7.2.   Види колізій в кримінальному праві та їх подолання

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 

Види колізій в чин-             Типовими видами колізії в праві

ному КК                є: темпоральна (між раніше чинним

і чинним нормативно-правовим ак­том), ієрархічна (між нормативними актами різної юридич­ної сили), територіальна (між актами держави і окремих адміністративно-територіальних одиниць), міжнародно-правова (між актами внутрідержавного законодавства і міжнародно-правовими актами). В теорії та на практиці давно (ще з часів римського права) вироблені правила по­долання такого роду колізій, які є загальновідомими і за­гальновизнаними. Серед них ті, які встановлюють, що пріо­ритет мають норми, які містяться в нормативно-правових актах:

прийнятих з цього ж питання пізніше;

більш високої юридичної сили;

загальнодержавних;

міжнародно-правових.

Ситуації ж, які виникають при колізіях комплексного характеру — коли поєднуються різні її види — загалом не породжують особливих проблем для будь-якого грамотно­го юриста. Наприклад, навряд чи у кого виникає сумнів, що норми інструкції, навіть прийнятої пізніше, не повинні суперечити нормі закону, а якщо така суперечність має місце, то керуватися слід лише законом.

Аналіз показує, що невідповідності за змістом можуть бути не лише між різними актами (які належать до різних галузей права), а й у межах одного і того ж нормативного акта. Це дає підставу виділяти колізії міжгалузеві та внут­рігалузеві. Питання вирішення саме таких колізій є чи не найбільш актуальними для кримінального права. Це обу­мовлено рядом обставин, зокрема:

—            підпорядкуванням будь-яких нормативно-правових

актів положенням Конституції України (ч. 2 ст. 8 Консти­

туції України). Отже, кримінально-правові норми жодним

чином не повинні суперечити конституційним, а виявлені

невідповідності мають вирішуватися на користь перших;

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        393

необхідністю забезпечити відповідність криміналь­

ного закону положенням, які містяться в чинних міжна­

родно-правових договорах (ч. 5 ст. З КК України). Звідси

випливає, що, по-перше, передумовою ратифікації Украї­

ною міжнародно-правових договорів є приведення кримі­

нального закону України у відповідність з ними, а, по-дру­

ге, виявлені згодом невідповідності повинні вирішуватися

на користь положень, які містяться в міжнародно-право­

вих актах;

особливою роллю кримінально-правових засобів, як

ultima ratio. Тому кримінально-правові норми повинні бути

узгоджені з положеннями «регулюючого» законодавства,

на охорону яких спрямовані. Однозначно неприпустимою

є ситуація, коли галузеві норми визначають правомірність

певного діяння, а кримінально-правові передбачають за них

відповідальність чи коли в нормативно-правових актах

інших галузей права даються «рекомендації» щодо вирі­

шення питань кримінальної відповідальності, які не узгод­

жуються з положеннями КК України;

«засиллям» бланкетних диспозицій в Особливій ча­

стині КК. При цьому відсутність нормативно-правових

актів, до яких відсилає бланкетна диспозиція статті КК,

невідповідність вказівки на бланкетні акти в статті КК

змісту самих таких актів істотно утруднює, а то й взагалі

робить неможливим застосування відповідних криміналь­

но-правових норм.

Однак трапляються і колізії в межах окремого норма­тивно-правового акта. Аналіз КК України 2001 р. свідчить, що в ньому є види колізій, які не вписуються в жоден із звичних її видів. Це колізії між окремими складовими самого кримінального закону, а саме:

між статтями Загальної і Особливої частини КК;

між назвами розділів і їх змістом, між назвами ста­

тей і їх диспозиціями:

між окремими положеннями Особливої частини КК.

Наявність колізій всередині одного і того ж закону обу­мовлена використанням понять різного ступеня узагаль­нення, які не узгоджуються за обсягом. До вирішення та­ких колізій не можуть бути застосовані вже існуючі пра-

 

394                          Глава 7

вила подолання суперечностей між різними нормами, адже всі статті містяться в одному і тому ж законі, рівні за юридичною силою, прийняті, здебільшого, одночасно. До того ж, в колізії можуть перебувати не різні норми, а різні статті, кожна з яких містить складові однієї і тієї ж кримі­нально-правової норми. Тут слід шукати та обґрунтовува­ти інші правила. Поки що вони теорією кримінального права не вироблені, слідчо-прокурорською та судовою практикою — не апробовані, на законодавчому рівні — не регламентовані.

Звідси випливає, що суперечливість між статтями од­ного і того ж КК дає великий простір для появи помилок у кримінально-правовій кваліфікації, утруднює їх виявлен­ня і робить проблематичним виправлення. Адже один юрист може приймати рішення з питань кваліфікації, бе­ручи за основу одну статтю, інший — ту, яка передбачає зовсім не таке вирішення питання, і кожен із них вправі бути переконаним у своїй правоті, помилковим же вважа­ти не своє, а саме інше рішення.

В цілому ж слід констатувати, що наявність колізій між статтями одного і того ж нормативно-правового акта є не­припустимим явищем. Суперечливість же між положен­нями різних галузей, а тим більше між положеннями однієї і тієї ж галузі законодавства свідчить про його недо­ліки. Такі недоліки доводиться долати при правозастосу-ванні, слід попереджувати в ході правотворчості, усувати під час вдосконалення законодавства.

Повертаючись до питання про види колізій, аналіз яких злободенний для кримінального права, необхідно виділити такі з них:

між положеннями Конституції України та статтями

КК України;

між положеннями чинних для України міжнарод­

но-правових договорів та статтями КК України;

між статтями КК України та інших законів;

між статтями КК України та підзаконних норматив­

но-правових актів;

між окремими положеннями самого КК України.

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        395

Колізії між поло- Колізія між конституційними і

женнями Конститу- галузевими нормами звичайно ви-ції України та стат- никає тоді, коли конституція прий-тями КК України мається пізніше, ніж нормативно-правові акти інших галузей права.

Тому доволі просто навести разючі приклади прямої не­відповідності між положеннями, закріпленими в Консти­туції України 1996 р. та КК 1960 р. Досить згадати хоча б конституційне гасло про те, що усі суб'єкти права влас­ності рівні перед законом (ч. 4 ст. 13 Конституції Украї­ни), і значні розбіжності в умовах відповідальності за зло­чини проти державної і колективної власності, з одного боку, і приватної власності — з іншого. Більш того, КК 1960 р. передбачав захист форми власності, невідомої Кон­ституції (особистої власності) і, водночас, не послуговував­ся терміном «приватна власність». Окремі із розбіжнос­тей між конституційними положеннями і статтями КК 1960 р. усувалися в ході поточного вдосконалення законо­давства, інші — через рішення Конституційного Суду Ук­раїни (найбільш резонансним було визнання неконститу­ційності смертної кари), більшість же так і залишалися непоміченими або з їх наявністю «мирилися» в очікуванні завершення кодифікації кримінального законодавства.

Зараз же прямої невідповідності між положеннями, зак­ріпленими в Конституції України, та статтями чинного КК не простежується. Зрештою, їх і не повинно бути. Адже КК приймався значно пізніше, ніж Конституція України, його розробники мали можливість і були зобов'язані врахувати декларації, принципи, вимоги Основного Закону держави. Однак окремі розбіжності між нормами, закріпленими в статтях КК та Конституції, все ж таки мають місце. Вони не завжди очевидні, наявність більшості із них не усіма визнається. Але заперечувати саму можливість відповідних розбіжностей навряд чи правильно.

Очевидно, що колізії між конституційними і кримі­нально-правовими положеннями можуть бути лише одно­го виду. Це розбіжності, суть яких полягає у тому, що в КК України формально передбачена відповідальність за певні діяння, а з Конституції України випливає пра-

 

396

 

Глава 7

 

вомірність відповідної поведінки. Причому, йдеться не вза­галі про діяння, описане в диспозиції статті Особливої час­тини КК, а про окремі їх різновиди, прояви. Інколи і в само­му КК наводяться виключні норми, призначені для обмежен­ня кримінальної відповідальності з врахуванням насамперед конституційних вимог (наприклад, ч. 2 ст. 385 КК).

Пріоритет конституційних положень над галузевими, вища юридична сила Конституції, порівняно з актами по­точного законодавства щодо кримінального права, означає обмеження дії цілого ряду статей КК. Проведений аналіз показує, що є принаймні півтора десятка випадків, коли КК формально передбачає відповідальність за певні діяння, а з норм Конституції випливає їх правомірність. Тому в таких випадках дія кримінально-правових норм обмежується — вони не можуть застосовуватися у тій частині, в якій не відповідають конституційним положенням.

Конституційні положення, з яких випливає

усунення злочинності окремих видів діянь,

передбачених Особливою частиною КК України

 

Стаття Конституції України

Положення, з врахуванням якого усувається злочинність діяння

Стаття КК та передбачений нею вид діяння, злочинність якого усувається відповідно до положень Конституції

1

2

3

ч. 2 ст. 35

У разі, якщо виконан­ня військового обов'язку суперечить релігійним переконан­ням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою

Ст. 335 — ухилення від призову на строкову вій­ськову службу; ст. 336 — ухилення від призову за мо­білізацією; ч. 2 ст. 337 — ухилення від навчальних (чи перевірних) або спеці­альних зборів — щодо осіб, релігійні переконання яких суперечать виконан­ню військового обов'язку

 

[одолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        397

 

1

2

3

ст. 39

Громадяни мають пра­во збиратися мирно, без зброї і проводити збори, походи і демон­страції, про проведен­ня яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування

Ст. 293 — участь рядових учасників в групових діях, що призвели до грубого порушення громадського порядку Ст. 294 — участь рядових учасників у масових заворушеннях

чч. 1, 2 ст. 42

Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування обмежується законом

Ст. 203 — заняття підприємницькою діяльність, щодо якої немає заборон, прямо встановлених законом. Ст. 203 — зайняття підприємницькою діяльністю особами, щодо яких в законі встановлені обмеження

ч. 3 ст. 42

Не допускається зло­вживання монополь­ним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкурен­ції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом

Ст. 228 - примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які прямо не передбачені законом про захист економічної конкуренції

ч. 4 ст. 44

Заборона страйку можлива лише на підставі закону

Ст. 174 — перешко­джання участі у страйку шляхом інших незакон­них дій, якщо їх проти-правність прямо не визначена законом

 

398

 

Глава 7

 

 


1

2

3

ч. 2 ст. 51

Батьки зобов'язані

Ст. 164 — злісне

 

утримувати дітей до їх

ухилення від сплати

 

повноліття

встановлених рішенням

 

 

суду коштів на

 

 

утримання дітей

 

 

(аліменти), за умови

 

 

досягнення дітьми

 

 

повноліття

ч. 4 ст. 53

Громадянам, які

Ст.161 — ненадання

 

належать до

права представникам

 

національних меншин,

національних меншин

 

відповідно до закону

на навчання рідною

 

гарантується право на

мовою у приватних

 

навчання рідною

закладах освіти

 

мовою чи на вивчення

 

 

рідної мови у

 

 

державних і

 

 

комунальних

 

 

навчальних закладах

 

ч. Зет. 57

Закони та інші

Загальне положення —

 

нормативно-правові

не може визнаватися

 

акти, що визначають

злочином порушення

 

права і обов'язки

обов'язків, якщо такі

 

громадян, не доведені

обов'язки належно не

 

до відома населення у

доведені до населення

 

порядку,

 

 

встановленому

 

 

законом, є нечинними

 

ч. 1 ст. 60

Ніхто не зобов'язаний

Ст. 402 — відкрита

 

виконувати явно

відмова виконати явно

 

злочинні

злочинний наказ

 

розпорядження або

начальника.

 

накази

Ст. 403 — невиконання

 

 

явно злочинного наказу

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        399

 

1

2

3

ч. 1 ст. 61

Ніхто не може бути

Ст. 382 — невиконання

 

двічі притягнутий до

судового рішення, якщо

 

кримінальної

воно вже було виконане

 

відповідальності

раніше.

 

одного виду за одне й

Ст. 389 — ухилення від

 

те саме

покарання, не

 

правопорушення

пов'язаного з

 

 

позбавленням волі,

 

 

якщо це покарання вже

 

 

було виконане раніше.

 

 

Ст. 390 — ухилення від

 

 

відбування покарання, у

 

 

виді обмеження волі або

 

 

у виді позбавлення волі,

 

 

якщо це покарання вже

 

 

було виконане раніше

ч. 1 ст. 63

Особа не несе

Ст. 385 — відмова свідка

 

відповідальності за

давати показання або

 

відмову давати

пояснення щодо себе,

 

показання або

членів сім'ї або близьких

 

пояснення щодо себе,

родичів, коло яких

 

членів сім'ї чи

визначається законом

 

близьких родичів,

 

 

коло яких

 

 

визначається законом

 

ч. 1ст. 67

Кожен зобов'язаний

Ст. 212 — ухилення від

 

сплачувати податки і

сплати платежів,

 

збори в порядку і

порядок і розмір сплати

 

розмірах,

яких визначений не

 

встановлених законом

законом, а іншим

 

 

актом (зокрема,

 

 

роз'ясненнями

 

 

податкових органів)

 

 

400

 

Глава 7

 

 

 


1

 

2

3

ст

71

 

Вибори до органів

Ст. 157 — перешко-

 

 

 

державної влади та

джання здійсненню

 

 

 

органів місцевого

виборчого права, якщо

 

 

 

самоврядування є

вибори не проводяться

 

 

 

вільними і

відповідно до закону.

 

 

 

відбуваються на основі

Ст. 159 — порушення

 

 

 

загального, рівного і

таємниці голосування

 

 

 

прямого виборчого

під час проведення

 

 

 

права

виборів, не передбачених

 

 

 

 

законом

ст.

74

 

Не допускається

Ст. 160 — порушення

 

 

 

проведення

законодавства про

 

 

 

референдуму з питань

референдум, якщо він

 

 

 

податків, бюджету та

проводиться з питань.

 

 

 

амністії

заборонених

 

 

 

 

Конституцією

 

Колізії між поло­женнями чинних для України міжнарод­но-правових догово­рів та статтями КК України

Про такі колізії можна вести мову скоріше гіпотетично, оскільки аналіз чинного КК України та міжнародно-правових договорів не дозволяє, як видається, констатувати наявність суперечностей між ними. Це обумов­лено рядом обставин:

особливим порядком ратифікації міжнародно-пра­

вових договорів, який передбачає попереднє проведення

їх оцінки на предмет відповідності внутрішньому законо­

давству. Тому договори, які не відповідають Конституції

(та й актам поточного законодавства), фактично не мають

шансів бути ратифікованими Україною до моменту узгод­

ження з ними актів внутрішнього законодавства. Яскра­

вим прикладом є ситуація з визнанням Україною Статуту

Міжнародного кримінального суду;

специфічною роллю міжнародно-правових дого­

ворів, які містять положення кримінально-правового ха­

рактеру. По суті всі такі договори передбачають лише по­

бажання щодо встановлення кримінальної відповідаль-

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        401

ності за певні діяння, зобов'язання держав-учасниць кри-міналізувати ті чи інші посягання та забезпечити реальне кримінально-правове переслідування винних. Відсутність чітко визначених диспозицій і санкцій не дає можливості безпосередньо застосовувати міжнародно-правові акти щодо конкретних життєвих ситуацій. Точніше, не може наставати відповідальність на підставі положень актів міжнародно-правового характеру, які не «продубльовані» в КК України (тим більше, з врахуванням вимог ч. З ст. З КК). Водночас, цілком мислимі ситуації зворотного поряд­ку — коли КК України передбачає відповідальність за певні діяння, які, виходячи з міжнародних договорів, не повинні переслідуватися;

3) в чинному КК України враховані чи не всі положен­ня, що випливають з міжнародно-правових зобов'язань України. Це, наприклад, виключення кримінальної відпо­відальності осіб, які перетнули кордон з порушеннями вста­новленого порядку, однак, для набуття статусу біженця.

Разом з тим, не можна не відзначити складність по­рівняння положень КК України та міжнародно-правових договорів, яка обумовлена як змістовними, так і формаль­ними чинниками:

в Україні досі не налагоджене належне опублікуван­

ня текстів ратифікованих міжнародно-правових договорів;

не вирішене питання про чинність для України тих

договорів, учасником яких свого часу став СРСР чи які

підписані від імені УРСР;

понятійний апарат міжнародно-правових актів пе­

реважно не відповідає тому, який характерний для КК

України, там використовується складна і незвична для

вітчизняних юристів термінологія.

У цілому ж можна констатувати, що можливі колізії між положеннями міжнародно-правових актів і КК Украї­ни мають вирішуватися так:

якщо міжнародно-правовий акт передбачає встанов­

лення кримінальної відповідальності, авКК України вона

не передбачена, то пріоритет віддається КК України;

якщо з положень міжнародно-правового акта вба­

чається, що відповідальність за певні дії, криміналізовані

26 — 6-529

 

402          Глава 7

в КК України, не повинна наставати, то перевагу мають положення міжнародно-правового акта.

Проблема невідпо-             Системний характер законодав-

відності між норма- ства передбачає, що окремі його нор-

тивно-правовимиак- ми не повинні суперечити одна

тами інших галузей одній. Разом з тим, випадків різно-

законодавства та КК го вирішення одних і тих же питань

України в нормативно-правових актах різ-

них галузей українського законо­давства більш ніж досить. Стосуються вони і криміналь­ного закону. Значна частина випадків невідповідності по­ложень, закріплених в КК, та тих, які регламентовані у так званому регулюючому законодавстві, проаналізована у змістовній праці М. І. Хавронюка, присвяченій аналізу Особливої частини кримінального закону України1.

З приводу вирішення змістовних колізій між кримі­нально-правовими нормами і нормами інших галузей за­конодавства в юридичній літературі висловлюються різно­манітні підходи. В основному, вони зводяться до того, що перевагу пропонується віддавати або ж кримінальному закону, або ж тому, як регламентуються відповідні поло­ження в нормативно-правових актах інших галузей. Так, Н. Ф. Кузнецова зазначає, що при колізії норм криміналь­ного закону і інших галузей права пріоритет за останні­ми2. Видається, що універсального і придатного на всі ви­падки рішення бути не може. Адже в одних випадках з нор­мативно-правових актів інших галузей випливає правомірність діяння, яке формально заборонене кримі­нальним законом, і тоді фактично виключається його про-типравність, оскільки діяння не може бути одночасно і до­зволеним, і караним, і правомірним, і злочинним. В інших же випадках у нормативно-правових актах інших галузей те чи інше діяння проголошується злочином, інколи ще й

1              Хавронюк М. І. Довідник з Особливої частини Кримінального ко­

дексу України. — К.: Істина, 2004. — 504 с.

2              Кузнецова Н. Ф. Главные тенденции развития российского уголов­

ного законодательства // Избранные труды. — СПб.: Издательство

♦ Юридический центр. Пресс», 2003. — С. 536.

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        403

визначається яким саме. Але при цьому на чільне місце виходить положення, згідно з яким злочинність діяння може бути визначена лише чинним КК (ч. З ст. 3).

Тому, колізії, які виникають у випадку виявлення не­відповідності між положеннями КК, і тими, що закріплені в нормативних актах інших галузей законодавства, слід, вважаємо, вирішувати так:

якщо діяння є правомірним відповідно до положень

чинних нормативно-правових актів, то воно не може

бути визнане злочином, хоча б формально й було передба­

чене в КК;

діяння, на злочинність чи щодо кримінально-право­

вої оцінки якого є вказівка в нормативно-правових актах

інших галузей права, кваліфікується відповідно до поло­

жень, регламентованих в КК1.

Колізії між стаття-               ^^^ чинного КК свідчить, що

миЗагальноїтаОсоб- цілий Ряд положень, викладених у

ливої частин КК  статтях його Загальної частини,

явно не відповідає положенням

Особливої частини. Причому, йдеться не лише про термі­нологічну неузгодженість, дрібні «помарки», які не пере­шкоджають правильному застосуванню закону, а й про значні розбіжності, що стосуються самої суті положень, регламентованих у нормах, які перебувають у відносинах колізії.

Неузгодженість між окремими статтями Особливої ча­стини КК в цілому не перешкоджає їх правильному засто­суванню. Адже кожна із викладених у них норм відносно автономна, може застосовуватися незалежно від іншої. Тому, наприклад, неодноразово вказана у юридичній літе­ратурі невідповідність між визначенням поняття вбивства в ч. 1 ст. 115 КК як лише умисного діяння і використання цього ж терміна в ст. 119 КК для позначення відповідного необережного злочину, мабуть, не стає на заваді кваліфі­кації відповідних посягань та призначення за них пока­рання.

1 Детальніше відповідні випадки будуть розглянуті у розділі, при­свяченому неправильній кримінально-правовій кваліфікації.

26*

 

404

 

Глава 7

 

Принципово інша ситуація має місце при колізії між положеннями, викладеними в статтях Загальної і Особли­вої частини КК. Відомо, що вони не застосовуються само­стійно, у відриві одне від іншого. Тому суперечність між ними ставить питання про необхідність визначення, яки­ми ж положеннями — Загальної чи Особливої частини КК — слід керуватися, яким із них віддати перевагу в конкрет­ному випадку.

Можна навести цілу низку прикладів різного підходу законодавця до вирішення одних і тих же питань в стат­тях Загальної та Особливої частини КК. Для наглядності та чіткості викладу вони відображені в таблиці.

Суперечності між статтями Загальної та Особливої частин КК

 

Положення

Положення

 

Загальної частини

Особливої частини

В чому полягає

КК

КК

невідповідність

1

2

3

ч. 2 ст. 11КК:Неє

Частини другі

Із порівняння

злочином дія або

статей 359, 363,

диспозицій різних

бездіяльність,

382,410, 424, а

частин вказаних

яка... не заподіяла

також ч. 3 ст. 362

статей Особливої

і не могла

КК передбачають

частини КК

заподіяти істотної

відповідальність за

випливає, що в

шкоди

кваліфіковані види

частинах перших

 

злочинів,

передбачена

 

кваліфікуючою

відповідальність за

 

ознакою

діяння, які не

 

передбачено

заподіяли істотної

 

заподіяння істотної

шкоди, а, отже, в

 

шкоди

силуч. 2 ст. 11 КК

 

 

вони не є злочи-

 

 

нами

 

 

 

 

 

Іодолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        405

 

1

2

3

ч. 2 ст. 18 КК: Спе-

В статтях Особливої

Поняття суб'єкта

ціальним суб'єктом

частини спеціальні

злочину охоплює не

злочину є фізична

ознаки суб'єкта

лише виконавця, а

осудна особа, що

стосуються лише

й інших співучасни-

вчинила у віці, з

виконавця злочину

ків. Не існує злочи-

якого може наста-

 

нів, суб'єктом якого

вати кримінальна

 

може бути лише пев-

відповідальність,

 

на особа — є злочи-

злочин, суб'єктом

 

ни, виконавцем

якого може бути

 

яких може бути

лише певна особа

 

лише певна особа

ч. 6 ст. 27 КК: Осо-

ч. 1ст. 256 КК:

В Особливій частині

би, які вчинили ці

Заздалегідь не

передбачена

діяння [заздале-

обіцяне сприяння

відповідальність за

гідь не обіцяне пе-

учасникам

випадок, який

реховування зло-

злочинних

виходить за межі

чину] підлягають

організацій та

переліку,

відповідальності

укриття їх

визначеного

лише у випадках,

злочинної

статтею Загальної

передбачених

діяльності...

частини

статтями 198

 

 

та 396 цього

 

 

Кодексу

 

 

ч. 4 ст. 28 КК: Зло-

ч. 1ст. 255 КК:

В Загальній частині

чин визнається

створення

наявність злочинної

вчиненим злочин-

злочинної

організації

ною організацією,

організації з метою

пов'язується з

.. .члени якої за

вчинення тяжкого

метою вчинення

попередньою змо-

чи особливо

кількох злочинів, а

вою зорганізува-

тяжкого злочину...

в Особливій — і

лися для спільної

ст. 257 КК:

одного

діяльності з ме-

Організація

 

тою безпосеред-

озброєної банди з

 

нього вчинення

метою нападу...,

 

тяжких або

участь у такій банді

 

особливо тяжких

чи вчинюваному

 

злочинів...

нею нападі

 

 

406

 

Глава 7

 

 


1

2

3

ч. 1 ст. 32 КК:

Примітка 1 до

В Загальній частині

Повторністю

ст. 185 КК: У

під повторністю

злочинів

статтях 185, 186 та

розуміють

визнається

189—191 повтор-

повторність

вчинення двох або

ним визнається

тотожних злочинів,

більше злочинів,

злочин,вчинений

в Особливій —

передбачених

особою, яка раніше

також однорідних.

тією самою

вчинила будь-який

Тобто, Особлива

статтею або

із злочинів,

частина визначає

частиною

передбачених цими

повторність ширше,

статті Особливої

статтями або

ніж Загальна

частини цього

статтями 187,262

 

Кодексу

цього Кодексу

 

ч. 1 ст. 33 КК:

Існують випадки

Можлива

Сукупністю

кваліфікації

сукупність

злочинів

злочинів,

злочинів,

визнається

передбачених

передбачених не

вчинення особою

однією і тією ж

різними, а однією і

двох або більше

статтею

тією ж статтею

злочинів,

Особливої частини,

Особливої частини

передбачених

але з посиланнями

КК — поєднання

різними

чи без посилання

повторності із

статтями або

на статті Загальної

сукупністю

різними

частини.

злочинів

частинами однієї

Наприклад

 

статті Особливої

крадіжка, вчинена

 

частини цього

повторно, і замах на

 

Кодексу...

крадіжку, вчинену

 

 

повторно однією і

 

 

тією ж особою (ч. 2

 

 

ст. 185 КК, ч. 2

 

 

ст. 15 —ч. 2 ст. 185

 

 

КК).

 

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової.,

 

407

 

 


1

2

3

ч. 2 ст. 59 КК:

Санкції статей Особли-

Конфіскація майна

Конфіскація

вої частини КК про

(спеціальна

майна

злочини, які не відно-

конфіскація —

встановлюється

сяться до тяжких чи

знарядь і засобів

лише затяжкі

особливо тяжких, де

В4ИНЄННЯ ЗЛ04ИНУ,

та особливо

передбачена конфіс-

предметів, здобутих

тяжкі корисливі

кація: чч. 1, 2 ст. 176,

ЗЛ04ИННИМ

злочини...

чч. 1, 2 ст. 177,чч. 1,

шляхом, предметів

 

2, 3 ст. 204, 44.1, 2

ЗЛ04ИНУ)

 

ст. 208,4.1 ст. 209,4. 2

передба4ається і

 

ст. 216,4. 2 ст. 240,

ЩОДО ЗЛ04ИНІВ, ЯКІ

 

44.1, 2 ст. 244, ст. 246,

не відносяться до

 

44.1,2 ст. 248, 44.1,2

тяжких чи особливо

 

ст. 249, 44.1,2, Зет.

тяжких

 

300, 44.1,2 ст. 301,

 

 

4. 1 ст. 332, ст. 334 КК

Конфіскація майна

 

 

передба4ена щодо

 

Санкції статей Особли-

ЗЛ04ИНІВ, ЯКІ

 

вої 4астини, де перед-

можуть бути

 

бачена конфіскація

В4ИНЄНІ ЯК 3

 

майна щодо злочинів,

користі, так і з

 

які можуть вчинятися

інших мотивів

 

з різних мотивів: 44. 2,

 

 

Зет. 149,44.1,2

 

 

ст. 201,чч. 1,2 ст. 208,

 

 

ч. 2 ст. 209,ч. Зет. 212,

 

 

ч. 2 ст. 216, чч.1,2

 

 

ст. 244, ст. 246, 44.1,2

 

 

ст. 248,чч. 1,2 ст. 249,

 

 

ст. 257,44.1,2, Зет. 300,

 

 

44. 1, 2, ЗСТ. 301,

 

 

44.1,2,3 ст. 305, 4.3

 

 

ст.311,4. 2 ст. 317,

 

 

44.1,2 ст. 332, ст. 334,

 

 

4. 3 ст. 364,4. 2 ст. 369,

 

 

44.1,2 ст. 446 КК

 

 

І

 

408          Глава 7

Загальні засади ви-             Інколи стверджують, що статті

значення співвідно- Особливої частини КК можуть і не

шення між статтями відповідати, не бути строго підпо-

Загальної та Особ- рядкованими щодо статей його За-

ливої частин КК  гальної частини, що Особлива час-

тина кримінального законодавства

розвиває і уточнює Загальну частину, а відповідні норми перебувають у співвідношенні загальної та спеціальної. На цій основі робиться висновок, що у випадку невідповід­ності між ними питання кваліфікації і призначення пока­рання слід вирішувати так, як це випливає зі статей Особ­ливої частини КК. Погодитися з таким підходом не мож­на, оскільки:

співвідношення загальної і спеціальної норм далеко

не тотожне співвідношенню загального і особливого. Пер­

ше характеризує співвідношення норм за обсягом та

відмінність у колі випадків, які охоплюються кожною із

ним, друге — виражає взаємозв'язок окремих сторін од­

ного і того ж явища, взаємне доповнення ознак, які стосу­

ються єдиної норми;

концепція про співвідношення загальної і спеціальної

норм може бути застосована лише щодо правових норм, які

в цілому виражені в статтях як Загальної, так і Особливої

частини КК. Тому не можна говорити, що в такому співвідно­

шенні знаходяться положення, які виражені окремо в стат­

тях Загальної і Особливої частин КК. Адже в жодній із та­

ких статей не викладена правова норма повністю;

положення Особливої частини КК щодо положень

Загальної частини цього закону перебувають у відносинах

субординації, вони не можуть виходити за межі того, що

визначено Загальною частиною КК. Це випливає перш за

все з розуміння Загальної частини як того, що «винесене

за дужки» з усіх норм кримінального закону, що спільне,

однакове для відповідних статей Особливої частини;

виділення певного законодавчого матеріалу в Загаль­

ну частину служить не лише суто технічним потребам —

уникнути повторень, скоротити обсяг закону. Це має на­

багато більший глибокий зміст — задекларувати і закрі­

пити найбільш принципові положення, встановити чіткі

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        409

рамки, в яких мають вирішуватися часткові питання. За­гальна частина КК виступає запорукою того, що при вста­новленні відповідальності за окремі злочини і її реалізації не будуть порушуватися обмеження, вироблені в ході ба­гатовікового розвитку права, будуть дотримані гарантії прав особи, щодо якої застосовується кримінальний закон, реалізуються принципи даного нормативно-правового акта. Інакше, виділення Загальної частини КК, зрештою, втрачає своє значення.

З викладеного випливає, що Загальна частина КК має пріоритет над його Особливою частиною. Це стосується як питань законотворчості, так і правозастосування. Інак­ше кажучи, законодавець зобов'язаний так формулювати статті Особливої частини КК, щоб вони не виходили за межі, не входили у суперечність зі статтями Загальної ча­стини; особа ж, уповноважена на застосування криміналь­но-правових норм, має при виявленні колізії між части­нами одного і того ж закону вирішувати певні питання так, як цього вимагає Загальна частина КК.

Шляхи усунення ко-           Колізії повинні усуватися з КК

лізій між Загальною шляхом внесення до нього змін. Од-

і Особливою части- нак це процес непростий і внесення

ною КК в ході його найближчим часом більш-менш

вдосконалення    масштабних змін до закону, прий-

нятого внаслідок складного, трива­лого, нерідко конфліктного процесу кодифікації кримі­нального законодавства України, чекати не доводиться. Це, однак, не виключає необхідності розроблення шляхів, якими можуть усуватися колізії між Загальною і Особли­вою частиною КК.

Так, в Загальній частині КК можна викласти загальне правило про те, що регламентація злочинності та караності окремих злочинів в Особливій частині КК може відрізня­тися від вирішення відповідних питань в Загальній час­тині. Тобто, йдеться про проголошення можливості розбіж­ностей між Загальною та Особливою частиною одного й того ж самого закону. Однак, по суті, це означає деклару­вання необов'язковості Загальної частини, зрештою, її

 

410          Глава 7

непотрібність. Враховуючи, що ступінь досконалості кри­мінального законодавства (як і будь-якої іншої галузі за­конодавства) багато в чому визначається тим, наскільки розвинутою є його Загальна частина, що саме в останній закріплюються найбільш важливі, принципового харак­теру питання, піти на такий крок не видається можливим.

Ще один прийом подолання колізій може полягати в тому, що такого роду положення можуть міститися в ок­ремих статтях Загальної частини. Викласти їх можна шля­хом застережень типу: «За винятком випадків, передба­чених статтями Особливої частини цього Кодексу».

Тоді, як загальне правило, буде прийняте те, що Особ­лива частина підпорядковується Загальній частині КК, регламентує питання відповідальності в межах, визначе­них нею. Однак щодо вирішення певних питань допус­кається відхід від правил, унормованих в Загальній час­тині КК. Наприклад, ознакою злочинної організації виз­наватиметься наявність в ній трьох чи більше учасників, окремі ж види такої організації, зокрема, банда, матимуть місце і тоді, коли вона утворена двома суб'єктами.

Таке рішення також не видається бездоганним. Адже при його реалізації:

все одно буде підірване значення Загальної частини

КК як сукупності положень, що поширюються на всю

Особливу частину;

враховуючи динамічний характер кримінального

законодавства, те, що зміни та доповнення переважно вно­

сяться в статті Особливої частини КК, проблематично виз­

начити коло випадків, щодо яких регламентація у За­

гальній та Особливій частині КК має відрізнятися;

вимагаються чіткі і однозначні формулювання в

Особливій частині для того, щоб можна було визначити чи

в конкретному випадку слід виходити з положень Загаль­

ної частини КК, чи має місце виняток. Сучасний же рівень

законотворчості не дає підстав сподіватися на те, що

відповідні норми будуть викладені належним чином. Крім

того, це призведе до необхідності перехресних посилань

між статтями Загальної і Особливої частин КК й збільшен­

ня обсягу нормативно-правового акта в цілому.

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримшально-правовоі'..

 

411

 

Виходячи з викладеного вище, найбільш вдалим способом усунення аналізованих колізій видаються зміни в статтях За­гальної та Особливої частини КК — такі їх формулювання, при яких відповідні питання регламентувалися б на основі єдиних вимог. Ці зміни можуть і повинні стосуватися:

статей Загальної частини — розширення обсягу викла­

дених там понять з тим, щоб вони охоплювали всі випадки,

передбачені статтями Особливої частини КК. Так, доцільно

змінити поняття повторності злочинів в ст. 32 КК, передба­

чивши, що нею визнається вчинення двох або більше зло­

чинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті,

а у випадках, встановлених Особливою частиною цього Ко­

дексу, і різними її статтями. Що ж до статті, яка регламен­

тує конфіскацію майна (ст. 59 КК), то в ній слід вказати, що

так звана спеціальна конфіскація застосовується щодо зло­

чинів будь-якого ступеня тяжкості. А ще краще, інститут

спеціальної конфіскації взагалі регламентувати в криміналь-

но-процесуальному законодавстві, а в КК передбачити лише

загальну конфіскацію — як вид покарання;

статей Особливої частини — звуження обсягу по­

нять, що там застосовані, і зведення їх до тих, які містяться

в Загальній частині КК. Так, поняття злочинної органі­

зації в ст. 255 КК, банди в ст. 257 КК належало б викласти

так, щоб не викликало сумнівів, що вони створені для вчи­

нення щонайменше двох тяжких чи особливо тяжких зло­

чинів. Якщо ж законодавець дотримується іншої позиції

щодо ознак злочинного співтовариства, то йому належить

внести зміни в ч. 4 ст. 28 КК.

 

Невідповідність між назвами розділів і їх змістом, між на­звами статей і їх дис­позиціями

Невідповідність між назвами структурних елементів КК та дис­позиціями відповідних статей є не­доліком, наявність якого конста­тувалася і щодо раніше чинного КК1, котрий має місце і в КК 2001 р. Прикладів може бути наведено більш ніж достатньо, на

1 Тростюк 3. Щодо назв у понятійному апараті Кримінального ко­дексу України // Право України. — 1999. — № 12. — С.77—80.

 

412

 

Глава 7

 

окремі з них вже зверталася увага в публікаціях1. Звісно, не всі з них містять потенційне джерело поми­лок у кримінально-правовій кваліфікації. Однак не вик­лючено, що в окремих випадках доведеться зустрітися з випадками, коли різнобій між структурними частина­ми однієї і тієї ж статті Особливої частини КК призведе до неправильного застосування закону. Курйозний, як видається, приклад викладемо у формі таблиці, де про­стим курсивом виділена вказівка на предмет посяган­ня, курсивом півжирним — на предмет, вказаний лише у назві.

Невідповідність між назвою і диспозицією статті Особливої частини КК

 

Номер статті КК

Назва статті

Диспозиція

ст. 200

Незаконні дії з документами на переказ, платіж­ними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення

Підробка документів на переказ платіжних карток та інших засобів доступу до банківських рахунків, атак само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут

Як видно, відповідне обладнання передбачене як пред­мет лише в назві статті, в диспозиції ж про нього немає прямої вказівки. У зв'язку з цим постає питання, чи на­стає відповідальність за ст. 200 КК (як за закінчений зло­чин) у випадку, наприклад, перевезення з метою збуту об­ладнання для виготовлення платіжних карток?

Видається, що в подібних випадках слід виходити з таких засад:

1 Навроцький В. О. Наступність кримінального законодавства Ук­раїни (порівняльний аналіз КК України 1960 р. та 2001 p.). — К.: Аті-ка, 2001. — С 45—52.

 

Подолання конкуренції і колізії статей закону в ході кримінально-правової...        413

назва структурного елемента закону призначена,

головним чином, для полегшення пошуку відповідного

розділу, статті;

назви не визначають зміст кримінально-правових

норм, не є частиною самої норми;

назви можуть лише додатково використовуватися

для визначення змісту термінів, які використано в диспо­

зиції статті КК;

кримінальна відповідальність настає лише за умо­

ви, що встановлені обов'язкові ознаки складу злочину, які

вказані у диспозиції статті КК.

З викладеного випливає правило, що у випадку невідпо­відності між назвою статті КК і їі диспозицією слід відда­вати пріоритет диспозиції статті.

Колізії між окреми-            Доводиться констатувати й існу-

ми статтями, части- вання колізій між окремими стаття-нами статей Особ- ми чи частинами статей Особливої ливої частини КК        частини КК. Це, зокрема, має місце

щодо частин статей, які містять за­бороняючу норму, та норму, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримі-нальній поведінці. Так, в ч. 1 ст. 111 КК встановлено, що державна зрада полягає у вчиненні принаймні однієї з трьох дій:

перехід на бік ворога;

шпигунства;

надання допомоги... в проведенні підривної діяль­

ності проти України.

Диспозиція вказаної статті не дає підстав вважати, що державна зрада полягає у самих по собі контактах з іно­земною державою, іноземною організацією або їх представ­никами, отриманні злочинного завдання. Така поведінка становить собою або ж виявлення умислу на вчинення зло­чину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК, або ж готування до нього. Але аж ніяк не закінчений злочин.

У той же час, зч. 2 ст. 111 КК, де передбачені умови звільнення від кримінальної відповідальності за держав­ну зраду, випливає, що вона підлягає застосуванню і тоді,

 

414          Глава 7

коли громадянин України «на виконання злочинного зав­дання... ніяких дій не вчинив». Однак в цьому випадку цей громадянин не вчинив закінченого злочину, не виник­ли підстави для відповідальності, немає від чого його звільняти. Сам же текст частини статті, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності при даному виді позитивної посткримінальної поведінки, вказує на те, що законодавець виклав норму так, що різні частини цієї статті суперечать одна одній.

Видається, що в таких випадках потрібно керуватися принципом, відповідно до якого всі неясності, суперечли­вості закону вирішуються на користь особи, щодо якої за­стосовується кримінальний закон. Тому, у випадку колізій між різними частинами статей, окремими статтями Особливої частини КК слід застосовувати статтю, їі частину, яка найбільш «сприятлива» для особи, дії якої кваліфікуються.