§ 3. Формирование оптимальной правовой позиции защиты

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 

Правовую позицию, отстаиваемую защитником, обычно понимают как отношение этого участника процесса к обвинению, предъявленному лицу, права и законные интересы которого он защищает, как отношение ко всем правовым вопросам, подлежащим разрешению по делу, или как мнение по вопросам вины и ответственности обвиняемого.

Каждый из этих признаков характерен для правовой позиции, но не раскрывает ее понятия в полном объеме. По-видимому, правовая позиция, отстаиваемая защитником, — это не только его мнение об обвинении, но и точка зрения по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, а также по всем иным правовым вопросам, возникающим в процессе расследования и судебного разбирательства дела, исходя из которой строится программа защиты. Правовая позиция защиты базируется на глубоком анализе всех элементов конкретного состава преступления.

Наиболее полное, всеобъемлющее понятие позиции в процессуальном смысле дано М. С. Строговичем. Он охарактеризовал ее как «утверждение, которое субъект процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать в производстве по уголовному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему утверждений других участников процесса. Позиция участника процесса в своей основе есть позиция по отношению к обвинению, по которому обвиняемый предан суду» [117, 57].

Вопросам выбора и отстаивания правовой позиции защиты уделено значительное внимание в юридической литературе. Наиболее оживленная дискуссия развернулась

тельную правовую позицию при непризнании обвиняемым (подсудимым) вины.

Действительно, значительные трудности на практике вызывает ситуация, когда в распоряжении защитника нет каких-либо убедительных оснований для опровержения обвинения, следствие в подтверждение виновности его подзащитного располагает достоверными доказательствами, собранными в строгом соответствии с законом, а подсудимый, тем не менее, отрицает вину.

По поводу позиции, которую должен занять защитник в этом случае, высказываются диаметрально противоположные суждения. Согласно одному из них, защитник вправе самостоятельно избирать правовую позицию сообразно материалам дела и сложившемуся у него на основании их исследования внутреннему убеждению. Другими словами, его правовая позиция может быть сформулирована без учета мнения подзащитного и его отношения к предъявленному обвинению [58, 70; 68, 65; 96, 142; 104, 46; 109, Ш]. Так, Л. Д. Кокорев полагает, что защитник не может следовать за утверждениями подзащитного, противоречащими материалам дела, а с их учетом должен занять «разумную позицию защиты» [92, 114].

В литературе высказано мнение о том, что защитник избирает позицию в соответствии с материалами дела и своим процессуальным положением. При этом 3. В. Макарова ссылается на то, что защитника считают и представителем обвиняемого, и самостоятельным участником процесса. Она полагает возможным в зависимости от того, какого мнения по данному вопросу придерживается адвокат, определять позицию по делу и тем самым содержание защитительной речи. Исходя из неверной посылки о том, что адвокат представляет права и законные интересы подзащитного, автор приходит к выводу о необходимости осуществления деятельности этого участника процесса «в строгом соответствии с законом, а не с желаниями своего подзащитного» [16, 117].

Прежде всего, 3. В. Макарова игнорирует то важное обстоятельство, что споры по поводу процессуального положения защитника неуместны, так как ст. 9 Закона об адвокатуре в СССР четко определяет, что адвокаты участвуют на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков. А в ст. 6 Закона об адвокатуре в СССР, ссылкой на

22

 

идет о конкретных правах, которыми наделен адвокат, выступая в качестве представителя (соответственно — потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика) или защитника (соответственно — обвиняемого, подсудимого).

Помимо ошибочности высказанного 3. В. Макаровой положения, ее концепция по данному вопросу порочна в том, что в принципе допускает возможность решения одного из наиболее важных, принципиальных вопросов защиты — о правовой позиции-—в зависимости от того, каких взглядов по тому или иному спорному вопросу придерживается защитник. Если следовать рассуждениям автора, то станет совершенно очевидным, что обвиняемые при реализации права на защиту окажутся в неравном положении, так как одни смогут реально рассчитывать на помощь защитника, солидарного с ними при отстаивании правовой позиции, а другие будут лишены такой возможности только из-за приверженности избранного адвоката к противоположным взглядам на процессуальное положение защитника.

Считая допустимой самостоятельную позицию защитника при отрицании обвиняемым вины иногда уточняют, что адвокат при расхождении позиций должен предложить обвиняемому пригласить другого защитника [89, 103} либо, не располагая материалами для защиты, выйти из процесса до начала слушания дела в суде [33, 54].

Наиболее согласуется с принципами советского уголовного процесса, задачами советской адвокатуры и соответствует интересам практики точка зрения, согласно которой защитник обязан оспаривать обвинение при непризнании обвиняемым вины и не может занять по этому вопросу позицию, отличную от той, которую выдвинул его подзащитный [36, 8; 37, 5; 53, 65; 111, 49; 115,247].

Такая постановка вопроса, к сожалению, не всегда находит понимание и поддержку у практических работников. Некоторые из них полагают, что защитник, выполняющий свой профессиональный долг и солидаризирующийся с позицией обвиняемого (подсудимого), отрицающего вину, мешает установлению истины.

Не до конца осознают свой профессиональный долг и некоторые адвокаты, отказываясь от открытой, бескомпромиссной борьбы за права и законные интересы своего подзащитного, подчас не подвергая глубокому, всесто-казательство, сводя на нет состязательность процесса, отказываясь по существу от защиты обвиняемого, отрицающего вину, и переходя таким образом на позиции обвинения.

О пагубных последствиях концепции самостоятельной правовой позиции защиты свидетельствуют факты, когда ошибочность приговора устанавливается по жалобе осужденного, а не его защитника, считавшего вину доказанной. Да и к предотвращению и исправлению судебных, ошибок, пусть единичных, но тем более досадных, не всегда прилагали усилия защитники, направленность их позиции оказывала дополнительное воздействие на формирование внутреннего убеждения судей о виновности подсудимых. Об одном таком деле шла речь в судебном очерке «Частное определение, которого не было», опубликованном в «Литературной газете» 15 января 1986 г. Адвокаты оставили без защиты лиц, нуждавшихся как нельзя более в их профессиональной помощи, не стали на защиту невиновных, причастность которых к преступлению была, отнюдь, не бесспорной. Справедливо звучат слова автора очерка, что защита «испытывает на прочность улики и доказательства — все аргументы, подтверждающие обоснованность обвинения. Все, что можно сказать в защиту преданного суду, она обязана высказать вслух. Даже в тех случаях, когда вина подсудимых очевидна и велика: это страховка на случай ошибки, это великая гарантия правосудия».

В Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а также в Законе об адвокатуре в СССР внимание акцентируется на том, что все предусмотренные законом средства и способы защиты должны быть направлены на отстаивание прав и законных интересов граждан. Поэтому рассмотрение вопросов о правовой позиции защиты вполне обоснованно связывается с законностью защищаемого интереса.

Это понятие трактуется по-разному. Так, законным предлагается считать любой интерес, поскольку обвиняемый отстаивает свои жизненные интересы [27, 62]. Высказывается и другое мнение: законный интерес — это интерес, отраженный в законе и ему не противоречащий, это интерес, соответствующий целям и задачам правосудия [15, 149; 56, 167; 57, 50; 92, 21]. Нам более всего импонирует мнение, согласно которому пока истина не установлена и не закреплена в приговоре, нельзя определить, законен интерес обвиняемого или нет. До этого

24

 

момента защитник должен руководствоваться презумпцией законности интереса подзащитного.

Трудно согласиться, например, с В. Д. Гольдинером, утверждающим следующее: если адвокату становится известно, что подсудимый, отрицающий свою вину, совершил вменяемое ему преступление, он не может его защищать не только потому, что интерес подзащитного незаконен, но также и потому, что средства и способы защиты являются в этом случае для защитника заведомо незаконными [37, 4].

Прежде всего, неверна, а также противоречит презумпции невиновности посылка автора, что защитник «убедился» в совершении подзащитным преступления до установления его виновности в предусмотренном законом порядке. Кроме того, автор смешивает понятие законного интереса и законных средств и способов защиты. Он забывает о том, что они не взаимосвязаны и обнаружение незаконности интереса еще не свидетельствует о том же в отношении примененных средств и способов. Отдельные юристы высказывают мысль о том, что защитник не может, вплоть до вступления приговора в законную силу, исходить лишь из невиновности подсудимого. Л. Д. Кокорев пишет: «Ссылка здесь на презумпцию невиновности, на некомпетентность защитника решать вопрос о виновности — неуместна» [57, 53].

Для адвоката, который защищает интересы обвиняемого, отрицающего вину, он невиновен, и интерес его, состоящий в опровержении инкриминируемого деяния,— законен. Защитник не вправе пренебрегать показаниями обвиняемого, которые являются доказательствами, равными с другими по юридической силе.

Несостоятельна также попытка обосновать пренебрежение презумпцией невиновности пои отстаивании позиции защиты на протяжении всего расследования и судебного разбирательства наличием «начальной» и «конечной» позиций, при которых только «исходная позиция адвоката-защитника действительно должна строиться на основе презумпции невиновности» [87, 136].

Допускать возможность корректировки, уточнения позиции совсем не означает, что защитник может пренебречь важнейшим принципом уголовного процесса. Как •отмечает М. С. Строгович, «закон считает обвиняемого невиновным, пока те участники уголовного процесса, которые считают его виновным, не докажут, что он действительно виновен, и пока суд не установит вину своим приговором» [116, 88]. Из этого непременно должен ис-

ходить защитник, выполняя свой профессиональный и нравственный долг. К сожалению, отдельные практические работники и ученые игнорируют это важное положение. Так, в литературе можно встретить высказывания, где именуется преступником лицо, в защиту которого в судебных прениях произносится речь [16, 120]. У некоторых следователей и судей заранее формируется установка о виновности обвиняемого (подсудимого) и они с предубеждением относятся к доводам, приводимым защитником в его пользу, а подчас пытаются ограничить действия защитника, активно отстаивающего позицию невиновности, оказывают давление на адвоката вплоть до вынесения частных определений по поводу отстаиваемой им позиции.

Чтобы обосновать допустимость оперирования независимой от подзащитного позицией (при отрицании им вины), обычно ссылаются на внутреннее убеждение адвоката-защитника, которым он не может пренебречь и которому позиция должна соответствовать. Утверждается, что «вряд ли обоснованно и справедливо требовать от защитника поддержания позиции невиновности подзащитного, если он придет к твердому убеждению о доказанности его вины» [88, 166].

При этом игнорируется то обстоятельство, что защитник призван содействовать подсудимому в осуществлении его прав и защите его законных интересов (ст. 266 УПК УССР), именно ради этого он, участвуя в прениях, высказывает свое мнение о значении проверенных доказательств. Если допустить, что свое мнение защитник может строить на основе внутреннего убеждения, сформулированного в отрыве от занимаемой подзащитным позиции, то совершенно очевидно, что он не сможет выполнить сформулированную в ст. 266 УПК УССР задачу и будет действовать вопреки интересам защищаемого им лица.

В тех случаях, когда его внутреннее убеждение сложилось не в пользу подсудимого, защитник, тем не менее, не освобождается от обязанности поколебать, оспорить обвинительный тезис и должен противопоставить ему иное истолкование обстоятельств события.

Особенности решаемых защитником задач, односторонность выполняемой им функции лишают внутреннее убеждение адвоката той определяющей роли, какую оно играет в деятельности должностных лиц следствия и суда. Подтверждением этого является ст. 17 Основ уголовного судопроизводства (ст. 67 УПК УССР), в которой

26

 

среди лид, ицеиииашщил док.сиа1ельс1ва по своему внутреннему убеждению, не назван защитник.

Нельзя согласиться с тем, что процесс формирования внутреннего убеждения защитника не имеет специфики [98, 76]. Доказательственная информация воспринимается и преломляется защитником в соответствии с установкой на отыскание оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств, анализируется и трансформируется под влиянием показаний обвиняемого, сведений, ставших известными адвокату в процессе оказания юридической помощи, из бесед с родственниками подзащитного, а также других данных, которыми располагает адвокат, но не может легализовать их из-за необходимости соблюдения адвокатской тайны.

Несмотря на это, внутреннее убеждение защитника может сложиться неблагоприятно по отношению к выдвинутой подзащитным версии. Это дает основания некоторым ученым утверждать, что защитник в такой ситуации должен отказаться от защиты (но не ранее окончания судебного следствия), а суд обязан проверить обоснованность мотива отказа [89, 103].

Отказ защитника от дальнейшего осуществления своих профессиональных обязанностей в самый напряженный момент судебного разбирательства (перед прением сторон) оказал бы значительно большее эмоциональное воздействие, чем самая изощренная обвинительная речь, и этим был бы нанесен непоправимый ущерб праву обвиняемого на защиту.

Защитник, в силу специфики выполняемых им задач, не может отстаивать позицию, направленную на ухудшение положения обвиняемого, хотя бы она и соответствовала его внутреннему убеждению. Не вправе он и отказаться от принятой на себя защиты (ст. 48 УПК УССР), недопустимо также склонение обвиняемого к отказу от помощи защитника (в таком случае отказ от защитника рассматривается как вынужденный).

О влиянии внутреннего убеждения на позицию, отстаиваемую защитником, исключительно точно сказал видный советский адвокат Я. С. Киселев: «Чтобы оспаривать виновность подсудимого, адвокат может и не быть убежденным в невиновности подзащитного, она даже может ему казаться более или менее вероятной, но адвокат должен быть убежден в том, что не собрано и нельзя собрать бесспорных и достоверных доказательств вины,— этого достаточно, чтобы возражать против осуждения» [53, 63].

27

 

Пытаясь примирить приведенные выше полярные 1^н-ки зрения о позиции защитника при непризнании обвиняемым вины, некоторые ученые и адвокаты предлагают компромиссное решение. Допускают возможность альтернативной позиции: защитник поддерживает позицию подсудимого, отрицающего вину, и одновременно дает иное истолкование, основанное на признании его виновным [27, 71], и свои предложения о наказании [71, 133] на тот случай, если суд не примет позицию об оправдании.

Утверждение о том, что защитник не вправе занять самостоятельную позицию при отрицании обвиняемым вины, приводит к выводу, что он обязан ставить вопрос об оправдании без каких-либо оговорок, и альтернатива здесь неуместна.

Если же исходить из того, что самостоятельная позиция допустима, не исключается тогда и возможность альтернативы, поскольку в этом случае ничто не мешает защитнику обосновать точку зрения подсудимого по поводу обвинения и одновременно аргументировать свою, отличную от той, которой придерживается его подзащитный. Думается, что подобная постановка вопроса неприемлема потому, что свидетельствует о неуверенности защитника в невиновности подсудимого, ослабляет позицию защиты. Суду должен быть высказан только один конечный вывод. Когда установленные факты позволяют сделать не один, а несколько вытекающих из них выводов, необходимо остановиться на том, который наиболее благоприятен для обвиняемого. Однако при этом защитник должен так построить свои доводы, чтобы ими были охвачены все возможные суждения о виновности, квалификации преступления, наличии смягчающих ответственность обстоятельств. На все, что имеет хоть малейшее значение для защиты, должно быть обращено внимание суда. В этом и состоит тактика защитительной речи.

Задачи защиты четко сформулировал М. С. Строго-вич: «Защита должна быть полной, разносторонней, исчерпывающей, чтобы не упустить ничего, что благоприятствует подсудимому и что суд может учесть и в том случае, если не согласится с защитником в его окончательном выводе. Окончательный же вывод, к которому адвокат приходит в результате участия в судебном следствии и который он формулирует и представляет суду в защитительной речи, может быть только вполне определенным и однозначным, без всяких вариантов и альтернатив» [117,58].

в прениях сторон, но это не означает, что она не формируется на более ранних этапах уголовного судопроизводства. Окончательный ее вариант может быть высказан, например, в ходатайстве о прекращении дела, заявленном на предварительном следствии. Ходатайство о принятии определенного решения, по мнению А. М. Ларина, является версией участника процесса, по своему объясняющего имеющиеся в деле доказательства [69, 149}.

Возникает вопрос, обязан ли защитник, выполняя требования ст. 218 УПК УССР, возбуждать ходатайство о прекращении дела, если обвиняемый не признает вину, и не свидетельствует ли отсутствие такого ходатайства о согласии защитника с обвинением.

В этом вопросе мнения расходятся. Сторонники одной из точек зрения утверждают, что незаявлением ходатайства защитник фактически признает, что нет оснований ни для прекращения дела, ни для изменения квалификации [15, 165]. Это не всегда так, поскольку иногда основания бывают столь зыбкими, что по тактическим соображениям возбуждение ходатайства целесообразно отложить. Вызывают возражения также высказываемые сторонниками другой точки зрения опасения по поводу возможности выработки окончательной позиции по результатам предварительного расследования [104, 70].

Вступая в процесс с момента предъявления обвинения, защитник не только знакомится с формулой обвинения, с материалами, на которых оно основано, но и располагает дополнительным объемом информации, относящейся к делу. Так, из беседы с обвиняемым ему известно мнение подзащитного об обоснованности предъявленного обвинения, он знает трактовку обвиняемым расследуемого события. Им учитываются сведения, ставшие известными от родственников подзащитного, поступившие по запросам юридической консультации. Нередко обвиняемый при первом же допросе признает вину в полном объеме, дает правдивые показания, способствующие установлению объективной истины, которые подтверждаются доказательствами, имеющимися в распоряжении следователя к моменту вступления в процесс защитника. То есть формирование правовой позиции или отдельных ее элементов возможно и до окончания предварительного следствия, что позволяет заявлять ходатайства и осуществлять иные действия по защите в период расследования.

отдельные обстоятельства, изменяются показания подсудимых, потерпевших, свидетелей, появляются новые доказательства, то в правовую позицию могут вноситься коррективы. Например, подзащитный, отрицавший вину, признает ее в полном объеме (или частично) в суде либо, наоборот, признающийся ранее станет ее отрицать.

Это, однако, не означает, что при одинаковом объеме доказательственной информации на предварительном следствии и в суде по конкретному делу допустимы диаметрально противоположные позиции защиты, например отстаивание на предварительном следствии мнения о прекращении дела по п. 2 ст. 6 УПК УССР, а в суде — об изменении квалификации. Подобная непоследовательность свидетельствует о том, что защитник тактически неверно определил свои действия по согласованию и отстаиванию правовой позиции.

Случается и так, что окончательный вариант позиции защитник формулирует лишь в конце судебного следствия, уточнив конкретные обстоятельства, исследовав доказательства в условиях судебного разбирательства при соблюдении принципов гласности, непосредственности, состязательности, и обосновывает ее в защитительной речи.

Все это свидетельствует о вариационности правовой позиции, что, в свою очередь, обусловливает тактику защиты.

Защита должна быть построена таким образом, чтобы предпринимаемые адвокатом действия в период предварительного расследования не сказались отрицательно при отстаивании позиции в суде. В то же время нельзя и упускать возможности выявления фактов, важных для защиты, установление которых в будущем может быть затруднено либо исключено. Недопустимо, прикрываясь тактическими соображениями, безосновательно перекладывать исполнение профессиональных обязанностей по защите на стадию судебного разбирательства.

Вырабатывая правовую позицию, защитник не вправе игнорировать мнение обвиняемого, его показания. Он обязан принять во внимание отношение подзащитного к предъявленному обвинению. Защитник не свободен в определении позиции (кроме случаев, когда обвиняемый оговаривает себя), но в решении вопросов правового характера, а также в выборе тактики защиты он независим (14, 37; ПО, 14). В то же время обвиняемому не безразлично, какими способами будет отстаиваться правовая

его о предполагаемых тактических приемах, разъяснить их суть, чтобы применение их не было неожиданностью для обвиняемого и не вызвало с его стороны нежелательной реакции.

На практике случается, что защитники допускают ошибки в правовой позиции и в применении тактических приемов ее отстаивания, но ошибочность мнения адвоката по вопросу о квалификации преступления не может являться основанием для вынесения частного определения.

В уголовно-процессуальном законодательстве способы и средства защиты не разграничены. Определение содержания указанных терминов, их разграничение имеют принципиальное значение, поскольку помогут адвокату лучше уяснить, какие действия и как ему надлежит выполнить в конкретной ситуации, чтобы получить доказательственную информацию.

Выражение «предусмотренные законом средства и способы защиты», употребляющееся в законодательных актах об адвокатуре, не нашло четкого и единообразного осмысления. Например, А. Д. Бойков рассматривает средства и способы защиты как права и обязанности адвоката и в то же время как «приемы защиты, ее тактику» [27, 78]. 3. В. Макарова пишет: «Средствами и способами защиты являются процессуальные формы участия защитника в уголовном судопроизводстве, т. е. права, предоставленные ему законом» [77, 27], Способы защиты отождествляются также с тактикой защиты [14, 37].

Исходя из значения слов «средство» и «способ» и употребления их в практической деятельности адвокатами, можно сделать вывод, что средства защиты — это предусмотренные законом процессуальные действия защитника, направленные на выполнение профессиональных обязанностей, а способы защиты — это приемы, используемые им для наиболее эффективной защиты.

Способы защиты на предварительном и судебном следствии имеют определенные отличия. Это связано, с одной стороны, с неодинаковым объемом прав, предоставленных защитнику на каждой стадии, а с другой — с различными условиями процесса доказывания.

Способ действий, направленных на достижение наиболее эффективных результатов в защите прав и законных интересов граждан, является тактическим приемом защитника. Он применяется в рамках тех средств защиты, которые предусмотрены уголовно-процессуальным

31

 

законодательством и направлены и.о. рсш^ппч, ч.^^^,-.. рованных в законе задач.

Определенный тактический прием используется с учетом конкретной следственной ситуации. Она является исходной точкой не только для следователя, но и для защитника при избрании тактических приемов. Со следственной ситуацией сообразуется и правовая позиция, которая в зависимости от нее варьируется.

Некоторые авторы связывают понятие следственной ситуации исключительно с действиями следователя. Как пишет В. И. Шиканов, это совокупность данных, характеризующих обстановку, в которой следователю надлежит действовать [131, 17]. Многие ученые трактуют это понятие шире, акцентируя внимание на том, что в этой сложной обстановке действует не только следователь, но и иные субъекты, участвующие в доказывании [22, 66], а значит, и защитник. Л. Я. Драпкин полагает, что следственная ситуация — это динамическая информационная система, включающая также связи и отношения между участниками процесса расследования, наступившие или предполагаемые результаты действий сторон [47, 42].

Действительно, в конкретной следственной ситуации приходится действовать и принимать решения не только следователю, но и иным лицам, участвующим в процессе доказывания, в частности защитнику. Правда, принятие решения следователем и защитником имеет различную процессуальную значимость. Однако решения защитника, принимаемые им в связи с оказанием юридической помощи по уголовному делу (например, о представлении конкретного доказательства или заявлении ходатайства, в котором, в частности, изложена позиция защиты или же отдельные ее элементы), имеют существенное значение для установления объективной истины и оказывают влияние на весь ход расследования.

Учитывая следственную ситуацию, защитник соответственно планирует защиту, разрабатывает тактические приемы отстаивания правовой позиции, предлагает оптимальные варианты проведения следственных действий.

Одной из характеристик следственной ситуации является динамичность. Как отмечает Р. С. Белкин, «именно динамичность следственных ситуаций дает основание различать в их числе исходные (с точки зрения процесса расследования), промежуточные и конечные» [22, 77]. Эта характерная черта следственной ситуации непосредственно влияет на осуществление защиты, поскольку в ряде случаев защитник вынужден соответственно сло-

32

 

правовую позицию и с учетом этого строить тактику защиты.

Сообразно целям защиты защитник, в свою очередь, воздействует на следственную ситуацию, внося неиспользованную информацию, выдвигая новые версии, предлагая свою уголовно-правовую трактовку события. Как подчеркивают В. А. Образцов и В. Г. Танасевич, большое значение для обеспечения полноты, всесторонности, объективности исследования обстоятельств дела имеет учет особенностей ситуаций, характерных для дальнейшего расследования, а такие особенности во многом определяются занятой обвиняемыми позицией, обусловливаются наличием или отсутствием у них защитников, заявленными ходатайствами.

Существенные трудности у защитника могут возникнуть при отработке позиции защиты на предварительном следствии и планировании действий по ее реализации в тот период, когда обвиняемый не знаком с материалами дела, а защитник не вправе в соответствии со ст. 121 УПК УССР разглашать ставшие ему известными материалы дела. В этих условиях выработать правовую позицию, согласовать ходатайства, задать в ходе следственного действия вопросы, основанные на таких материалах, и т. п. чрезвычайно сложно.

Поэтому не без оснований ставится под сомнение вопрос о правомерности распространения требований ст. 121 УПК УССР на взаимоотношения защитника и обвиняемого. Так, запрещение сообщать содержание материалов дела обвиняемому, утверждают некоторые юристы, лишает защиту смысла, равносильно отказу от нее [97, 64; 104,66; 113,37].

Вместе с тем нельзя не учитывать того, что сообщение защитником определенных сведений в период следствия в ряде случаев привело бы к безуспешности расследования, ибо дало возможность обвиняемому, особенно находящемуся на свободе, предпринимать действия к сокрытию следов преступления и иными способами противодействовать установлению истины, сделало бы бесполезным применение следователем многих разработанных криминалистами тактических приемов.

Обязанность защитника не разглашать данные предварительного следствия не является абсолютной; с разрешения следователя или прокурора в определенном объеме они могут быть преданы гласности. Поскольку защитник наделен самостоятельными правами по осуще-

 

2    561

 

33

 

ствлению защиты и с момента вступления в процесс знакомится со всеми материалами дела, он может в случаях, требующих немедленного реагирования, предпринять необходимые действия, не разглашая подзащитному материалов следствия, но обязательно удостоверившись, что этим не ухудшит его положения. Если это невозможно, то защитник должен просить следователя разрешить сообщить требуемые сведения обвиняемому с тем, чтобы до окончания следствия предпринять соответствующие действия по осуществлению защиты.

Некоторые авторы пытаются смягчить противоречие между нормами закона, запрещающими защитнику разглашать материалы следствия, и нормами, обязывающими его использовать все средства и способы защиты. Так, Н. С. Алексеев и В. 3. Лукашевич считают, что уже после первого допроса обвиняемому становятся известны основные доказательства, которыми располагает следствие, так как от него должны быть получены объяснения по каждому из них, и, следовательно, защитник не может сообщить обвиняемому ничего такого, что было бы ему неизвестно [15, 180].

Данное утверждение вызывает возражения прежде всего потому, что допрос по всем имеющимся в распоряжении следователя доказательствам необязателен. Однако даже когда необходимость в нем возникает, это не обязывает следователя сообщать обвиняемому все содержащиеся в деле сведения, знакомить его со всеми имеющимися доказательствами. Не случайно закон предусматривает право обвиняемого на ознакомление со всеми материалами дела в четко определенный момент — после окончания расследования.

Особенности расследования таковы, что умолчание часто необходимо по тактическим соображениям в интересах установления истины. Этим обстоятельством не может пренебречь адвокат, разрабатывая и реализуя позицию защиты. Заявляя ходатайства и используя иные средства защиты в тех пределах, которые не связаны с необходимостью сообщения подзащитному скрываемых сведений, защитник тем самым не нарушает запрета на разглашение определенных материалов.