Глава 3 СПОСОБ ДЕЯНИЯ-ИСПОЛНЕНИЯ : Понятие преступления - Козлов А. П : Книги по праву, правоведение

Глава 3 СПОСОБ ДЕЯНИЯ-ИСПОЛНЕНИЯ

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 
РЕКЛАМА
<

О способе деяния как самостоятельном элементе можно было бы не говорить, если бы он: а) выражался только в действии или бездействии: б) существовал только при исполнении преступления и в) выступал только в качестве обязательного признака вида преступления, тогда мы бы признавали наличие совокупного исполнения преступления, при котором проблема способа автоматически решалась. Однако в уголовном праве данное сослагательное наклонение не работает, поскольку способ не всегда оформляется в самостоятельных действиях, существует до исполнения преступления и выступает в качестве факультативного признака. Именно поэтому и возникает необходимость в самостоятельном исследовании способа деяния-исполнения

Но прежде чем к нему приступить, следует кратко остановиться на терминологическом несоответствии, имеющем место в теории уголовного права, когда некоторые ученые используют термин «средство» вместо способа Так, Р. А. Сабитов назвал свою работ) «Обман как средство совершения преступления»", при этом обма" определен как способ воздействия на человеческую психик} - и в работе нет ничего о том. почему автор предпочел термин «средство1

1              Будзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 171

2             Сабитов Р А Обман как средство совершения преступления Омск, 1980

3          Там же С 24

 

 ;. Преступление и его структура

213

яеМ отличается средство от способа. С аналогичной ситуацией мы ваемся и в работе Л. Д. Гаухмана «Насилие как средство со- 1

 преступления»1. При этом и обман, и насилие признаны р элементами объективной стороны преступления. Так о ка-gpj элементе они ведут речь? Ведь средство совершения преступлена традиционно не выделяется в качестве элемента объективной —ороны, там есть способ. И почему нельзя было употребить обще--ринятый термин «способ», при использовании которого не возник-д*бы данные вопросы? На наш взгляд, не следует злоупотреблять здаонимами там, где в этом нет острой необходимости, тем более им] устоявшейся уголовно-правовой терминологии. Мало того, за-уена анализируемых терминов не столь безобидна и с позиций со-(ияошения элементов внутри способа.

Общепринятым в уголовном праве определением способа являема его понимание через элементы: способом признается применение каких-либо приемов, методов, средств, орудий2; приемов, методов, средств ; приемов, орудий и средств4; приемов, методов, средств, действий5 для исполнения преступления; использование Дополнительных сил, факторов, облегчающих совершение преступления . Даже в этих немногих источниках мы обнаруживаем довольно стойкое единство мнений по определению способа. Тем не менее все указанные формы проявления способа представляют со-ОЩЙ нечто стохастическое, перемешанное по своим свойствам. Так, абсолютно непонятно, чем отличается прием от метода. Скорее все-N*r и в том и в другом случаях речь идет о характере деяния, но то-Шчем отличаются прием и метод от действия. Очень похоже на то, % прием и метод — это действие или бездействие по использованию чего-либо, но при этом все анализируемые термины нужно объ-ЧНить одним термином, например, прием как действие по исполь- чего-либо. Однако мы должны понимать, что прием как вие и прием как использование чего-либо для исполнения пре-

ан л Д Насилие как средство совершения преступления М , 1974 овное право Российской Федерации Общая часть М.1996 С 156 OBHoe право Общая часть М , 1998 С 165

ое уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 Т 1 С 324

 Условного права Общая часть Т 1 С 248-249, и др

 По. Сухарев Е А Оптимальное отражение способа совершения преступления в

тных составах // Некоторые вопросы эффективности уголовного законодатель- свердловск, 1974. С 58

 

214       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

ступления представляют собой определенное тождество: нельзя не пользовать что-то не действуя или не бездействуя; следовательно действия или бездействие суть использование. Что используется в уголовном праве при исполнении преступления, тоже довольно очевидно, — средства и орудия, хотя при этом возникает некоторое противоречие с законом. Ведь согласно ч. 1 ст. 30 УК кроме орудий и средств выделены еще «иное умышленное создание условий» и действия по соучастию, явно противопоставленные двум первым Соучастие — самостоятельная категория уголовного права, которая к способу не имеет никакого отношения1, и поэтому здесь о нем мы говорить не будем. Что касается иных условий, то ситуация с ними несколько другая. Можно, конечно, определять средства как пред-меты и приспособления материального мира2 и согласиться с подобным, что сделал ваш покорный слуга совсем недавно3, соответственно выделив за пределы подобного иные условия Однако таким образом уйти от решения проблемы соотношения средств и иных условий не удастся. Скорее всего, средства и иные условия — суть одно и то же, только средство представляет собой родовое понятие, включающее в себя и иные условия как свой вид. Ведь, выделяя средство, мы говорим о том объективном факторе, который способствует достижению преступного последствия. И разве иные условия (например, оставление дверей склада не замкнутыми для облегчения совершения кражи) нельзя отнести к средствам облегчения достижения преступного последствия? Думается, это вполне приемлемо. Именно поэтому, скорее всего, иные условия можно ввести в средства. Отсюда, способом можно признать использование орудий и средств исполнения преступления.

Тем не менее в теории уголовного права было высказано и иное представление о способе. По мнению Е. А. Сухарева, способ является формой действия (бездействия)4. В определенной части с подобным можно согласиться, но лишь применительно к некоторым способам, когда собственно действие и способ слиты воедино. Для

1                      Тельное П Ф Ответственность за соучастие в преступлении М , 1974 С 24-25. КозловА П Виды и формы соучастия Красноярск, 1992 С 23-28, и др

2            Дурманов И Д Стадии совершения преступления по советскому уголовному пр М, 1955 С 65.

3           Козлов А П Неоконченное преступление Красноярск, 1999 С 34.

4             Сухарев В А Указ соч С 60

 

w.

раздел 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 215

 способов данное определение не приемлемо в связи с разноименным существованием двух явлений — действия и способа,  котором не может одно выступать содержанием или формой  И в этом плане прав И. А. Мухамедзянов, критикующий  предложенный Е. А. Сухаревым, хотя и без упоминания его фамилии1.

„ Но при этом возникают и иные вопросы. Первый: возможно ли ^пользование не только в виде действия, но и бездействия? Ответ до него должен быть утвердительным .

I,, Второй: способ — это объективная или субъективная категория. Вопрос возникает в связи с тем, что в уголовном праве традиционно вькяупает в качестве способа особо жестокое совершение преступления, понятие которого остается неясным до сих пор. Очевидно следующее: а) при особо жестоком убийстве причиняются особые мучения, страдания жертве; б) при нем проявляется особый садизм субъекта (вполне понятно, что садизм — категория полового влечения и для убийства с особой жестокостью как всеобщая его категория не всегда подходит, но мы понимаем его в широком смысле как стремление субъекта к причинению особых страданий и мучений жертве или к удовлетворению своей страсти через разрушение другого тела); в) действия по причинению вреда, как правило, многочисленны. Признаки а) и в) по существу совпадают, поскольку особые мучения и страдания жертвы и возникают в связи с систематичностью общественно опасных действий; это просто характеристика одного и того же, хотя и с двух различных сторон — с Позиций поведения субъекта и с позиций субъективных ощущений *Сртвы. Остается неясным, чем же по сути является особая жестокость — множественностью действий или особым садизмом субъекта (мучения и страдания жертвы мы сразу исключаем, поскольку они сами по себе не могут создавать отягчающее обстоятельство) *** первый взгляд, она главным образом проявляется во множественности ран и тому подобных действиях и последствиях. Однако *№сь же возникает еще одна аксиома — множественность ран при Убийстве может создавать, а может и не создавать особую жесто-

 И А Способ совершения преступления и его уголовно-правовое зна- Актуальные вопросы советского права Казань, 1985 С 97  Уголовного права С 249

 

как

216       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, при знаки

кость Значит, суть особой жестокости не в них, а в особом сади ш субъекта Но в таком случае особая жестокость выступает как cyf>, ективный фактор, поскольку садизм — это характеристика мотива ционной сферы и направленности умысла субъекта. Отсюда и осо-бая жестокость не может выступать в качестве способа объективного фактора

Приведенный анализ некоторых «способов» показывает, что вопрос о классификации способов весьма непрост. Одной из классификаций может служить следующее. Все способы на родовом уровне разделены по степени выраженности их в самостоятельном деянии на два класса — не выраженные в самостоятельном деянии и выраженные в таковом Примером первых из них является тайность при краже, открытость при грабеже и т. д Вторые более широко представлены в уголовном праве в виде насилия и иных действий или бездействия Это можно представить и схематически (схема)

На видовом уровне они могут быть разделены по характеру связи с деянием-исполнением И здесь не выраженные в самостоятельном деянии и соответственно выражающиеся через деяние-исполнение в свою очередь могут определенным образом характеризовать либо деяние-исполнение (тайность завладения), либо собственно орудие или средство причинения вреда (петля, нож, яд и т д.) (схема).

Способы, не выраженные в деянии

Характеризуют деяние-исполнение

Характеризуют средство причинения вреда

 

 

чдея ■/• Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 217

Способы, выраженные в самостоятельном деянии, могут быть фференцированы в зависимости, во-первых, от соотносимое™ их иными нормами уголовного закона, в соответствии с чем можно «делить способы, параллельно отраженные и как самостоятельные «ды преступления, и способы, носящие абсолютно самостоятельный характер, (например, физическое насилие как способ вместе с -«ы выступает и как причинение того или иного физического вреда в качестве самостоятельных преступлений — ст. 105. 111, 112, 115, Цб УК, а применение иных предметов в качестве оружия в виде самостоятельного преступления не предусмотрено) При этом возникает проблема конкуренции способа и самостоятельной нормы (продых и сложных составов)1, коль скоро они отражены в законе, хотя конкуренцией это трудно назвать, поскольку проблем квалификации здесь нет, нормы друг другу не противопоставлены, проблема выбора той или иной нормы не возникает: указано основное преступление (например, грабеж), здесь же отражено отягчающее обстоятельство (например, насилие), соответственно применяется норма по основному преступлению. Очень похоже на то, что главной проблемой здесь является построение санкций: если санкция будет охватывать собой в совокупности и опасность основного преступления, и опасность способа-самостоятельного преступления, что всегда должно присутствовать, то проблем с квалификацией не будет. В этом плане законодатель часто сам создает проблемы, отсюда и условные проблемы квалификации Например, кража (ч 1 ст. 158 УК) оценивается в законе в максимальном лишении свободы, равном 24 месяцам; проникновение в жилище (ч 1 ст. 139 УК) вообще не наказуемо в виде лишения свободы, хотя предусматривает арест до 3 месяцев, соотносимый с лишением свободы как 1:1 (ч 3 ст. 72 УК), что можно приравнять к лишению свободы в 3 месяца; кража с проникновением в жилище увеличивает лишение свободы до максимального в 72 месяца, т е способ посягательства увеличивает на-^уемость более существенно (при этом мы не принимаем даже в Расчет наличие дополнительного наказания в квалифицированной н°рме), чего не было бы при квалификации по совокупности двух °рм, если бы отсутствовал данный квалифицирующий признак Максимум 39 месяцев). Примерно так же обстоит дело при грабеже:

V,

 С Конкуренция уголовно-правовых норм Красноярск, 1996 С 39-47

 

218       Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

опасность самого грабежа (ч. 1 ст. 160 УК) оценивается законода-т. лем в максимуме лишения свободы, равном 48 месяцам; насилие опасное для жизни и здоровья (ст. 116 УК), не предусматривает ли. шения свободы, хотя предусматривает арест до 3 месяцев; опасность грабежа, соединенного с насилием, не опасным для жизни и здор0. вья, оценивается законодателем в максимуме лишения свободу равном 84 месяцам, т. е. существенно превышает совокупную опасность дв^-х видов преступления (84 и 51 месяц).

Несколько иначе обстоит дело с вымогательством, связанным с применением насилия (ч. 2 ст. 163 УК), в котором наказание при наличии способа как отягчающего обстоятельства выражено в лишении свободы сроком до 7 лет (84 месяца), опасность самого вымогательства (ч. 1 ст. 163 УК) в максимальном сроке лишения свободы в 4 года (48 месяцев); опасность самого насилия вплоть до средней тяжести вреда здоровью в максимальном сроке лишения свободы в 3 года (36 месяцев); и здесь разность наказания при наличии способа и возможного совокупного наказания будет значительно меньше (84 и 72 месяца). Еще более наглядной представляется контрабанда с применением насилия вплоть до тяжкого вреда здоровью (ч 3 ст. 188 УК), при которой наказание по максимуму равняется 10 годам лишения свободы, тогда как если бы наказание назначалось по совокупности двух преступлений (ч. 1 ст. И 1 и ч. 1 ст. 188 УК), то максимум возможного наказания был бы равен 13 годам, т. е. оценка способа совершения преступления идет с занижением наказания (10 и 13 лет). Сразу становится очевидным, что не все благополучно обстоит с оценкой опасности деяния-способа. Именно отсюда возникают основные проблемы квалификации.

Способы, не имеющие дополнительного отражения в самостоятельных видах преступлений, указаны в законе гораздо реже (использование иных предметов в качестве оружия).

Во-вторых, они могут быть дифференцированы по относимости к тем или иным объектам, в соответствии с чем можно выделить способы-посягательства на личность (той или иной формы насилие)' на собственность (сопряженные с разбоем, вымогательством и т Д )> на отношения безопасности (с применением оружия), на иные конституционные отношения (с проникновением в жилище), не связанные самостоятельно с объектами При этом возникает проблема и>

 

w

чдел 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  219

нОСимости между собой. Так, насилие включает в себя и психи- насилие, т. е. угрозу причинения физического вреда; при-

енение оружия или иных предметов в качестве оружия предъявляет собой не что иное как угрозу причинения вреда или

альНое причинение вреда. Вот здесь появляется реальная конвенция двух способов, выступающих либо в виде квалифици- и конструирующего, либо двух квалифицирующих при-

у

знаков вида преступления Можно попытаться развести их по -ому основанию, что применение оружия представляет собой более ранний этап, а результатом применения выступает физическое насилие.

С подобным можно было бы согласиться, если бы применение оружия не выступало само по себе угрозой причинения вреда. Поэтому следует признать оправданным совместное существование применения оружия и физического насилия как самостоятельных способов, но необоснованным совместное существование применения оружия и психического насилия Особенно проявляется подобное в ст. 162 УК, поскольку сам разбой как преступление возникает и при угрозе насилия, опасного для жизни и здоровья (ч. 1 ст. 162 УК), т. е. угроза является конструирующим признаком его, тогда как применение оружия, отраженное в ч. 2 ст. 162 УК, само является угрозой соответствующего насилия, именно так оно и воспринимается. Попытка представить использование оружия «для психического насилия»1 с соответствующим временным разъединением их представляется малопродуманной, поскольку чуть ниже 3. А. Незна-мова правильно пишет: «Потерпевший при разбое реально воспринимает негодное оружие или его имитацию как насилие (курсив м°й. — А. К.), опасное для жизни и здоровья» . Разумеется, напрасно автор не акцентировала внимание на угрозе насилия, именно оно в Данном случае имеется, вместе с тем она абсолютно точно идентифицировала применение даже негодного (не говоря уже о надле-*&1Цем) оружия с угрозой (насилием). Отсюда очевидно, что необ-°Димо несколько иначе квалифицировать разбой. В этом плане У      исходить из следующего: 1) угроза насилия менее опасна,

а ровное право Особенная часть. С 234

 

220      Часть вторая Преступчение, его понятие, структура признак

чем реальное насилие, 2) конструирующим разбой признаком в, ступает реальное насилие вплоть до средней тяжести вреда здопо вью, 3) чтобы уравнять конструирующие признаки в виде реальног насилия и угрозы насилия, можно признать, что ч 1 ст 162 УК Ох ватывает угрозу любого насилия, включая и причинение смерти 4) конструирующим признаком в виде угрозы насилия охватывается и применение любых предметов, которое представляет собой \ грозу насилия, 5) применение оружия или иных предметов как квалифи. цирующий признак нужно понимать лишь как обстоятельство предшествующее физическому насилию, угроза насилия охватывает собой и применяемое оружие или иные предметы, поэтому последнее не требует квалификации по ч 2 ст 162 УК

На наш взгляд, еще сложнее обстоит дело с хулиганством В ч 1 ст 213 УК предусмотрены конструирующие признаки в виде насилия и угрозы насилия, при этом характер насилия не конкретизирован Однако, учитывая, что в ст 105, 111, 112, 115, 116 УК урег)ли-рованы самостоятельно виды насилия из хулиганских побуждений, можем констатировать, что в ст 213 УК отражена только соответствующая угроза насилия Тем не менее ст 213 УК выделено совершение преступления с применением оружия или иных предметов Совершенно очевидно, что насилие, как правило, осуществляется с использованием тех или иных предметов, но, коль скоро насилие из хулиганских побуждений выделено в самостоятельные нормы, вслед за ними должно перейти туда же и использование тех или иных предметов для насилия

В некоторой степени аналогично должен решаться вопрос и в ситуациях, когда и насилие, и оружие являются только квалифицирующими способами совершения преступления (например, ч 2 ст 206,ч 2ст 211 и др УК)

Наряду с указанной классификацией можно дифференцировать способы в зависимости от их опасности, выделив при этом опасные и общеопасные Просто опасные способы — это те, которые применены по отношению к одному лицу, либо затрагивают отношения одного лица, либо не затрагивают даже и таковых К общеопасным способам можно отнести затрагивающие одновременно отношения нескольких конкретных лиц либо неопределенного круга лиц (взрыв магазина в рабочее время)

 

 

I Преступление и его cmpxunvpa                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 221

Общепринятой является и классификация способов в зависимо-от степени отражения их в законе Обычно по этому основа-ию выделяют факультативные и обязательные способы Первые , них не отражены в законе, хотя и сопровождают то или иное вяние-исполнение, вторые же указаны в Уголовном кодексе и яйяют в качестве конструирующих или квалифицирующих признаков на квалификацию На наш взгляд, это деление значения не

имеет

Применительно к способу совершенно на пустом месте возникла мнимая проблема Так, М И Ковалев считает, что способ характерен только для умышленных преступлений, «при неосторожном преступлении способ сам "приходит в руки" виновному, поскольку он его не выбирает, не ищет и не оценивает Поэтому можно сказать, что в неосторожных деяниях способ как определенный юридический феномен отсутствует»1 Думается, это не так Во-первых, не видно разницы между использованием оружия при лишении жизни умышленном и при лишении жизни неосторожном, в любом из данных вариантов способ присутствует Во-вторых, автор пытается ограничить способ его «избранностью», но способ — объективная категория, существующая параллельно с субъективными, но тем не менее отдельная, обособленная, не зависимая от последних В-третьих, автор совершенно несправедливо исключает возможность выбора способа при неосторожном совершении преступления, поскольку при легкомыслии лицо осознает опасность деяния и предвидит возможность наступления последствий и осознание не может быть полным без представления о способе деяния Если автор имел в виду только предусмотренность способа законом и невыделенность законом способов при неосторожных деликтах, то и здесь он не совсем прав, так как законодатель довольно часто дифференцирует различные виды Действий по совершению одного какого-либо преступления, выделяя ^м самым и соответствующие им способы поведения (например, Тушение правил обращения экологически опасных веществ и от-одов -— ст 247 УК — заключается в производстве запрещенных "Дов опасных отходов, транспортировке, хранении, захоронении, пользовании или ином обращении, и каждому из приведенных

г°ловное право Общая часть С 165

 

222       Часть вторая Преступление, его понятие, структура

видов поведения характерны свои способы действия)  На взгляд, способ как сугубо объективная категория существует bjT зависимости от форм и видов вины

И последнее, на чем следует остановиться До сих пор мы говорили о способе как категории, сопровождавшей деяние-исполнение Однако способы возникают откуда-то, созданы кем-то довольно часто Имеет ли это какое-либо уголовно-правовое значение? И хотя в теории уголовного права высказана позиция, согласно которой «нельзя к способу совершения преступления относить приемы, с помощью которых осуществлялись приготовительные действия, ибо приготовление как таковое не относится к элементам объективной стороны состава преступления»1, считаем ее не совсем точной Да приготовление имеет мало общего с покушением или оконченным преступлением Однако автор ее допустил несколько ошибок Во-первых, не следует сопоставлять приготовление с составом преступления, особенно на основе действующего законодательства, в котором единственным основанием уголовной ответственности является деяние, содержащее признаки состава преступления, и если приготовление никоим образом не соотносится с составом, то и уголовной ответственности за него быть не может, тогда как закон (ч 2 ст 30 УК) ее не исключает Во-вторых, не обосновано отождествление приготовления как неоконченного преступления с подготовительными действиями, созданием условий как стадией совершения преступления, поскольку они характеризуются разными признаками (в стадиях нет прерывания престу пления и его причин) В-третьих, не совсем верно противопоставлено создание условий способу с их абсолютным обособлением Можно согласиться с автором в том, что в тех случаях, когда создание условий выразилось в приготовлении, способ исполнения значения не имеет в силу прерванности преступления Однако в тех случаях, когда создание условий, т е действия в известной степени по созданию способа исполнения преступления, в дальнейшем сопровождается исполнением преступления с применением данного способа, то игнорировать создание условий здесь нельзя, поскольку оно представляет собой создание способа, что вовсе не безразлично для уголовного права Примером подобного может служить изготовление и последующее применение оружия при

1 Уголовное право Общая часть М , 1998 С 165

 

1 Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 223

сполнении преступления, что должно влечь квалификацию по со-

-купности двух преступлений изготовления оружия (ст 223 УК) и

/утгветствующей нормы по применению оружия (например, ст 162

VK) Именно поэтому представляется важным \ мение устанавливать

-пздание условий как создание способа исполнения преступления,

gro границы

От характера действия зависит и момент его начала, и момент ~гО окончания Определением начального момента действия-создания условий наука > головного права фактически не занимается. Существует лукавая научная (точнее, лженаучная) фраза — «различно решается в каждом конкретном случае», которая вроде бы снимает ответственность за нерешение проблемы с ученого, возлагает ее на правоприменителя, а в конце концов свидетельствует о беспомощности науки Думается, не нужно лукавить, когда следует открыто и прямо заявить о неготовности науки к решению той или иной проблемы, поскольку любая наука так или иначе с подобным сталкивается, и наука уголовного права не является исключением из данного правила Ваш покорный слуга в целом также не готов был к подобному1, хотя понимал, что необходимо выработать общие критерии, которые бы позволили отделить криминально значимое создание условий, выступающее базой для возможного приготовления как преступления, от действия, таковым не являющимся И сегодня сомнения в возможности осуществления подобного еще остаются, хотя рискну предложить несколько критериев, возможно, приближающих к надлежащему решению проблемы Первым критерием, лежащим на поверхности, выступает специфичность характера анализируемого действия, но это означает примерно то же самое, что и отнесение к конкретному случаю Вторым критерием следует призвать наличие реальной возможности вреда при начале создания условий. Рассмотрим это на примере Лицу заказали финку для совер-"Ю преступления, и оно сначала нашло полоску металла как  затем отковало ее, заточило, отшлифовало, изготовило  аксесс\ ары финки, придав надлежащий вид, и переда-Исполнителю С какого момента возникает реальная возможность ^ — с поиска полоски металла или с передачи готовой финки

^ЗДое А П 1) Стадии и неоконченное преступление Красноярск, 1993, 2) Неокон-06 преступление Красноярск, 1999

 

224      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

исполнителю, а может быть, с чего-то между ними? Думается, оца возникает с момента готовности финки как оружия к причинению вреда, но не с момента передачи ее исполнителю, поскольку тогда за преступление уже отвечает и исполнитель, а не только лицо, соз-давшее условие. На этом фоне можно выделить и третий крите. рий — готовность условия к продолжению преступного поведения Таким образом, создание условия как действие, на наш взгляд, пред. ставляет собой не процесс, а результат прогресса, соответствующий совокупности указанных трех критериев. Только в этом случае можно всерьез говорить о возникновении общественной опасности соз* дания условий, гарантировать доказанность данного действия, кон* кретизировать наказуемость его.

Естественно, такое решение вызовет критическое отношение, поскольку возникает различное отношение к действию-созданию условий (ему, на первый взгляд, отказано в динамике развития) и к действию-исполнению (оно обычно представляется как динамичное). Отсекая возможную критику, сразу отметим, что даже как результат процесса анализируемое действие не лишается динамики. так как здесь мы определяем только начало создания условий и до окончания создания условий оно может заключаться в различных действиях, связанных общей целью (мало изготовить отмычку, ее еще нужно передать исполнителю и применить для исполнения преступления), хотя иногда такая динамика действительно будет отсутствовать (например, при приискании исполнителя). Кроме того, действие-создание условий имеет небольшое криминальное значение приготовление, базирующееся на нем, наказуемо не всегда, а лишь при направленности на тяжкое или особо тяжкое преступление (ч. 2 ст. 29 УК), но даже и в этом случае наказание не может быть назначено свыше половины максимума срока наказания, предусмотренного санкцией (ч. 2 ст. 66 УК). И уже поэтому за начало указанного действия можно взять максимальную выраженность его — создание условий как результат. Правда, при этом необходимо помнить о том. что довольно часто законодатель выносит создание условий (точнее, приготовление) в Особенную часть УК в качестве преступлении создания опасности.

Большое значение имеет момент окончания действия-создания условий в силу того, что за ним начинается исполнение преступ-1е' ния. Нам представляется, что специально изыскивать правила }'L d

 

 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 225

явления момента окончания действия-создания условий нет смыс-д- достаточно определить момент начала действия-исполнения, как -йнет достаточно очевидным то телодвижение, которое предшествует последним началу исполнения и замыкает действие-создание условий.

Иногда начало и окончание действия сливаются в одном акте Например, приискание исполнителя). Но значительно чаще между началом и окончанием анализируемого действия может существовать ряд промежуточных актов поведения. При этом некоторые из лих будут относиться к деянию-созданию условий, а некоторые будут нейтральными по отношению к преступлению. Например, преступник изготовил отмычку, положил ее в карман, ушел на работу, в течение рабочего дня выполнял производственные функции, после работы зашел выпить пива, а вечером поехал в противоположном от дома направлении и совершил кражу с применением отмычки. Здесь очевидно, что к собственно созданию условий относятся изготовление отмычки, взятие ее с собой, поездка в противоположном от дома направлении с целью кражи и совершение кражи с применением отмычки; все остальные действия нейтральны с позиций преступления. В отдельных случаях такого прерывания преступной деятельности даже в схожих по структуре обстоятельствах может не быть. Возьмем тот же самый пример, только заменим отмычку на оружие, и тогда весь временной промежуток между изготовлением оружия и его применением будет представлять собой либо хранение, либо ношение оружия, которые будут существовать параллельно с нейтральными обстоятельствами. Разумеется, все то же самое происходит и с отмычкой, но поскольку ни хранение, ни ношение отмычки не являются самостоятельными криминально значимыми фактами, постольку и образуется в данном случае разрыв в преступном поведении.