предъявлять свои заметки суду по требованию последнего, нам не совсем ясно (если при этом преследуется цель более точного составления протокола судебного заседания, то этим, думается, нарушается требование непосредственности исследования судом доказательств и точного отражения результатом исследования в данном процессуальном документе).

Проблема вторая. Статья 276 УПК РФ предполагает, что оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и(или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь место по ходатайству сторон при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исклюгением слугаев, предусмотренных п. 1 г. 2 ст. 75 УПК (напомним, что данная норма рассматривает в качестве недопустимых доказательств показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные этим лицом в суде).

Здесь возникает вопрос: могут ли быть оглашены показания подсудимого, данные при производстве предварительного расследования в отсутствие защитника, если подсудимый в суде отказался от них?

Очевидно, нет. Но не заложен ли здесь процессуальный «камень преткновения»? Ведь в данном случае не исключены ситуации, когда обвиняемый по собственной инициативе либо по совету ОПЫТНОГО юриста на стадии предварительного расследования дает, скажем, объективные признательные показания в отсутствие защитника, желая таким образом избежать негативных для себя последствий (например, избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу и т. п.), а затем «просто» отказывается от них в суде. Что делать стороне обвинения, когда обвинение фактически рассыпается на глазах, так как в основном базировалось, допустим, на показаниях подсудимого? Продолжать уголовное преследование и привлекать его к уголовной ответственности? Но тогда по какой статье УК РФ? За клевету? За заведомо ложный донос?

Разрешение огласить показания подсудимого, данные им в ходе предварительного расследования, в случае его отказа от них в суде противоречит по вышеназванным причинам ст. 240 УПК РФ («Непосредственность и устность») и таким принципам уголовного судопроизводства, как состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ), законность при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК), презумпция невиновности (ст. 14 УПК), обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16), свобода оценки доказательств (ст. 17).

Здесь, на наш взгляд, сторона обвинения ограничена в осуществлении уголовного преследования так называемым «правом подсудимого на ложь». На самом деле это право законом нигде не закреплено, но и не исключено им, а потому существует. Подобная «уловка» подсудимого (назовем ее так) в доктрине уголовного процесса относится к элементам права на защиту1, а потому особенно важно выяснить, в какой мере подсудимый имеет право ею пользоваться.

Ясно, что использование любого средства защиты от обвинения, в том числе и «права на ложь», должно быть законным. Казалось бы, право на ложь не может превращаться в право на клевету или заведомо ложный донос. Но на практике, однако, заведомо ложное заявление подсудимого, например, о незаконных методах ведения следствия, сопряженное с обвинением работников правоохранительных органов в совершении преступления, как правило, не квалифицируется как противоправное2, тем более если речь идет о самооговоре.

Действующее законодательство допускает возможность привлечения к уголовной ответственности за заведомо ложный донос и клевету любого лица, в том числе и обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), в случае сообщения о совершении им преступления. Диспозиции ст. 129, 306 УК РФ (клевета и заведомо ложный донос) не предусматривают в качестве обязательного признака состава преступления предупреждение об уголовной ответственности за заведомо ложный донос или распространение заведомо ложных сведений обвиняемого, подозреваемого или подсудимого. Отсутствие соответствующего предупреждения препятствует привлечению к уголовной ответственности только свидетеля, потерпевшего и эксперта, хотя диспозиция ст. 307 УК РФ и не упоминает о необходимости такого предупреждения. Объясняется это тем, что показания свидетелей и потерпевших и заключение эксперта становятся показаниями только после облечения в определенную процессуальную форму, которая предусматривает необходимость предупреждения об уголовной ответственности и придает им свойство допустимости в качестве доказательств.

Таким образом, с позиций норм уголовного материального права ответственность за заведомо ложный донос должна наступать независимо от предупреждения об уголовной ответственности.

Но практически доказать заведомость ложного доноса или клеветы довольно проблематично, поскольку доказыванию здесь подлежит и отсутствие добросовестного заблуждения в ложности сообщаемых сведений. А если обвиняемый на самом деле сказал на следствии правду, что это именно он совершил преступление? Где здесь ложность показаний? Как это доказать? Мы можем говорить лишь о недопустимости показаний подсудимого, но не об их ложности. Уголовно-процессуальный закон не дает ответов на эти вопросы.

Более того, существуют и иные процессуальные «камни преткновения» (в случае оговора другого лица). Так, в силу ст. 90 УПК РФ даже оправдательные приговоры в отношении лиц, ложно обвиненных в совершении преступления, не являются преюдициальными актами применительно к лицу, осуществившему ложный донос. Ведь в соответствии со ст. 90 УПК РФ вступивший в законную силу приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле, а в деле по обвинению иного лица доносчик не участвует в качестве обвиняемого или подсудимого (в ст. 90 УПК РФ говорится об участии в деле именно в качестве таких субъектов процесса, вина которых подлежит доказыванию).

Таким образом, недоказанная виновность обвиняемого в совершении преступления не означает его доказанной виновности в заведомо ложном доносе или клевете о якобы совершенном им преступлении.

Еще одно немаловажное соображение. В связи с приведенными доводами, объясняющими содержание и значение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, возникает вопрос о праве суда использовать другие доказательства, полученные на основе сведений, сообщенных обвиняемым на допросе в отсутствие защитника. Например, при допросе в отсутствие защитника обвиняемый признал свою вину и указал место, где спрятаны похищенные вещи. При проверке показаний на месте вещи были обнаружены, изъяты и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. В суде подсудимый не подтвердил своих показаний, данных в отсутствие защитника (т. е. его показания, данные на предварительном следствии, не могут быть оглашены). Возникает вопрос, теряют ли доказательственное значение протокол проверки показаний на месте и вещественные доказательства, которые были там обнаружены? Если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, поскольку их добровольность сомнительна и есть основания считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, тогда недопустимыми доказательствами окажутся и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства. По нашему мнению, правило об условии исключения в суде показаний обвиняемого, данных на предварительном следствии, является специальным и относится именно к показаниям подозреваемого и обвиняемого (как к отдельному виду доказательства), а потому правило о распределении бремени доказывания при рассмотрении судом ходатайства об исключении доказательства (ч. 4 ст. 235 УПК РФ) к этим показаниям неприменимо1.

Третья проблема - поддержание гражданского иска в уголовном преследовании в случае отказа государственного обвинителя от обвинения.

Дело в том, что в теории и на практике до сих пор остается не урегулированной ситуация, когда в соответствии со ст. 246 УПК РФ ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения уголовное преследование прекращается по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. К кому же в этом случае потерпевший будет предъявлять иск для его разрешения в порядке гражданского судопроизводства? К лицу, которое, по мнению гособвинителя, не имеет отношения к совершению преступления? Нет, конечно. Потерпевшему в данной ситуации не к кому предъявлять иск, даже если он считает, что вина подсудимого в ходе судебного следствия подтвердилась. Получается, при отказе прокурора от обвинения права и законные интересы потерпевшего могут оказаться незащищенными, несмотря на требование ч. 2 ст. 2 Европейской конвенции по возмещению ущерба жертвам насильственных преступлений (ЕТ5 № 11 б)1 от 24 ноября 1983 г., согласно которому, потерпевшему обеспечивается возмещение материального вреда, причиненного преступлением, даже в том случае, если преступник не может подвергнуться судебному преследованию или быть наказан2, причем реализация прокурором своего права на отказ от обвинения не должна нарушать права и свободы потерпевшего (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Иначе ситуация будет противоречить правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в постановлении от 20 апреля 1999 г.,3 где сказано, что потерпевший имеет право на самостоятельное осуществление уголовного преследования, в том числе и в случае отказа прокурора от обвинения.

Кроме того, государственный обвинитель и при поддержании обвинения, и при отказе от него оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Внутреннее же убеждение потерпевшего как участника стороны обвинения может не совпадать с убеждением прокурора. Однако, несмотря на это, в случае отказа прокурора от обвинения потерпевший теряет право обосновать перед судом свою убежденность в том, что вина подсудимого в ходе судебного следствия доказана. Таким образом потерпевший лишается и права участвовать в отправлении правосудия. Причем ч. 5 ст. 32 Конституции РФ, наделяя гражданина данным правом, не просто предусматривает его участие в рассмотрении уголовных дел в качестве присяжного заседателя, но и гарантирует его право на участие в уголовном преследовании. Это право, в свою очередь, обеспечивает осуществление предусмотренных ст. 52 Конституции РФ прав гражданина на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Такой подход к регламентации прав потерпевшего корреспондирует положениям Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью от 29.11.1985, предусматривающей, что лица, которым в результате преступного деяния причинен вред, включая телесные повреждения или моральный ущерб, эмоциональные страдания, материальный ущерб или существенное ущемление их основных прав, имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством (п. 4); государства - члены ООН должны содействовать тому, чтобы судебные и административные процедуры в большей степени отвечали интересам защиты жертв преступлений, в том числе путем обеспечения им возможности «изложения и рассмотрения мнений и пожеланий на соответствующих этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно соответствующей национальной системе уголовного правосудия», а также путем предоставления им «надлежащей помощи на протяжении всего судебного разбирательства» (пп. «Ь», «с» п. 6).

Следовательно, защита интересов потерпевшего в уголовном судопроизводстве не может быть сведена исключительно к возмещению причиненного ему ущерба, - она в значительной степени связана также с разрешением вопросов о доказанности обвинения, его объеме, применении уголовного закона и назначении наказания, тем более что во многих случаях от решения этих вопросов зависят реальность и конкретные размеры возмещения ущерба.

Заметим в этой связи, что согласно Рекомендации Комитета министров Совета Европы № К (2000)19 от 06.10.2000 «Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия» «заинтересованные стороны, имеющие признанный или определяемый статус, в частности потерпевшие, должны иметь возможность опротестовать решения государственных обвинителей о прекращении преследования; такие протесты могут быть поданы, с соблюдением иерархичности контроля, в судебные органы» (п. 34)1.

Этот вопрос в порядке законодательной инициативы мы предлагаем решать следующим образом: прекращать уголовное дело или уголовное преследование по вышеназванному основанию только при наличии на это согласия самого потерпевшего либо предоставить потерпевшему право обращаться в этой связи в суд. Стоит отметить, что на данную проблему неоднократно обращал свое внимание Комитет министров Совета Европы, разработавший примерные схемы, которые могли бы помочь национальным законодательным органам при подготовке и принятии нормативных актов1.

Проблема четвертая. Несмотря на идущую на страницах периодической печати острую дискуссию2, ст. 281 УПК РФ до сих пор остается камнем преткновения для правоприменителя. И вот почему. Даже после внесения законодателем в ст. 281 УПК РФ изменений и дополнений до сих остается открытым вопрос о возможности оглашения показаний свидетелей и потерпевших в случае, например, их безвестного отсутствия или объявления умершими. Не секрет, что в современных условиях судебное разбирательство может затянуться на долгие годы, поэтому данная проблема остается актуальной. Даже высшая судебная инстанция - Верховный Суд РФ - обращает на нее свое внимание: «При осуществлении судопроизводства суды должны принимать во внимание, что в силу пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на судебное разбирательство в разумные сроки. При исчислении указанных сроков по уголовным делам судебное разбирательство охватывает как процедуру предварительного следствия, так и непосредственно процедуру судебного разбирательства.

предупреждении виктимизации; Рекомендация № К (99) 19 о посредничестве по уголовным делам.

Согласно правовым позициям, выработанным Европейским Судом по правам человека, сроки начинают исчисляться со времени, когда лицу предъявлено обвинение или это лицо задержано, заключено под стражу, применены иные меры процессуального принуждения, а заканчиваются в момент, когда приговор вступил в законную силу или уголовное дело либо уголовное преследование прекращено...

При определении того, насколько срок судебного разбирательства являлся разумным, во внимание принимается сложность дела, поведение заявителя (истца, ответгика, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), поведение государства в лице соответствующих органов»1.

Однако вернемся к нашему вопросу: оглашать ли показания свидетеля, признанного судом безвестно отсутствующим, или нет? Национальное законодательство ответа на данный вопрос нам не дает, поэтому, на наш взгляд, целесообразно обратиться к источниками международного права, тем более что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, являются составной частью ее правовой системы, а Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»2 установлено, что Российская Федерация, выступая за соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

Таким образом, международным договорам принадлежит первостепенная роль в сфере защиты прав человека и основных свобод, что обусловливает необходимость дальнейшего совершенствования судебной деятельности, связанной с реализацией положений международного права на внутригосударственном уровне. Кроме того, согласно п. «Ь» ч. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.1, при толковании международного договора наряду с его текстом должна учитываться и последующая практика его применения.

В силу всего вышеизложенного, мы вот что хотим отметить. На сегодняшний день Российская Федерация является участником Конвенции о защите прав человека и основных свобод2, а следовательно, признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»3). Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод4.

Итак, прямое действие решений Европейского Суда по правам человека во внутреннем праве государств - членов Конвенции составляет уникальную особенность ее механизма, который включает в себя обязательную юрисдикцию Суда и систематический контроль за выполнением решений Суда со стороны Комитета министров Совета Европы. Однако в силу п. 1 ст. 46 Конвенции лишь решения в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов. Значит, решения Европейского Суда по правам человека, принятые в отношении других государств-участников, не имеют обязательной силы для российских органов государственной власти. И между тем некоторые решения, допустим, того же Конституционного Суда РФ, в особенности решение по делу В. И. Маслова1, являются ярким примером несоблюдения2 данного правила. И, на наш взгляд, для этого есть свои основания.

На сегодняшний день общепринята характеристика Конвенции как «конституционного инструмента европейского правопорядка»3, созданного с целью обеспечения минимальных стандартов в области основных прав и свобод. Жалобы, подаваемые в Суд на основании Конвенции, являются, в свою очередь, инструментом обеспечения и поддержания этого правопорядка, а Суд - «международным правозащитным институтом»4. В этом плане необходимо иметь в виду, что Европейская конвенция всегда рассматривалась и продолжает рассматриваться не просто как судебный механизм разрешения жалоб с возможностью их досудебного мирного урегулирования между сторонами при посредничестве Суда. Суд неоднократно заявлял в своих решениях, что обязательства, взятые на себя в рамках Конвенции, носят объективный характер и что соблюдение установленных в Конвенции прав является условием существования особого европейского правопорядка.

Поэтому мы считаем, что хотя решения Европейского Суда формально обязательны лишь для государства-ответчика, российским судам следует учитывать решения Европейского Суда, вынесенные в отношении других государств. Такой подход, во-первых, свидетельствует о солидарности с практикой, уже распространенной во многих других государствах, согласно которой прямое действие решений Европейского Суда имеет место не только в государстве-ответчике, но и в определенной степени и в других государствах-участниках (действие ег§о отпе$), а во-вторых, направлен на предотвращение в будущем любого нарушения Конвенции1.

Вот почему в судебном следствии при применении правил оглашения показаний потерпевшего и свидетеля в суде в связи с невозможностью явки в силу их признания судом безвестно отсутствующими или объявления умершими государственному обвинителю необходимо ориентировать суд на практику Европейского Суда по правам человека.

В связи с тем, что каждый обвиняемый в совершении преступления может как минимум «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него» (п. «с!» ч. 3 ст. 6 Конвенции), а это является реализацией принципа равенства исходных возможностей в уголовном судопроизводстве, Европейский Суд считает, что все доказательства по< уголовному делу должны представляться в присутствии обвиняемого в ходе публичного разбирательства с целью проведения состязательных прений (решение по делу «Костовски против Нидерландов» от 20 ноября 1989 г.)1. При этом допускается использование показаний свидетелей обвинения, полученных на досудебном этапе, в качестве доказательств при условии соблюдения права на защиту (возможность обвиняемого задать вопросы изобличающему свидетелю, например на очной ставке или в ходе опознания). Так, Европейский Суд, рассматривая заявление гражданина Италии Исгро,2 не усмотрел нарушения его права на справедливое разбирательство дела судом этой страны, который использовал и положил в основу обвинительного приговора показания свидетеля обвинения, объявленного правительством безвестно отсутствующим. Европейский Суд в решении по данному делу указал, что на следственном этапе судопроизводства имела место, по крайней мере, одна очная ставка между свидетелем и Исгро, что этот свидетель обвинения не был анонимным и что обвинительный приговор был основан на дополнительных показаниях других свидетелей. При этом правительство предприняло согласованные усилия для определения местонахождения свидетеля с целью вызова его на судебный процесс.

Следовательно, исходя из позиции Европейского Суда, в основу приговора могут быть положены показания свидетеля или потерпевшего, оглашенные в судебном заседании, вопреки возражениям стороны защиты, если обвиняемый имел возможность на стадии предварительного расследования задать вопросы свидетелю или потерпевшему и в дальнейшем предприняты все меры к установлению места пребывания свидетеля и обеспечению его явки в суд.