Глава 2 ДЕЙСТВИЕ И БЕЗДЕЙСТВИЕ — ЭЛЕМЕНТЫ ОБЪЕКТИВНОЙ СТОРОНЫ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 

Прежде чем рассматривать деяние как действие или бездействие, входящее в объективную сторон}7 преступления, следует немного внимания уделить еще одной проблеме. Дело в том, что в уголовном праве наряду с термином «деяние» использован термин «посягательство» (ст 37 УК), которое также становится криминально значимым, поскольку именно оно вызывает к жизни защиту, признаваемую необходимой обороной. Посягательством признается любое общественно опасное поведение, направленное на причинение вреда, вне зависимости от того, носит оно или нет преступный характер (например, посягательством является соответствующее поведение душевнобольного) Отсюда и возникает вопрос о соотношении преступления и посягательства. Скорее всего, под деянием сле-■г'Ует понимать только преступное поведение, тогда как , ягательство мы должны разделить на две части: посягательство-Яние и посягательство-поведение непреступное. В основе нашего ^следования будет располагаться только первое, т. с. деяние, в ко-Ту входит определенной частью и посягательство.

Итак, первым элементом объективной стороны выступает дея-"""" Действие или бездействие Казалось бы простой вопрос о по- Действия или бездействия становится довольно сложным и щ на основе возникающих при его толковании проблемах.

 

198       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак

Они заключаются в следующем: 1) различного толкования катсг рии действия или бездействия; 2) связи системы поведения челове с действием; 3) включения иных сил природы, предметов матеп ^ ального мира, поведения других лиц, используемых преступники" для причинения вреда; 4) понятия деяния.

Действие состоит из определенной совокупности телодвижений Но подобный подход был подвергнут критике «Понимание тело движения как самостоятельного элемента действия является нет бежным следствием идеалистического воззрения, противопоставляющего волю и действие, и связывается с отрицанием качественных особенностей сознательной человеческой деятельности как деятельности, направленной на определенный объект»1 Исходя из изложенной посылки, автор придает действию следующие черты: «1) оно является сознательной деятельностью, направляемой на определенный объект, 2) оно охватывает всю совокупность конкретных актов поведения, направленных на объект действий, 3) оно охватывает собой не только телодвижения человека, но и те силы, которыми он пользуется, и те закономерности, которые он использует; 4) действие всегда предполагает совершение его в определенных условиях места, времени и обстановки»2. Н Д. Дурманов не одинок в изложенном подходе «Действие или бездействие лица являются поступком, выражающим его волю... Волевое действие (бездействие) человека всегда предполагает наличие определенных целей в сознании этого лица, которые и определяют направленность его воли, находящей свое выражение в том или ином поступке»^ По существу, такое отношение к уголовно-правовым категориям и институтам свойственно в целом теории уголовного права При таком суждении в структуру деяния с необходимостью включаются все указанные элементы, в том числе активность мышления человека Понимая, что в таком случае в структуру действия и, соответственно, деяния войдет и вина, Н. Д. Дурманов делает попытку развести осознание действия и психическое отношение к содеянному «Следует заметить, что само признание преступлением только сознательного, волевого акта человеческого поведения ни в какой мере не

1          Дурманов Н Д Понятие преступления М , Л , 1948 С 54

2          Там же

3           Пионтковский А А Учение о преступлении М.1961 С 171

 

л 1 Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      199

^др вопроса о виновности, как и о форме вины Для определяя! деяния как акта человеческого поведения достаточно, чтобы оступок направлялся волей, но несущественно субъективное отно-ние лица к последствиям»1 Данная точка зрения позже была под-яеоясана в литературе «Воля есть решимость на совершение тех или иных действий Волевой процесс — психический процесс, начинающийся от осознания потребности до принятия решения» . Позиция, мягко говоря, странная. Во-первых, автор отождествляет сознательное и активность мышления, чего делать, очевидно, не следовало, поскольку сознание включает в себя не только «волевое» (лношение, но, как говорят криминалисты, и интеллектуальный момент. Во-вторых, сознательное отношение к действию автор пытается противопоставить вине, выделить вину за рамки осознания действия, что оставляет в вине только психическое отношение к последствиям. Разумеется, это полностью соответствовало тогдашнему законодательному представлению о вине (ст. 10 УК 1926 г.), однако еще в XIX в. Н С. Таганцев писал «Первым элементом умысла является наличность сознания как фактических условий действия (курсив мой — А. К У так и его юридического значения»3. Так же считали С В. Познышев4 и другие авторы Н. Д Дурманов должен был понимать, что вина не может существовать без осознания самого факта действия и, соответственно, нельзя противопоставлять осознание действия и вину.

Положительным в указанном представлении является только то, "по оно в целом верно, действие человека должно анализироваться ВД фоне его психически активного отношения к поведению. Мало

 и реально психическое отношение к содеянному лишь сопро-ВОасДает само действие, поскольку мускульные движения как со-Огэвная действия вызываются к жизни не виной, а иными психиче-°вими процессами, вина и ее составные элементы лишь параллельно ПЮствуют с действием, помогая иным психическим процессам руко-^ЭДИть телодвижениями Эти иные психические процессы возника-с осознания потребности, но не заканчиваются в принятии реше-

 Указ С04 с 39

 Тад                                                                                                                                                    ф Преступление и преступность М , 1969 С 47

С. 1jaHt<ee Н с Курс русского уголовного права Часть Общая Кн 1 СПб, 1878

ыШев С 8 Основные начала науки уголовного права М , 1912 С 266

 

200      Часть вторая Преступ ченые, его понятие, структура,

ния, как об этом пишет Н Ф Кузнецова, потому что потребност целеполагание возникают на основе активности мышления, котоп развивается и усиливается в мотиве как поб}ждении к действию принятии решения, в возникновении второго уровня мотивации и действии Однако не эти активные процессы мышления, в опреле ленной части создающие вину (что особенно хорошо видно на пгт мере легкомыслия), руководят мускульными движениями, а совеп шенно  другие   При  этом  мы   должны   понимать,   что  даже психическое руководство телодвижениями не всегда обязательно (снайпер-убийца часто действует на основе навыков, привычек, ав-тематически, без включения психики, что вовсе не исключает параллельного существования вины)

Но это достоинство собственно есть и недостаток, поскольку здесь в обобщенном виде (обо всем и ни о чем) выражается авторская мысль Если мы широко применяем в науке анализ, то только для того, чтобы ясно и недвусмысленно выделить классы явления, жестко разделить их по специфическим признакам и ни в коем случае не смешивать их. за исключением тех ситуаций, которые потребуют от нас синтеза отдельных классов и объединения их в одном понятии И поскольку теория уголовного права однозначно выделяет действие (бездействие), последствия, время, место, способ. вин>, мотив, цель и т д в качестве самостоятельных, отдельных элементов преступления, а с другой стороны, старается смешать все это без особой нужды в одну массу, то это есть не что иное, как «смешение французского с нижегородским», а говоря научным языком, здесь имеется формально-логическая ошибка — «круг в определении», когда действие определяется через субъективные признаки совершения преступления, и последние — через действие И кроме того — ошибка «слишком широкого определения» Это, в конце концов, ненаучно Выделение класса «действия» с необходимостью влечет за собой вычленение только ему свойственных признаков, при этом мы полностью должны абстрагироваться от его взаимосвязи с другими классами до того момента, пока нам не понадобится и* синтез

Исходя из сказанного, действие представляет собой только ей тему телодвижений и ничего более И вышеизложенная кри"1 Н Д Дурмановым такой позиции, обвинение ее сторонников в * тафизичности подхода, в поддержке идеалистических

 

, i Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    201

_------

мйое, как политическое клише Естественно, очень \добно мыс-обшими категориями они охватывают все и всегда истинны а их заключается в том, что на их основе невозможно решить /шсество проблем, возникающих на практике, которые разреша-

 только на уровне конкретных телодвижений В теории уголовного права по оощему правилу относят к ооъек- стороне только действие по причинению вреда, т е дейст-исполнение щ этом СТрОятся все определения деяния и дейст-ал классификации объективной стороны и разграничение действия и иных элементов объективной стороны На самом деле не все так дпосго. Ведь по существу выделенный в объективной стороне способ сам по себе довольно часто выступает как действие Наглядно прослеживается подобное, например, в преступлениях «с проникновением в жилище», «с насилием», «с применением оружия» и т д

Мало того, довольно часто характер действий различен, во-первых, потому, что в конкретной ситуации имеется ввиду либо действие по созданию условий, либо действие по исполнению преступления, специфика первых обособляется в ч 1 ст 30 УК как присущих стадии создания условий, специфика вторых — в нормах Особенной части УК. во-вторых, в связи с более углубленной конкретизацией в каждом отдельном случае (приискание подстрекателя или пособника, изготовление отмычки или финки, утопление, ранение, удушение при убийстве и т д )

В результате мы видим, что действие или бездействие выступают в трех разновидностях — действие или бездействие по исполнению преступления, действие или бездействие как способ и действие Чйг бездействие по созданию способа И абсолютно естественно все *И акты поведения входят в объективную сторону преступления '•Кйода возникает необходимость в придании каждому из разновид-к собственного наименования, чтобы не запутаться во всех  действиях или бездействии Традиционно действие по испол- преступления называют деянием, действие по созданию спо- — стадией создания условий (нельзя смешивать с приготовле- как неоконченным преступлением) и действие-способ — бм Только при таком обособлении мы можем жестко разгра- те или иные понятия, не выходя на уровень действия или я, которые носят однозначный характер, являются общим  для всех трех разновидностей Иначе происходит смеше-

 

202      Часть вторая Престутение, его понятие, структура, признак

ние действия как довольно общего элемента объективной сторонь действием-исполнением, действием-способом и дсйствием-созд нием условий, что мы и наблюдаем в теории \ головного права

Но при этом возникает некоторое несоответствие с законом котором преступление всегда суть деяние вне зависимости от того сталкиваемся ли мы с исполнением, или созданием условий. цли способом, ведь все они в совокупности или раздельно могут быть преступлениями Таким образом, деяние выступает в четырех формах как совокупное действие (человек или группа лиц создают способ, используют способ, исполняют преступление), как действие-исполнение (когда нет действия по созданию условия или (и) действия-способа), как действие по созданию условий (при приготовлении), как действие-способ (например, при разбое) Нам нужно обособить деяние-исполнение, и, скорее всего, без такого сложного наименования нам не обойтись Похоже на то, что мы должны именовать деяние в зависимости от выделенных форм — совокупное деяние, деяние-исполнение, деяние-создание условий и деяние-способ

В совокупном деянии действие и бездействие носят сложный характер, они выступают во множественном числе, остальные могут носить и одинарный характер

Применительно ко второй проблеме в теории уголовного права и социальной психологии возникла дискуссия о том, как соотносятся между собой категории поведения, деятельности, действия, телодвижения Мы не хотим дублировать эту дискуссию, широко представленную в литературе1, и лишь согласимся с тем, что наиболее широкой по объему из указанных является категория поведения', хотя бы потому, что оно «процесс взаимодействия живых су ществ с окружающей средой»1, заметим, любых живых существ, только одним из которых является человек, тогда как деятельность — «специфически человеческая (курсив мой — А К) форма активного отношения к окружающему миру»4

Однако при этом возникает вопрос о соотношении деятельности и действия Д}У1ается, в решении данного вопроса нам поможет

1               См , напр Ковалев М И Проблемы учения   С 22-24

2           Там же С 23

3         Философский энциклопедический словарь С 504 "Там же С 151

 

 Преступление и его структура —-

 203

лде здравый смысл деятельность предстает обычно как не-объемное, включающее в себя ряд последовательных или парал-ь

Ц

ьных действии одного либо нескольких лиц, как система деист-Л     действие  же  более  узкое  понятие  —  составная  часть

Цельности Если использовать «принцип матрешки», то в поведение мы можем вложить сначала деятельность, затем в нее — действия

Суть действия заключается в телодвижении или системе телодвижений Вот на этом фоне и возникает третья проблема — ограничено ли действие (при этом авторы имеют в виду действие-исполнение, т е деяние, и мы вынуждены им следовать) телодвижением или в него входят и иные силы (природы, предметы, иные люди), используемые для причинения вреда Однозначного разрешения проблемы в теории уголовного права нет. Одни авторы считают, чт0 действие ограничено только телодвижением, а иные силы составляют самостоятельный элемент объективной стороны1 Другие же включают и иные силы и закономерности в действие2 Результатом дискуссии явилось то, что сторонники первой точки зрения вводят в объективную сторону преступления в качестве самостоятельного элемента орудия и средства совершения преступления3 и соответствующим образом учат студентов Сторонники второй позиции, естественно, этого не делают4 Плохо то, что дискуссии подобного рода сегодня выплеснуты на страницы учебников, призванных, по нашему мнению, дать студентам собрание общепризнанных аксиом, что. естественно, не мешает ученым высказывать свою позицию на страницах научных изданий Ведь вполне понятно объем учебника не позволяет в надлежащей степени аргументировать то или иное теоретическое решение, не вписывающееся в общепризнанную догму, а отсюда та или иная теоретическая новелла остается недоказанной, а наличие недоказанных противоречивых новелл, изложенных в различных учебниках в качестве аксиом (все-

 Объективная сторона преступления М.1960 С 67, Кузнецова Н Ф Млт      пРестУпных последствий для уголовной ответственности М, 1958 С 11-12, 1]!ГининВ Б Причинная связь в уголовном праве СПб 2000 С 143, и др **УРманов Н Д Понятие преступления М Л , 1948 С 54, Ковалев М И Проблемы 5£Ния  С 25, и др

VrJIJ10 Уголовного права С 313 Российское уголовное право Курс лекций С 317, 4 уг™Вное пРаво России Т 1 С 115 и др "ОВное право Общая часть С 145

 

204       Часть вторая Престы кние, его понятие, структура, пркзцаки

таки учебник), ставит студентов в тупик, не позволяет им выработат собственное мнение или присоединиться к наиболее аргументип0 ванном}1 Аналогичное произошло и в нашем примере Сторонник выделения орудий и средств совершения преступления в самостоя тельный элемент объективной стороны не приводят в учебниках почти ни одного аргумента в защит} своей позиции, и читатель должен верить им на слово

Сошлемся на мнение Н Ф Кузнецовой «Неправильно включать в понятие действия силы, которые использует лицо в своей деятельности, а тем более закономерности объективного мира Действия человека зависят от его воли, закономерности же внешнего мира от воли и сознания человека независимы Так, при убийстве огнестрельным оружием человек использ\ ет законы действия этого оружия. Но ни само ор}жие, ни взрыв пороха в таком случае не становятся частью именно человеческого действия, которое ограничивается сознательным телодвижением или воздержанием от определенного телодвижения (при бездействии)»1. Сразу согласимся с тем, что используемые человеком для совершения преступления иные силы в деяние не входят, но не потому, что они не охватываются сознанием его Ведь орудия и средства совершения прест\пления либо иные силы явно охватываются сознанием лица, которое рассчитывает на них. надеется на более эффективное совершение преступления при их использовании Дело в другом, все эти силы объективно, физически располагаются вне самого деяния и либо абсолютно с ним не связаны, либо связаны более или менее тесно Самая тесная связь существует между орудием совершения преет}пления и деянием, поскольку именно орудие использует лицо для причинения вреда Тем не менее и данный предмет не входит в дея-ние, не случайно законодатель довольно часто выделяет орудие совершения преступления в качестве отдельного элемента, например-«с применением оружия или иных предметов», т. е. деяние отделено от ору дия совершения престу пления Таким образом, деяние и иные используемые силы разделять необходимо Но разделять и признавать орудия и средства совершения преет} пления самостоятельным элементом объективной стороны — это не одно и то же

1 Кузнецова Н Ф Значение преступных последствий М.1958 С 11-12

 

ifteA l- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 205

Именно этого делать не следовало, поскольку, во-первых, ору-и ср£Дства совершения преступления выступают в качестве спо-Vlfi совершения прест\ пления, о чем выше было сказано Это при-

^yj. и сами сторонники критикуемой позиции Так, о А Номоконов, выделяя параллельно со способом еще орудия и

едства совершения преступления, пишет. «Орудия и средства вступления часто также характеризуют прежде всего способ совершения преступления»1, хотя надо было писать не «часто», а все-гла, поскольку иного места им в структуре объективной стороны найти невозможно. Позиция автора по одновременному разделению я смешению понятий «способ» и «ор>дия и средства» абсолютно неприемлема. Все-таки предлагаемые элементы объективной стороны представляют собой отдельные классы в классификации. Если говорить о деянии, вреде, причинной связи между ними, месте, времени, способе совершения преступления, то очевидно следуют самостоятельность каждого из этих классов, отсутствие смешения их, возможность жесткого разграничения. И явно не стоит вносить в указанную классификацию смешение понятий, потому что подобное ничего, кроме вреда в практике, не принесет. Игнорирование правил формальной логики может привести к ухудшению ситуации с юридической терминологией, в которой и сегодня слишком много фикций, условностей И коль скоро ор\дия и средства представляют собой способ совершения прест> пления. в него их и нужно перенести, чтобы сохранить их обособленность от деяния.

Еще хуже обстоит дело в Курсе уголовного права МГУ, который относит орудия и средства совершения преступления к методам дей-Явия . Автор не видит того, что теория уголовного права не предусматривает методы действия, нет такого элемента в объективной стороне преступления. При следовании анализируемой позиции ЧУЖНо было здесь же в учебнике выделить применительно к объектной стороне еще и метод действия как родовое понятие, отнести

^ему орудия и средства в качестве элемента, и какие-то другие  (какие?) в придачу, да еще попутно развести все это со m. Думается, это непосильная задача.

* КувсИЙСКое УГоловное право Курс лекций С 324 '№ Уголовного права Т 1 С 251

 

206      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

Во-вторых, способ совершения преступления теснейшим обпа зом связан с деянием, порой максимально сливаясь с ним, но тем н менее являясь самостоятельным элементом, поскольку деяние ^а исполнение престз'пления отвечает на простейший вопрос — Чт совершается, а способ — как совершается и что используется.

Но при этом нужно более четко определить место иных сил (как правило, сил природы, наводнений, землетрясений, пожаров и т д) в структуре объективной стороны. «Но в данном случае возникает вопрос, если все это нельзя отнести к действию, то ни естественные и технические процессы, ни объективные закономерности природы и общества не относятся к объективной стороне состава преступления. В самом деле, они не есть действия, они — не последствия этих действий... Их нельзя отнести и к факультативным признакам объективной стороны состава преступления, поскольку указанные внешние силы, обстоятельства и предметы не являются способом совершения преступления, а тем более временем, местом или обстановкой»1. Надо признать, что вопрос задан по существу, а вот его развернутый анализ нас не очень устраивает. Напрасно автор столь однозначно исключил технические процессы из способов совершения преступления. Если лицо использовало технический процесс для совершения преступления, поставило его на службу себе (например, умышленно использовало силу атомного реактора для его взрыва и соответствующего распространения радиации), то технический процесс здесь в чистом виде выступает в качестве способа совершения преступления, в данном случае — экоцида (ст. 358 УК)

Более точен автор (если принимать постановку им вопроса за его мнение) применительно к естественным процессам и закономерностям природы, они действительно не входят ни в деяние, ни в последствие, ни в причинную связь. Однако он поторопился не признавать их иными элементами объективной стороны. Попробуем разобраться в вопросе на конкретном примере. Однажды в одном из районов, если не ошибаюсь, Нью-Йорка на несколько часов было отключено электроснабжение, и моментально прокатилась волна погромов магазинов. В данном случае преступники обратили в й пользу строго определенное время совершения преступления время отсутствия электричества, г е. мы можем отнести данное

1 Ковалев М И Проблемы учения   С 78

 

]. Преступление и его структура

207

i ко времени совершения преступления. Но наиболее значимым лует признать сущность использованного фактора — отсутствие е1денности улиц, отсутствие дежурного освещения в магазинах, - охранной сигнализации в них, что без каких-либо натя-

отк

мы можем отнести к средствам (в итоге — к способам) облегче-

совершения преступления, поскольку в такой ситуации ослаблено охрана объектов, уменьшена возможность поимки с поличным. Могут возразить, что приведен опять-таки пример технического процесса, точнее, его отсутствия. Готов согласиться с замечанием. Тем не менее аналогичная ситуация складывается и при наводнении, и при землетрясении, и при пожаре и тому подобных явлениях; достаточно только разложить их на сущностные признаки, используемые преступником при совершении преступления. В результате анализируемые силы могут выступать либо в форме способа, либо места, либо времени совершения преступления и нет ни малейшего смысла относить их к «действию».

Отсюда действие вне зависимости от того, составляет оно деяние-исполнение или способ, конечно же, представляет собой только телодвижение и ничего более, т. е. традиционно и правильно определено как активное поведение человека. При этом действие может быть представлено в виде одного телодвижения (что случается крайне редко), или нескольких телодвижений, или даже системы телодвижений.

При этом в качестве проблемы специалисты выдвигают идею, что рефлекторные или произвольные действия не являются криминально значимыми' (например, стоящий на остановке человек поскользнулся и в падении столкнул соседа под колеса автобуса). Мы не видим здесь никакой проблемы, данное поведение, как любое Действие, причинившее вред, является криминально значимым. Разумеется, проблемы здесь возникают, но только относительно субъективной стороны; не случайно все сторонники анализируемой по-"•Чии включают в исследование объективной стороны элементы Ч'оьективной (сознание, волю, вину, мотивацию и т. д.), что не уп-**«цает анализ, а лишь затрудняет его. Сторонников критикуемой ^J^Uhh можно было бы понять, если бы они не выделяли вовсе

Активную сторону преступления, только в этом случае смеше-

Чоеэ И Ф Преступление и преступность С 47—48, и др

 

208      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, при-ща

ние понятий имело бы смысл. Однако все они параллельно с объе тивной стороной выделяют еще и субъективную; на этом фоне см шение в объективной стороне объективного и субъективного абс лютно неприемлемо.

Бездействие также в любой форме проявления традиционно понимается как пассивное поведение, несовершение действия. Тем не менее в теории уголовного права выделяют еще смешанное бездействие, в котором бездействие сопровождается каким-либо действием1 (обычно это связывают с уклонением2, например, уклонение от военной службы путем членовредительства). Но здесь нет особенностей бездействия, поскольку речь идет о бездействии и его способе-само бездействие по отношению к военной службе остается чистым обычным бездействием, но способ возникновения бездействия выражен в активной форме. Поэтому нет смешанного бездействия, по отношению к объекту вреда бездействие всегда остается бездействием и действие в таком случае ни при чем.

Правда, при этом возникает, на наш взгляд, одна проблема' может ли бездействие выступать в качестве исполнения преступления На первый взгляд, в этом вопросе все обстоит благополучно, поскольку общепризнанным является то, что деяние выражено либо действием, либо бездействием — нет разницы между выбрасыванием на мороз новорожденного и не дачей ему пищи с целью лишения его жизни, и в том, и в другом случаях используются силы природы для причинения вреда. И поэтому сомнения по повод}' господствующей позиции вроде бы беспочвенны. Однако автору этих строк уже много лет не дает покоя мысль — можно ли путем бездействия что-то исполнить, т. е. причинить вред общественным отношениям. Очень похоже на то, что нельзя, но в определенной части это вопрос причинения вреда и потому пока оставим его в покое и будем опираться на господствующую позицию

По общему правилу бездействие не имеет криминального значения, поскольку нельзя наказывать за то, что человек ничего не делает. Социальную и криминальную значимость бездействие приобретает в результате возникновения двух дополнительных условий

1               Уголовное право России Т 1 Общая часть С 125, и др

2                     Землюков С В Уголовно-правовые проблемы преступного вреда Новосибирск 1991 С 41

 

 Преступление и его структура         _______________209

было обязано и имело возможность действовать. Г. С. Фельд-ЙЯ например, по этому поводу писал, что бездействие вменяется ^^ ко при нарушении обязанности действовать1. 1<()бязанность действовать создают несколько факторов. 1) Закон , Зувает ту или иную категорию лиц действовать в нужном на-„оавлении. В качестве такового обычно выступают законы иных „«оаслей права, в которых прямо описаны те или иные обязанности или иных лиц (например, в ч. 1 ст. 124 УК прямо сказано: «ли-юм обязанным ее оказывать в соответствии с законом...»). Уголовный закон лишь констатирует нарушение такой обязанности и устанавливает ответственность за него. 2) Подзаконные нормативные акты возлагают на тех или иных лиц должностные или профессиональные обязанности, в рамках которых действует данное лицо. 3) Моральные установления общества создают обязанности действовать. Это самая сложная проблема, поскольку мораль общества неоднозначна, носит чрезвычайно широкий характер, отсюда возникают чрезвычайно широкие возможности для уголовно-правового преследования. Чтобы этого не произошло, нужно максимально сузить круг данных обязанностей. Не исключено, что такую обязанность следует ограничить тем, что лицо само поставило жертву в опасное для жизни и здоровья состояние (ст. 125 УК). Некоторые учебники выделяют еще добровольно взятую на себя обязанность действовать в определенном направлении2, однако данная обязанность столь же добровольно может быть и прекращена, поскольку она не закреплена никаким документом. Да и пример, приведенный А. Э. Жалинским3, скорее свидетельствует о поставлении в опасное Для жизни и здоровья состояние, нежели о добровольной обязанности и ее нарушении.

Второе условие, социализирующее бездействие, —- наличие возможности действовать, заключается в том, что в данных кон-кРСтных условиях места и времени ничто (ни внешние силы, ни "Утреннее состояние человека) не мешало лицу действовать в обя-^        направлении. Традиционно теория уголовного права вы- несколько обстоятельств, которые по общему правилу ис-

Угол    теОн Г С Учение ° формах виновности в уголовном праве. М , 1902 С 88. 3Та..н°е право России Т 1 Общая часть С 122-123 'ам*е.С 123

 р е.С. 123

 

210      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак

ключают возможность действовать: 1) непреодолимая сила в виц наводнения, оползней, схода лавин, лесных пожаров, тяжелой бо лезни человека и т. п.; 2) физическое насилие, абсолютно исклю чающее возможность действия лица (например, связывание сторожа на объекте охраны для облегчения хищения); 3) психическое насилие в условиях крайней необходимости, когда при защите более значимых общественных отношений причиняется вред менее значимым общественным отношениям (под угрозой убийства кассир переда^ деньги владельца магазина преступнику), 4) выполнение обязательного приказа (например, приказ военачальника должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок), за исключением явно преступного приказа. Очень похоже на то, что во всех остальных случаях возможность действовать не исключена и это условие социализации бездействия вступает в силу.

Только при совокупности указанных двух условий, наличии того и другого возникает криминально значимое бездействие. Отсутствие хотя бы одного из них (лицо обязано было действовать, но не могло; могло действовать, но не обязано было действовать) или обоих вместе исключает криминальную значимость бездействия.

Действие по исполнению преступления имеет свои начало и окончание, которые зависят от сложности исполнения, его структуры. Довольно часто действие-исполнение включает в себя в качестве обязательного признака еще и способ, образуя совокупное деяние-исполнение. Рассмотрим это на примере кражи. В ч. 1 ст. 158 УК предусмотрено деяние — кража, которое заключается в тайном незаконном безвозмездном изъятии чужого имущества В ч. 3 ст 158 УК предусмотрена кража с квалифицирующим признаком — про-никновением в жилище. В данном случае действие-исполнение включает в себя помимо деяния (кражи) еще и действие-спосоо (проникновение в жилище). Именно поэтому следует различать начало исполнения преступления (хотя бы и совокупного) и на чало совокупного деяния, которые не всегда совпадают.

Значимость установления начала исполнения преступлен нельзя преуменьшить, поскольку именно с этого момента начина свое развитие действие-исполнение, становится реально возможна вред общественным отношениям, развивается причинная связь ме' ду действием и результатом его. Тем не менее теория исследует

 

■ 1. Преступление и его структура

211

дт начала исполнения неохотно. Нам удалось вычленить несколь-критериев определения начала исполнения, которые были изло-vLibi ранее1; здесь же я их лишь схематически повторю: 1) специфика вида преступления, 2) специфика направленности умысла, ЗлХгабильность границ деяния в рамках вида преступления, 4) при-е деянием самого простого по структуре действия, составляю- данный вид преступления, 5) при использовании механизмов,  животных и т. п. — приведение в движение этих сил, 6) при спо-gj_обязательном элементе объективной стороны — начало действия-способа. Первые пять критериев помогают установить начало паяния вне зависимости от того, отождествляется ли оно с исполнением или входит в качестве одного из элементов в него; последний— начало исполнения, когда способ предшествует деянию. В целом указанные критерии помогают решить вопрос о начале исполнения преступления, однако иногда их не хватает. Поэтому не следу61" считать закрытым вопрос о критериях установления начала исполнения.

Начало исполнения преступления в свою очередь не следует смешивать с началом совершения преступления, поскольку исполнению преступления довольно часто предшествует создание условия для исполнения преступления. Однако и это еще не начало совершения преступления, поскольку тому или иному поведению предшествуют соответствующие субъективные признаки. Предвижу отрицательную реакцию коллег, так как уголовной ответственности за мысли быть не может. Но ведь об уголовной ответственности я ни-Wo не говорил, речь пока идет о динамике развития преступления и 0 его начале; не нужно смешивать различные явления, пока в этом * возникла необходимость. Мало того, самостоятельной уголовной ""•втетвенности довольно часто нет даже за действия по созданию  однако это не мешает признавать таковые стадией совер- преступления2. В результате мы должны ясно понимать, что  совершения преступления отнесено на первый этап развития  деятельности, тогда как начало исполнения преступле- это более поздний ее этап.

1В     П. Неоконченное преступление С 44-50. |р°6нее об этом см Козлов А П Указ соч С 23-25

 

212       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак

Момент окончания действия-исполнения также либо совпала с окончанием деяния, либо бывает отнесен на более поздний этап связи с применением того или иного способа. Его обычно связывают с последним телодвижением1, которое также должно быть опреде лено на основе тех же критериев, по которым >станавливается и еГо начало с корректировкой на то, что речь идет о завершении деяния а не о его начале. При этом первые четыре критерия помогут jcra-нозить момент окончания деяния и, соответственно, действия-исполнения, не связанного со способом, пятый и шестой критерии — момент окончания действия-исполнения на основе применения того или иного способа.