6.3.   Кваліфікація повторності злочинів

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 

Види повторності               Повторність злочинів, як випли-

злочинів                ває з самого значення цього слова,

передбачає вчинення злочину, при­наймні, ще один раз. При цьому злочини вчиняються в різний час (на відміну від ідеальної сукупності, для якої характерним є одномоментне вчинення посягань). Тому наявність повторності передбачає кваліфікацію як першо­го посягання, так і наступного чи кількох наступних.

Вище відзначалося, що поняття повторності злочинів охоплює:

рецидив злочинів (або повторність, пов'язану із за­

судженням за перший злочин);

реальну сукупність злочинів, для якої характерним є

вчинення в різний час кількох не пов'язаних між собою зло­

чинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого

значення такій повторності — повторність не виступає озна­

кою а ні основного, а ні кваліфікованого виду злочину.

Це, наприклад, вчинення одного дня крадіжки, а іншого — хуліганства.

 

Кваліфікація множинності злочинів              347

Таку повторність інколи ще називають загальною пов­торністю, оскільки перший і наступний злочини можуть бути будь-якими. Однак більш точною й інформативною видається назва повторення злочинів.

Повторність (повторення) — реальна сукупність злочинів — не становить труднощів у плані кваліфікації, оскільки при цьому кожен злочин оцінюється окремо, без будь-якого зв'яз­ку з іншим посяганням. Вона враховується при призначенні покарання як обставина, що обтяжує його (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК);

3) повторність, яка виступає ознакою складу злочину. Саме така повторність (повторність у власному розумінні слова) виділяється як один із видів множинності злочинів. При наявності такої повторності виникає потреба кваліфі­кувати як перший злочин, так і наступний (наступні), при­чому з врахуванням того, що його вчинено повторно, дати оцінку цьому виду множинності злочинів в цілому.

Ознакою складу злочину повторність за чинним зако­нодавством визнається тоді, коли вчинення наступного злочину якось пов'язано з попереднім, свідчить про певну лінію у поведінці суб'єкта. Про такий зв'язок можна гово­рити тоді, коли вчиняються злочини:

тотожні, тобто ті, які збігаються за усіма обов'язко­

вими ознаками складу (наприклад, перший раз вчинено

крадіжку і другий злочин теж становить собою крадіжку).

Як правило, це злочини, які передбачені однією і тією ж

статтею Особливої частини КК;

однорідні — які збігаються за більшістю ознак скла­

ду злочину (так, однорідними є такі злочини, як крадіж­

ка та грабіж). Однорідні злочини звичайно передбачені

статтями Особливої частини КК в одному з її розділів.

Залежно від виду попереднього і наступного злочину виділяють повторність тотожних злочинів та по­вторність однорідних злочинів.

Надалі йтиметься про визначення поняття саме цього виду повторності злочинів.

Ознаки повторності           Оскільки повторність злочинів —

злочинів                це вид їх множинності, то їй прита-

манні усі загальні ознаки множин­ності (зокрема, те, що кожне окреме посягання становить

 

348          Глава 6

собою саме злочин, а не інше правопорушення, зберігають­ся юридичні наслідки раніше вчиненого злочину), а також додаткові риси, які характеризують саме цей вид множин­ності злочинів. Ці ознаки такі:

1)             посягання вчиняється шляхом повторення, тобто

неодноразового вчинення діянь, кожне з яких становить

собою злочин;

за перший злочин особа не була засуджена або ж була

засуджена, однак, цій судимості закон не надає кваліфі­

куючого значення. Інакше кажучи, повторність включає

в себе рецидив злочинів у тому випадку, якщо рецидив не

виступає ознакою складу злочину — не передбачений

іншою частиною цієї ж статті КК;

у статті Особливої частини КК повторності надано

значення ознаки складу злочину;

кожне з двох чи більше діянь становить собою окре­

мий злочин (вони не є складовими одного і того ж пося­

гання).

Кримінально-пра-              В кримінальному праві прийня-

вове значення пов- то виділяти таке значення повтор-торності злочинів        ності злочинів:

1) загальне — повторність висту­пає як обставина, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК). Таке значення повторність має тоді, коли вона не ви­ступає як ознака складу злочину, тобто у випадках, які зараз не розглядаються;

2)             необхідне — повторення діяння є обов'язковою оз­

накою простого (основного) складу злочину. При цьому

перше діяння, тотожне з наступними, не визнається зло­

чином. Необхідна повторність перетворює адміністратив­

ний, дисциплінарний або інший проступок у злочин.

Ряд тотожних проступків складають лише один зло­чин, тому при цьому відсутня множинність злочинів.

3)             кваліфікуюче, коли повторності надане значення оз­

наки складу злочину, а її наявність впливає на кваліфіка­

цію скоєного. Така повторність за чинним законодавством

відіграє значення кваліфікуючої ознаки складу злочину.

її утворює вчинення двох чи більше тотожних (тобто, пе-

 

Кваліфікація множинності злочинів

 

349

 

редбачених однією і тією ж статтею Особливої частини КК) злочинів, а у ряді випадків і однорідних злочинів. При цьому й перше діяння визнається злочином, за наявності ж повторності має місце множинність злочинів. Саме ква­ліфікуюче значення повторності злочинів й буде розгля­датися далі.

Вказівка на повтор-            Вказівка на повторність в стат-

ність в Особливій час- тях Особливої частини КК позна-

тині КК  чається кількома термінами, які

мають близький, але не тотожний зміст, відображають різні поняття.

Найбільш поширена вказівка на аналізований вид мно­жинності за допомогою терміна повторно, яка має місце майже у семи десятках статей Особливої частини КК 2001 р. Крім того, відповідне поняття позначається словосполу­ченням особою, яка раніше вчинила... — далі ж вказують­ся статті про злочини, попереднє вчинення яких дає підставу визнавати наявність цього виду повторності (біля півтора десятка випадків). Такого роду вказівки на по­вторність чинний КК робить у різних формах.

Вказівка на повторність у статтях Особливої частини КК

 

Стаття

Злочин, вчинення

Вказівка на

Особливої

якого повторно

повторність

частини КК, її

враховується при

 

частина, пункт

кваліфікації

 

1

2

3

п. 13 ч. 2

Умисне вбивство

Вчинене особою, яка

ст.115

 

раніше вчинила

 

 

умисне вбивство, за

 

 

винятком вбивства,

 

 

передбаченого

 

 

статтями 116-118

 

 

цього Кодексу

 

350

 

Глава 6

 

 


1

2

3

ч. 2 ст. 152

Зґвалтування

Зґвалтування, вчи-

 

 

нене повторно або

 

 

особою, яка раніше

 

 

вчинила будь-який із

 

 

злочинів, передбаче-

 

 

них статтями 153—

 

 

155 цього Кодексу

ч.2ст.153

Насильницьке

Те саме діяння, вчи-

 

задоволення

нене повторно... або

 

статевої пристрасті

особою, яка раніше

 

неприродним

вчинила будь-який

 

способом

із злочинів,

 

 

передбачених

 

 

статтями 152 або

 

 

154 цього Кодексу

ч. 2 ст. 185

Крадіжка

Крадіжка (грабіж,

ч. 2 ст. 186

 

вимагання...),

ч. 2 ст. 1881

 

вчинена повторно...

ч. 2 ст. 189

 

У статтях 185, 186

ч. 2 ст. 190

 

та 189-191 повтор-

ч. 2 ст. 191

 

ним визнається зло-

Примітка І до

 

чин, вчинений осо-

ст. 185

 

бою, яка раніше вчи-

 

 

нила будь-який із

 

 

злочинів, передбаче-

 

 

них цими статтями

 

 

або статтями 187,

 

 

262 цього Кодексу

ч.2ст. 187

Розбій

Розбій..., вчинений

 

 

особою, яка раніше

 

 

вчинила розбій, або

 

 

бандитизм

ч. 2 ст. 1941

Умисне пошко-

... дії, вчинені

 

дження об'єктів

повторно...

 

електроенергетики

 

 

Кваліфікація множинності злочинів

 

351

 

 


1

2

3

ч.2ст. 224 Примітка 1

Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів

Дії, передбачені час­тиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно — Примітка 1. Повтор­ним у статті 224 визнається злочин, передбачений цією статтею або статтею 199 цього Кодексу

ч. 2 ст. 289 Примітка 2

Незаконне заволодіння транспортним засобом

Ті самі дії, вчине­ні... повторно Відповідно до части­ни другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволо­діння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189—191,262 цього Кодексу

ч. 2 ст. 307

Незаконне вироб­ництво, виготов­лення, придбання, зберігання, пере­везення, переси­лання чи збут нар­котичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308—310, 312,314,315,317 цього Кодексу

 

352

 

Глава 6

 

 


1

2

3

ч. 2 ст. 308

Викрадення,

Ті самі дії, вчинені

 

привласнення,

повторно або... осо-

 

вимагання

бою, яка раніше

 

наркотичних

вчинила один із зло-

 

засобів...

чинів, передбачених

 

 

статтями 306, 307,

 

 

310,311,312,314,

 

 

317 цього Кодексу

ч. 2 ст. 309

Незаконне вироб-

Ті самі дії, вчинені

 

ництво, виготовлен-

повторно або...

 

ня, придбання,збе-

особою, яка раніше

 

рігання, перевезен-

вчинила один із

 

ня, пересилання

злочинів,

 

наркотичних засо-

передбачених

 

бів, психотропних

статтями 307, 308,

 

речовин або їх ана-

310, 317 цього

 

логів без мети збуту

Кодексу

ч. 2 ст. 310

Посів або

Незаконний посів або

 

вирощування

вирощування сно-

 

снотворного маку

творного маку чи ко-

 

чи конопель

нопель особою, яка

 

 

була засуджена за

 

 

цією статтею чи яка

 

 

раніше вчинила один

 

 

із злочинів, передба-

 

 

чених статтями 307,

 

 

309, 311, 317 цього

 

 

Кодексу

ч. 2 ст. 313

Викрадення,

Ті самі дії, вчинені

 

привласнення,

повторно або...

 

вимагання

особою, яка раніше

 

обладнання,

вчинила один із

 

призначеного для

злочинів,

 

виготовлення

передбачених

 

наркотичних

статтями 306, 312,

 

засобів...

314,315,317,318

 

 

цього Кодексу

 

Кваліфікація множинності злочинів

 

353

 

 


1

2

3

ч, 2 ст. 314

Незаконне

Ті самі дії, вчинені

 

введення в

повторно або... осо-

 

організм

бою, яка раніше

 

наркотичних

вчинила один із

 

засобів,

злочинів, передба-

 

психотропних

чених статтями

 

речовин або їх

306—312 та 314—

 

аналогів

318 цього Кодексу

ч. 2 ст. 315

Схиляння до

Та сама дія, вчинена

 

вживання

повторно ...атакож

 

наркотичних

особою, яка раніше

 

засобів,

вчинила один із зло-

 

психотропних

чинів, передбачених

 

речовин або їх

статтями 307, 308,

 

аналогів

310, 314, 317 цього

 

 

Кодексу

ч. 2 ст. 316

Незаконне

Ті самі дії, вчинені

 

публічне

повторно або осо-

 

вживання

бою, яка раніше

 

наркотичних

вчинила один із зло-

 

засобів

чинів, передбачених

 

 

статтями 307, 310,

 

 

314,315,317,318

 

 

цього Кодексу

ч. 2 ст. 318

Незаконне

Ті самі дії, вчинені

 

виготовлення,

повторно або...

 

підроблення,

особою, яка раніше

 

використання

вчинила один із

 

підроблених

злочинів,

 

документів на

передбачених

 

отримання

статтями 306—317

 

наркотичних

цього Кодексу

 

засобів,

 

 

 

 

 

психотропних

 

 

речовин або

 

 

прекурсорів

 

23 — 6-529

 

354

 

Глава 6

 

 


1

2

3

ч. 2 ст. 323

Спонукання

Та сама дія, вчинена

 

неповнолітніх до

повторно або...

 

вживання допінгу

особою, яка раніше

 

 

вчинила один із

 

 

злочинів,

 

 

передбачених

 

 

статтями 314, 315,

 

 

317, 324 цього

 

 

Кодексу

ч. 2 ст. 361

Злочини у сфері

Ті самі дії, вчинені

ч. 2 ст. 3611

використання

повторно

ч. 2 ст. 3612

ЕОМ

 

ч. 2 ст. 3631

 

 

ч. Зет. 362

Злочини у сфері

Дії, передбачені

 

використання

частиною першою,

 

ЕОМ

або другою цієї

 

 

статті

ч. 2 ст. 368

Одержання хабара

Одержання хабара

ч. 2 ст. 369

Давання хабара

...повторно.

Примітка З до

 

Давання хабара,

ст.368

 

вчинене повторно.

 

 

Повторним у

 

 

статтях 368 і 369

 

 

цього Кодексу

 

 

визнається злочин,

 

 

вчинений особою,

 

 

яка раніше вчинила

 

 

будь-який із

 

 

злочинів,

 

 

передбачених цими

 

 

статтями

На перший погляд, коли в КК йдеться про вчинення злочину повторно, то мається на увазі повторність тотож­них злочинів — попереднє вчинення діяння, передбаче­ного цією ж статтею Особливої частини КК. Однак це не завжди так. Поняття повторності найбільш поширених

 

Кваліфікація множинності злочинів              355

злочинів — розкрадань чужого майна, наведене у примітці до ст. 185 КК, показує, що цим терміном позначена по­вторність однорідних злочинів. Термін же особою, яка ра­ніше вчинила... (далі ж називаються злочини, попереднє вчинення яких утворює повторність, чи вказуються відповідні статті КК) в усіх випадках вказує на наявність повторності однорідних злочинів. Причому, в кількох стат­тях Особливої частини КК (наприклад ч. 2 ст. 152 КК) він використаний поряд з вказівкою на вчинення діяння пов­торно. Тобто, законодавець поряд використовує поняття повторності тотожних і повторності однорідних злочинів, що навряд чи правильно. Адже поняття повторності одно­рідних злочинів ширше, воно охоплює і попереднє вчинен­ня тотожних злочинів.

Використані в чинному КК терміни, які позначають сис­тематичність (ст. 116, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 390 КК) та неодноразовість (ст. 434 КК) не характеризують по­вторність як вид множинності злочинів. Вони (на відміну від аналогічних термінів в КК 1960 р.) вказують на на­явність повторення діянь, як умови кримінальної відпові­дальності за простий вид злочину. Інакше кажучи, кожне окреме діяння, яке утворює систематичність чи неоднора­зовість, не становить собою злочин, відповідна кількість таких діянь також не вказує на наявність множинності зло­чинів, оскільки злочин при цьому вчиняється лише один. Видається, що злочини, ознакою яких є систематичність чи неодноразовість вчинення відповідних діянь, становлять собою різновид так званих продовжуваних злочинів, питан­ня кваліфікації яких будуть розглянуті далі.

Точне встановлення значення термінів, якими в стат­тях Особливої частини КК позначена повторність, має вирі­шальне значення для визначення змісту цього поняття щодо окремих випадків. Адже повторність утворює вчинення не будь-яких злочинів (як це має місце при повторенні зло­чинів), а лише тих, які визначені законом — має бути вста­новлена відповідна комбінація першого і наступного (на­ступних) злочинів. Причому, має бути встановлене поєднан­ня не лише ознак об'єктивної сторони — повторне вчинення дій або актів бездіяльності, а злочину в цілому.

23*

 

356          Глава 6

На це звернув увагу Верховний Суд України в п. 10 постано­ви Пленуму № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психо­тропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», де вказано, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезен­ня, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх неза­конний збут утворюють сукупність злочинів, встановлених стат­тями 308 і 307 чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повтор­ності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК.

Злочини, які утво-              Отже, повторність утворює вчи-

рюють повторність     нення двох чи більше злочинів, виз­начених в статті Особливої частини:

попереднього — вчинення якого передує повторності;

наступного — який, власне, і є повторним.

Причому вимагається, щоб за кожен із них особа підля­гала кримінальній відповідальності (не було матеріально-правових і процесуальних перепон для притягнення до відповідальності, про які йшлося вище у ході з'ясування поняття множинності злочинів). Такі злочини виступають елементами повторності. Кожен із них може бути як закін­чений, так і перерваний на стадії готування, незакінчено-го або закінченого замаху; бути вчинений як «одноосібно», так і в співучасті.

Попередній злочин позначається в КК по-різному:

шляхом вказівки на його назву. Так, в ч. 2 ст. 187

КК передбачено: «Розбій, вчинений ...особою, яка раніше

вчинила розбій або бандитизм»;

через перелік статей Особливої частини КК, які пе­

редбачають відповідний злочин. Зокрема, в ч. 2 ст. 307 КК

вказано: «Ті самі дії, вчинені повторно або ...особою, яка

раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями

308—310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу»;

називається родове поняття певного злочину та виз­

начаються обмеження — вчинення яких саме злочинів не

повинно утворювати повторність. Наприклад, в п. 13 ч. 2

ст. 115 КК встановлена відповідальність за умисне вбив­

ство «вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбив-

 

Кваліфікація множинності злочинів              357

ство за винятком вбивства, передбаченого статтями 116— 118 цього Кодексу».

Злочин, який є повторним (наступним), також на­званий в диспозиції відповідної частини статті Особли­вої частини КК. Оскільки повторність становить собою кваліфікуючу ознаку, то вказівка на неї звичайно міститься в частині другій відповідної статті КК. При цьому законодавець використовує різні прийоми вказів­ки на такий злочин:

прямо називає його. Звичайно це має місце тоді,

коли простий вид злочину вчиняється однією дією. На­

приклад, в ч. 2 ст. 185 КК зазначається: «Крадіжка, вчи­

нена повторно...»;

вказує на те, що повторність утворюють «ті ж дії»,

«ті самі дії» — ті, які передбачені частиною першою

статті. Такий прийом зустрічається тоді, коли простий

вид злочину може бути виконаний багатьма альтернатив­

ними діяннями. Так, злочин, передбачений ст. 199 КК,

може бути вчинений шляхом виконання 7 дій, а в ч. 2

цієї статті передбачена відповідальність за «ті самі дії,

вчинені повторно». Вчинення будь-якої із них дає підста­

ву кваліфікувати злочин за ознакою повторності. Причо­

му, повторність утворює вчинення злочинів такими дія­

ми в будь-яких комбінаціях — інакше кажучи, попе­

редній і наступний (повторний) злочини можуть бути

вчинені не обов'язково однаковими діями, а будь-якими

з тих, які вказані в диспозиції статті про простий вид

відповідного злочину;

встановлює відповідальність за повторність у випад­

ку вчинення дій, передбачених певною частиною статті

КК. Так, у ч. З ст. 109 КК зазначено: «Дії, передбачені час­

тиною другою цієї статті, вчинені... повторно». У таких

випадках наступний злочин має полягати у діях, які то­

тожні тим, що передбачені частиною статті, до якої відси­

лає норма про відповідний повторний злочин.

У зв'язку зі змінами в законодавстві нерідко постає питання, якою редакцією статті Особливої частини КК слід керуватися, визначаючи наявність попереднього зло­чину.

 

358          Глава 6

Наприклад, особа вчинила бандитизм в період дії КК 1960 р., вже після набрання чинності КК 2001 p. вчинила розбій. Умови відповідальності за бандитизм за новим КК змінені, що обумов­лено регламентацією відповідних питань в ч. 4 ст. 28 КК 2001 р. Не виключені ситуації, коли особа підлягала б кримінальній відповідальності за кримінальним законом, який діяв на момент вчинення діяння, однак відповідні дії не визнаються злочинни­ми за новим законом (зокрема, у випадку з бандитизмом через те, що встановлена участь у банді лише двох учасників, не дове­дена мета безпосереднього вчинення кількох тяжких чи особли­во тяжких злочинів).

Це питання може вирішуватися по-різному:

Одна позиція полягає в тому, що слід керуватися ре­дакцією статті, яка діяла на момент вчинення відповідно­го злочину. Тобто, якщо діяння становило собою попе­редній злочин, названий в диспозиції статті про наступ­ний (повторний) злочин, або було передбачене статтею, номер якої названо в статті про повторний злочин, то на­ступний злочин визнається повторним, незалежно від того, що згодом стаття викладена в новій редакції чи в силу інших причин змінені умови кримінальної відповідаль­ності, посилена караність попереднього злочину. При цьо­му елементом повторності слід визнавати і злочин, вчине­ний тоді, коли така повторність ще не була передбачена як кваліфікуюча ознака.

Другий підхід зводиться до того, що попередній злочин повинен бути вчинений вже після набрання чинності стат­тею про відповідальність за повторне посягання. Цей (по­передній) злочин повинен бути передбачений статтею Особ­ливої частини, яка діє в редакції, чинній на момент вста­новлення чи зміни умов відповідальності за повторний злочин.

Видається, що перевагу слід віддати другому з вказа­них можливих рішень. Аргументами на його користь є:

1) діяння, яке не є злочинним на час вчинення наступ­ного діяння, саме по собі не може виступати і як елемент повторності. Адже повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів. Вчинення лише одного діяння (наступ­ного) не веде до виникнення повторності злочинів;

 

Кваліфікація множинності злочинів              359

положення ч. 2 ст. 4 КК про те, що злочинність і ка­

раність діяння визначаються законом, який діяв на час

вчинення цього діяння, щодо повторності злочинів озна­

чає, що такий закон повинен діяти на момент вчинення

як попереднього, так і наступного злочинів;

визнання діяння, яке не становить собою злочин, еле­

ментом повторності суперечить положенням про зворотну дію

закону про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5 КК);

поширений у КК вислів «дії, передбачені частиною

першою цієї статті», який використовується для вказівки

на аналізований вид множинності злочинів, означає, що

дії мають бути передбачені саме цією статтею, а не та­

кою, яка діяла в попередній редакції;

врахування злочину, передбаченого більш м'яким рані­

ше чинним законом, елементом повторності щонайменше не­

справедливо. Адже, при цьому особі не надано шансу зважи­

ти свою поведінку з врахуванням посилення відповідальності

за попередній злочин. Цілком можливо, що знаючи про поси­

лення відповідальності за повторність, — усвідомлюючи, що

попереднє діяння враховано як елемент повторності, — особа

відмовилася б від вчинення наступного посягання.

Тому, наприклад, розбій, вчинений повторно, буде мати місце за умови, що й за чинним КК відповідні діяння становлять со­бою злочини, передбачені ст. 187 або ст. 257 КК; легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, вчинене повторно, має місце за умови, що й перше посягання вчинено після набрання чинності Законом України від 16 січня 2003 p.; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повтор­но, передбачає, що особа раніше вчинила злочин, передбачений ст. 289 КК 2001 р., а не угон транспортних засобів, який кваліфі­кувався за ст. 2153 КК 1960 р.

Про кваліфікацію                Кваліфікація повторності зло-

елементів повторное- чинів передбачає кримінально-пра-ті злочинів (повтор- вову оцінку як попереднього, так і ність і сукупність) наступного злочинів. Чи не най­складнішим питанням, яке вирішу­ється в ході кваліфікації повторності, є питання, чи слід окремо оцінювати ті злочини, які утворюють повторність.

 

360          Глава 6

З цього приводу в теорії та на практиці існують різні позиції.

Перша полягає в тому, що кваліфікація злочину як повторного охоплює собою вчинення і попередніх зло­чинів, тому самостійно їх кваліфікувати немає потреби.

Виходячи з такої точки зору, дії кишенькового злодія, який вкрав сто гаманців у різних потерпілих, кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 185 КК. Така кваліфікація, на думку її прихильників, охоплює і останню крадіжку, і всі раніше вчинені.

Друга точка зору протилежна - кожний злочин, який є елементом повторності, кваліфікується окремо, причо­му другий і всі решта — з врахуванням наявності повтор­ності. У такому випадку констатується поєднання і повтор­ності, і сукупності злочинів.

Наведене вище гіпотетичне посягання слід кваліфікувати так: ч. 1 ст. 185 КК; ч. 2 ст. 185 КК; ч. 2 ст. 185 КК... (всього вказівку на ч. 2 ст. 185 КК потрібно давати 99 разів).

Нарешті, ще один підхід в певній мірі компромісний. Він зводиться до того, що кваліфікація злочину як повтор­ного охоплює і вчинення попередніх злочинів — окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише у таких випадках:

вони неоднорідні (наприклад, першого разу вчине­

на крадіжка, а вдруге — шахрайство). Кожен із цих зло­

чинів потрібно кваліфікувати окремо, причому наступний

з врахуванням повторності — ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК;

мають місце різні стадії вчинення злочинів. Наприк­

лад, один із них закінчений, а інший — перерваний на

стадії замаху. Тоді скоєне кваліфікується, наприклад, так:

ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК;

один (одні) із злочинів вчинено у співучасті, а інший

(інші) — «одноосібно». При цьому злочини, вчинені у

співучасті, кваліфікуються з посиланнями на відповідні

частини статей 27, 28 КК, інші ж злочини — лише за стат­

тями Особливої частини КК.

 

Кваліфікація множинності злочинів              361

Верховний Суд України у своїх постановах та рішен­нях з конкретних справ не займає якоїсь однієї позиції щодо кваліфікації повторності. Стосовно посягань проти власності він рекомендує кваліфікувати скоєне лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин. І лише за наявності різнорідних посягань, різних стадій та вчи­ненні окремих діянь у співучасті скоєне пропонується ква­ліфікувати окремо. Коли ж йдеться про злочини проти особи, то вищий судовий орган держави займає іншу по­зицію — виходить з необхідності кожне посягання квалі­фікувати окремо.

Так в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» зазначається, що у випадку вчинення винною особою декількох злочинів, перед­бачених однією із вказаних статей (перелічені статті, які відпов­ідають статтям 185, 186, 190, 189 КК 2001 р. — В. Н.), її дії, при відсутності інших кваліфікуючих ознак, належить кваліфікува­ти за частиною другою тієї чи іншої статті. Додатково кваліфі­кувати перший злочин ще й за частиною першою даної статті не потрібно. У разі вчинення декількох посягань на приватну власність різними способами перший злочин (при відсутності інших кваліфікуючих ознак) належить кваліфікувати за части­ною першою відповідної статті, а інші, як вчинені повторно, за частинами другими відповідних статей КК. Аналогічні за змістом роз'яснення надано в п. 24 названої постанови щодо кваліфікації повторного розбою.

А в п. 12 постанови № 4 від 27 березня 1992 р. «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» зазначається, що при вчиненні двох чи більше зґвалтувань, відпо­відальність за які передбачена різними частинами ст. 117 Кримі­нального кодексу (вказана стаття КК 1960 р., нині це ст. 152 КК 2001 р. — В. Н.), а також при вчиненні у одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в іншому — закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за су­купністю вказаних злочинів. І далі в цьому ж пункті постанови Верховний Суд України вказує, що зґвалтування потерпілої без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтуван­ня за наявності ознак ч.3чич.4ст. 117 КК повинні кваліфікува-

-_

 

362                          Глава 6

тися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 117 КК та відповідно ч. З чи ч. 4 цієї статті.

Такий же підхід закріплений і в постановах Пленуму Верхов­ного Суду України, прийнятих на базі нового КК. У п. 15 поста­нови № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначається, що цією ознакою (повторність щодо одержання хабара та давання хабара — В. Н.) охоплюється як перший, так і наступний злочини, тому кваліфікувати пер­ший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи ст. 369 КК не по­трібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші, як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчи­нила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфіка­цію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до ньо­го або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфі­кації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння і у випадках, коли спочатку було вчинене закінчене умисне вбивство, а потім — го­тування до такого ж злочину чи замах на нього.

Видається, що принципам кримінально-правової кваліфікації найбільше відповідає окрема (чи, як ще ка­жуть, — самостійна) кваліфікація кожного злочину, який є елементом повторності. На підтвердження правильності саме такого підходу можна навести наступні доводи:

така кваліфікація забезпечує її повноту, оскільки

при цьому поза оцінкою не залишаться окремі епізоди (еле­

менти повторності), кожний із яких становить само­

стійний злочин;

окрема кваліфікація кожного із елементів повтор­

ності дає можливість призначити справедливе покарання,

оскільки воно призначатиметься з врахуванням правил,

визначених в ст. 70 КК (окремо за кожний із злочинів ос­

таточне покарання буде, як правило, більше, ніж за ок­

ремі злочини, які утворюють повторність);

 

Кваліфікація множинності злочинів              363

захист прав потерпілих від злочину можна ефектив­

но здійснити тільки за умови, що вчинене проти кожного

із них посягання отримає окрему кримінально-правову

оцінку, а не буде «заховане» за загальною вказівкою на

повторність. Будь-який потерпілий вправі, принаймні,

знати, як саме кваліфіковано злочин, вчинений проти ньо­

го, і яке покарання призначене за заподіяну йому шкоду;

при такій кваліфікації можна забезпечити її індиві­

дуальність. По-перше, різну правову оцінку отримують

діяння осіб, які вчинили неоднакову кількість злочинів,

що утворюють повторність, — при кваліфікації лише за

частиною статті, яка передбачає повторний злочин, одна­

кову оцінку отримають і посягання того, хто вчинив де­

сятки злочинів, і того, хто вчинив відповідний злочин

лише вдруге. По-друге, можна буде диференціювати відпо­

відальність співучасників злочинів, вчинених у співу­

часті, коли повторність наявна в посяганні лише деяких

із них;

окрема кваліфікація кожного із злочинів, які утво­

рюють повторність, тобто, визнання при цьому ще і сукуп­

ності, вимагається при кваліфікації з посиланнями на

статті Загальної частини КК. Такі посилання можуть

здійснюватися щодо конкретних злочинів, а не повтор­

ності в цілому.

Правила кваліфіка-             При кваліфікації повторності

ції повторності зло-    злочинів потрібно, як уявляється,

чинів      керуватися такими правилами:

1) визначити, має місце повто­рення діянь, спрямованих на вчинення одного злочину, чи вчинення двох або більше злочинів;

дати кримінально-правову оцінку кожному злочину

окремо, визначити, чи зберігаються його правові наслідки

(не сплила давність кримінальної відповідальності або су­

димість не погашена чи не знята, немає процесуальних пе­

репон для притягнення до кримінальної відповідальності);

визначити вид повторності;

встановити, чи надає КК повторності кваліфікую­

чого значення;

 

364          Глава 6

5) остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням повторності другого злочину (наступних злочинів).

Поняття продовжу-            Продовжуваний злочин — це

ваного злочину   різновид одиничного злочину. Він

характеризується тим, що одне пося­гання виконується не в один прийом — продовжується, кілька відносно відокремлених діянь спрямовані на заподі­яння єдиної шкоди і реалізацію єдиного умислу. Поняття продовжуваного злочину застосовується лише щодо умис­них злочинів, найчастіше — розкрадання, хабарництва.

Класичним прикладом продовжуваного злочину є крадіжка одного дня - правого черевика, другого — лівого, а третього — шнурівок до них.

Продовжуваний злочин становить собою поєднання:

—            діянь, кожне з яких є злочином, тобто, за кожне з

яких окремо особа підлягає кримінальній відповідаль­

ності.

Наприклад, особа, поставила перед собою мету скласти з вик­радених вузлів комп'ютер вартістю 11000 грн. і одного разу кра­де системний блок за 6000 грн., другого — монітор в 3000 грн., третього — периферійні пристрої вартістю 2 000 грн.;

—            адміністративних проступків чи інших правопору­

шень.

Так, по частинах може бути здійснене викрадення велосипе­да, причому щоразу крадуться деталі на суму, характерну для дрібного розкрадання;

—            діянь, одні з яких є злочинами, а інші — незлочин-

ними правопорушеннями.

Пленум Верховного Суду України неодноразово у своїх постановах давав характеристику продовжуваних зло­чинів, вказував на їх відмінність від злочинів повторних.

 

Кваліфікація множинності злочинів

 

365

 

Роз'яснення Верховного Суду України щодо кваліфікації продовжуваних злочинів

 

Категорія злочину

Постанова, в якій дано роз'яснення

Зміст роз'яснення

Зґвалту­вання

п. 1 постанови № 4 від 27 березня 1992 р. «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини»

Якщо винний без значної перерви у часі, діючи з єдиним умислом, вчинив два або більше статеві акти з однією і тією ж потерпілою, то його дії не можуть розглядатися як зґвалтування, вчинене повторно

Розкра­дання

п. 23 постанови № 12 від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності»

Неодноразове вилучення майна (чи заволодіння ним) у одного і того ж потерпілого, якщо воно складалося з ряду тотожних дій, охоплювалося з самого початку єдиним умислом на заволодіння конкретним майном і вчинене одним способом, належить розглядати як один продовжуваний злочин

Одержан­ня хабара

п. 15 постанови № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво»

Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання дій, обумовлених із тим, хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна

 

366          Глава 6

Аналіз чинного законодавства, теоретичних положень, правозастосовної практики дозволяє виділити такі озна­ки продовжуваного злочину:

посягання спрямоване на один об'єкт. Підтверджен­

ням цього є вчинення діянь щодо одного і того ж потерпі­

лого чи характер предмета злочину;

вчиняється кілька дій. Продовжуваний злочин вчи­

няється лише шляхом повторення актів активної поведін­

ки, він неможливий через бездіяльність чи внаслідок по­

єднання дії та бездіяльності;

дії тотожні, причому, вимагається не фактична, а

юридична тотожність — вони передбачені однією і тією ж

статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Вихо­

дячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад,

вбачатися у випадку виготовлення певної кількості нар­

котичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і пе­

ревезення (ч. 1 ст. 307 КК), чи вилучення із чужого воло­

діння і звернення на свою користь бойових припасів внас­

лідок кількох дій, які полягають у їх крадіжці, вимаганні,

заволодінні шляхом шахрайства (ч. 1 ст. 262 КК);

умислом винного охоплюється заподіяння шкоди в

певному розмірі (завдати шкоду потерпілому, викрасти

майно тієї чи іншої вартості), він бажає настання саме та­

ких наслідків і свої дії спрямовує на їх досягнення. Тобто,

умисел на вчинення злочину виникає не щоразу заново, а

він, як інколи пишуть в юридичній літературі, та, як вка­

зує у своїх постановах Пленум Верховного Суду України, —

єдиний. Звідси також випливає, що продовжуваний зло­

чин може бути вчинений лише з прямим умислом;

між окремими епізодами, які в сукупності утворю­

ють продовжуваний злочин, немає значного розриву в часі.

Наявність більш-менш великого проміжку між окремими

епізодами, як правило, вказує на те, що умисел винного

виникає заново, нові дії не становлять собою продовжен­

ня попередніх. Принаймні, окремі епізоди, якщо вони ста­

новлять собою правопорушення того чи іншого виду, збе­

рігають юридичні наслідки (не спливла давність притяг­

нення до юридичної відповідальності).

 

Кваліфікація множинності злочинів

 

367

 

Неодноразові та сис-         За загальним правилом кіль-

тематичні посягання    кість діянь, якими можуть бути ви-як різновиди про-    конані продовжувані злочини, в за-довжуваногозлочину    коні не визначається. Точніше, та­ких діянь має бути щонайменше

два. Однак в деяких статтях Особливої частини КК зако­нодавець дає вказівку на мінімальну кількість діянь, по­вторення яких утворює злочин.

Неодноразовість та систематичність як ознаки складів злочинів

 

Стаття

Злочин, відпові-

Вказівка на

Особливої

дальність за який

повторення діяння в

частини КК, її

настає за наявності

диспозиції статті

частина, пункт

неодноразовості

 

 

або систематичності

 

ст. 434

Погане поводження

Погане поводження з

 

з військовополоне-

військовополоненими,

 

ними

яке мало місце

 

 

неодноразово...

ст. 116

Умисне вбивство,

Умисне вбивство, вчи-

 

вчинене в стані

нене в стані сильного

 

сильного

душевного хвилю-

 

душевного

вання, що раптово

 

хвилювання

виникло внаслідок

 

 

.. .систематичного

 

 

знущання

ч. 1 ст. 303

Проституція або

Систематичне

 

примушування чи

зайняття

 

втягнення до занят-

проституцією...

 

тя проституцією

 

ч. 1 ст. 390

Ухилення від від-

.. .Систематичне

 

бування покарання

порушення

 

у виді обмеження

громадського порядку

 

волі та у виді

 

 

позбавлення волі

 

 

368          Глава 6

У певних випадках прямої вказівки в КК на не­обхідність неодноразовості чи систематичності як ознаки складу злочину немає, однак це випливає зі змісту інших використовуваних в диспозиції статті ознак. Наприклад, щодо втягнення неповнолітніх у пияцтво (ст. 304 КК), то спочатку вищі судові інстанції орієнтували суди на те, що це передбачає вчинення відповідних дій систематично, а після 1985 р. (відомої кампанії по боротьбі з пияцтвом) — неодноразово.

У кримінальному праві під неодноразовістю тради­ційно розуміють вчинення тотожного діяння два або більше разів. Тобто, погане поводження з військовополо­неними повинно відбутися, принаймні, двічі.

Систематичність же зараз переважна більшість вче­них і практиків вважають наявною за умови вчинення діянь три або більше разів. Раніше в юридичній літературі зустрічалися думки, що систематичність може полягати і у вчиненні певного діяння два і більше разів. Нині ж вони не висловлюються, на практиці також немає випадків за­судження за систематичні діяння, якщо останні були ви­конані менше трьох разів.

Кваліфікація про-                Сутність продовжуваного злочи-

довжуваного злочину    ну полягає у визнанні юридичного

значення за злочином в цілому, а не

за його окремими епізодами. Звідси випливають правила кваліфікації продовжуваних злочинів:

кожний окремий епізод, з яких складається продов­

жуваний злочин, не підлягає самостійній кваліфікації —

оцінюється весь такий злочин в цілому;

наявність продовжуваного злочину виключає квалі­

фікацію скоєного як повторності, навіть за умови, що

окремі епізоди становлять собою злочини (при відсут­

ності продовжуваного злочину підлягали б окремій квалі­

фікації);

якщо відповідальність диференційована з врахуван­

ням заподіяних наслідків (сума викраденого, розмір хаба­

ра, кількість наркотичних засобів тощо), то скоєне ква­

ліфікується за статтею (частиною статті) Особливої

 

Кваліфікація множинності злочинів              369

частини КК, яка передбачає заподіяння відповідної шко­ди продовжуваним злочином;

якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з

причин, які не залежали від волі винного, то скоєне ква­

ліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки

(шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внас­

лідок вчинення усіх запланованих ним дій;

дії співучасників, умислом яких охоплювалося, що

вони беруть участь у продовжуваному злочині (спрямо­

ваному на заподіяння певних наслідків), кваліфікують­

ся за статтею (частиною статті) Особливої частини

КК, яка передбачає відповідний злочин. Дії співучасників,

умислом яких охоплювалася їх участь лише в окремих

епізодах продовжуваного злочину, кваліфікуються за

статтями (частинами статті) Особливої частини КК,

які передбачають злочини, що утворюють відповідний

продовжуваний злочин.

Преюдиція  в  КК                Під злочинами з преюдицією зви-

2001 р.    чайно розуміють такі посягання,

кримінальна відповідальність за які

настає за умови попереднього притягнення цієї ж особи до юридичної відповідальності іншого виду. Таким чином, злочин має місце тоді, коли він утворений повторенням кількох адміністративних чи інших проступків.

При створенні КК 2001 р. його розробниками була за­декларована відмова від конструювання злочинів з адміні­стративною преюдицією1. Однак, фактично, в цьому КК преюдиція була збережена, кримінальна відповідальність, принаймні, за трьома статтями Особливої частини (ч. 1ст. 337, ст. 391, ч. 1 ст. 407 КК) настає за умови, що особа поперед­ньо вчинила діяння, які становлять дисциплінарний або адміністративний проступок. Подальші зміни до КК при­звели до появи ще однієї норми такого роду, передбаченої в ст. 209і КК. Тобто, злочин становлять собою повторення діянь, за перше із яких особа підлягає адміністративній або дисциплінарній відповідальності.

1 Див.: Пояснювальна записка до проекту Кримінального кодексу // Українське право. — 1997. — № 2. — С 145.

24 — 6-529

 

370

 

Глава 6

 

Статті КК, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній або дисциплінарній преюдиції

 

 

 

Нормативно-

Стаття

Вказівка на

правовий акт, який

Особливої

 

передбачає

частини КК, її

преюдиційне

відповідальність за

 

правопорушення в КК

 

частина, пункт

 

преюдиційне

 

 

правопорушення

ч. 1 ст. 209

Повторне умисне

ч. 1 ст. 166-Кодексу

 

неподання інформації

України про

 

про фінансові операції

адміністративні

 

або повторне умисне

правопорушення

 

подання завідомо

 

 

недостовірної

 

 

інформації...

 

ч. 1 ст. 337

Ухилення

ст. 210 Кодексу

 

військовозобов'язаного

України про

 

від військового обліку,

адміністративні

 

після попередження,

правопорушення

 

зробленого відповідним

 

 

військовим комісаром

 

ст. 391

Злісна непокора... якщо

ч. Зет. 101

 

ця особа за порушення

Кримінально-

 

вимог режиму

виконавчого

 

відбування покарання

кодексу України

 

була піддана протягом

 

 

року стягненню у виді

 

 

переведення до

 

 

приміщення камерного

 

 

типу(одиночної камери)

 

 

або переводилася на

 

 

більш суворий режим

 

 

відбування покарання

 

ч. 2 ст. 407

Самовільне залишення

Дисциплінарний

 

військової частини або

статут Збройних

 

місця служби... вчинені

Сил України від 24

 

повторно протягом року

березня 1999 р.

 

Кваліфікація множинності злочинів              371

Слід визнати, що диспозиції вказаних статей Особли­вої частини КК сформульовані так, що кримінальна відпо­відальність формально може настати і тоді, коли особа не притягалася за перше правопорушення до адміністратив­ної або дисциплінарної відповідальності. Однак у зв'язку з цим виникає проблема швидше не матеріально-правово­го, а процесуального характеру — доказування того, що відповідне діяння було вчинене двічі. Очевидно, найпрос­тіше це можна здійснити за умови, що перше діяння отри­мало належну правову оцінку, факт правопорушення за­фіксований при притягненні порушника до юридичної відповідальності відповідного виду. Крім того, факт не притягнення особи до юридичної відповідальності за по­переднє правопорушення не міняє суті складу злочину, який утворений із кількох порушень, кожне з яких стано­вить адміністративний чи дисциплінарний проступок. Тому, видається, є достатні підстави вказані злочини відносити до злочинів з преюдицією.

Правила кваліфіка-             При кваліфікації злочинів з пре-

ції злочинів з пре-    юдицією необхідно враховувати

юдицією                особливості, що випливають з ха-

рактеру правопорушень, сукупність

яких становить ... відповідний злочин. Правила кваліфі­кації зазначених злочинів наступні:

1) правопорушення, яке вчинене вперше, враховується при кваліфікації в межах строків, коли особа може бути притягнута за нього до юридичної відповідальності або коли зберігає юридичну силу раніше накладене стягнен­ня. Відповідно до статей 38, 39 Кодексу України про адмі­ністративні правопорушення це може бути здійснено в такі строки:

два місяці з дня вчинення правопорушення, а при

триваючому правопорушенні — два місяці з дня його ви­

явлення;

один місяць з дня прийняття рішення про відмову в

порушенні кримінальної справи або про її закриття (за

наявності в діях порушника адміністративного правопо­

рушення);

24*

 

372          Глава 6

— один рік з дня закінчення виконання стягнення, якщо особа була піддана адміністративному стягненню;

якщо на особу було накладене адміністративне або

дисциплінарне стягнення за перше правопорушення, то

при кваліфікації належить перевірити законність рані­

ше прийнятого рішення (крім випадків накладення стяг­

нення в судовому порядку). Якщо буде встановлено, що

особа була притягнута до відповідальності без належних

підстав чи з порушенням встановленого порядку, то пре-

юдиційний акт не повинен враховуватися при криміналь­

но-правовій кваліфікації, особа вважається такою, що не

притягалася до відповідальності. Це має вирішальне зна­

чення для визначення строків (два місяці чи один рік),

протягом якого має бути вчинене попереднє і наступне

діяння;

момент закінчення злочину, наявність співучасті

та її форма і вид співучасника визначаються лише щодо

другого із вчинених діянь (оскільки перше діяння не ста­

новить собою злочину).